1. Il principio di legalità: (a) la riserva di legge

Il primo principio di garanzia in materia penale, presente in pressoché tutte le carte dei diritti nazionali e internazionali, è il principio di legalità: nullum crimen, nulla poena sine lege.

Di origine (almeno) illuministica, il principio – proclamato nell’ordinamento costituzionale italiano dall’art. 25, secondo comma, Cost. – si declina, come è noto, in una serie di corollari, tradizionalmente individuati nella riserva di legge, nel principio di “tassatività” (o “sufficiente determinatezza”, ovvero ancora “precisione”) della norma incriminatrice, nel divieto di analogia e nella irretroattività della legge penale; corollari ai quali si suole affiancare per connessione – pur nella consapevolezza della sua eterogeneità rispetto al nullum crimen – quello di retroattività della legge penale più favorevole. Tali corollari – con la sola eccezione del divieto di analogia, il cui enforcement è necessariamente affidato, più che alla Corte, ai giudici comuni e alla giurisprudenza di legittimità in particolare – sono stati oggetto, nel volume celebrativo dei cinquant’anni della Corte, di ampie analisi a firma di illustri penalisti: Mario Romano, per ciò che concerne la riserva di legge; Francesco Palazzo, per quel che riguarda il principio di tassatività-determinatezza; Giorgio Marinucci, relativamente tanto alla irretroattività in peius quanto alla retroattività in mitius⁴.

L’analisi che segue mirerà, dunque, a evidenziare soprattutto le novità introdotte dalla giurisprudenza costituzionale degli ultimi vent’anni su ciascuno di questi temi, soffermandosi brevemente anche su talune recenti prese di posizione della Corte sul tema del divieto di analogia. Queste novità, conviene subito sottolineare, sono in buona parte ispirate dalla influenza della recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di legalità penale: una giurisprudenza che ha indotto la Corte italiana ad arricchire – attraverso il canale dell’art. 117, primo comma, Cost., ma anche attraverso la (re)interpretazione dei principi costituzionali nazionali alla luce delle indicazioni del diritto convenzionale – lo statuto delle garanzie che presiedono alla materia penale nel nostro ordinamento, senza con ciò abbandonare il surplus di tutela assicurato dalla Convenzione rispetto allo stesso orizzonte convenzionale⁵.

Riservando allora ai paragrafi successivi l’analisi degli ulteriori corollari, conviene qui prendere le mosse dalla riserva di legge: che costituisce, per l’appunto, un tratto identitario della tradizione costituzionale italiana in materia penale, privo di corrispondenze nel quadro convenzionale anche se condiviso con altri ordinamenti, come – segnatamente – quello tedesco.

1.1. La ratio del corollario. – La logica specifica della riserva di legge in materia penale nell’ordinamento italiano si sostanzia, come è noto, nel monopolio del potere legislativo (e in particolare delle Camere) nella definizione della politica criminale. Dunque, la garanzia opera sia nei confronti del potere giudiziario, al quale è preclusa la creazione di nuove incriminazioni; ma anche nei confronti di qualunque altro potere o istituzione (a cominciare dal Governo) che pretenda di sostituirsi al Parlamento nel dettare o nel configurare norme incriminatrici o fissare le regole per la determinazione delle pene.

Tale ratio è espressa da una storica sentenza della Corte, la n. 487 del 1989 (red. Dell’Andro): la «“sostanza” storico-ideologica» della riserva di legge in materia penale, quale espressa dall’ideologia illuministica, attribuisce il monopolio della normazione penale, più che alla legge in quanto “fonte”, al Parlamento in quanto “organo”. Un organo che «vede riunito, attraverso i suoi rappresentanti, tutto il popolo sovrano», e nel quale «procedimento di formazione della legge, aperto al confronto tra maggioranza e minoranza», è concepito come «adeguato a tutelare i diritti dell’opposizione nel sindacare le scelte di criminalizzazione adottate dalla maggioranza».

Questo assunto non è mai stato messo in discussione dalla giurisprudenza successiva. Ma il diavolo, naturalmente, è nei dettagli, e cioè nelle singole implicazioni di questo corollario del principio di legalità.

1.2. La natura della riserva. – Nessuna novità si registra, per il vero, sul fronte della natura della riserva di legge: assoluta (anche con riferimento alla determinazione del trattamento sanzionatorio), ma aperta a un possibile ruolo di specificazione tecnica del precetto da parte delle fonti secondarie⁶. E nessun nuovo sviluppo si registra nemmeno sul fronte della vexata quaestio della norma penale in bianco, che ha affaticato dottrina e, in parte, la stessa giurisprudenza costituzionale nei decenni precedenti⁷.

1.3. Gli atti aventi forza di legge. – Analogo discorso vale rispetto alla questione se la riserva di legge in materia penale possa ritenersi soddisfatta anche da una normazione che avvenga con atto avente forza di legge – come, in particolare, il decreto-legge e il decreto legislativo – anziché con legge parlamentare. La soluzione affermativa era già pacifica presso la giurisprudenza costituzionale vent’anni fa, e ha continuato a esserla.

In effetti, nonostante i dubbi che autorevole dottrina continua a manifestare in proposito, non può non rilevarsi – con Mario Romano⁸ – che la Costituzione attribuisce pacificamente forza di legge a entrambe queste fonti, ciò che le rende pienamente idonee a soddisfare le riserve di legge poste dalla Costituzione nelle materie più variegate, l’intervento del Parlamento essendo comunque assicurato, a valle o a monte, rispetto tanto al decreto-legge, quanto al decreto legislativo. Resta ferma, naturalmente, l’esigenza di evitare che del decreto-legge il Governo abusi al di fuori dei casi tassativi indicati dall’art. 77 Cost.: ma questo è, all’evidenza, un nodo di carattere generale, non specifico del diritto penale (ancorché in diritto penale le conseguenze sui diritti fondamentali della persona siano più gravi rispetto a quanto accada nel resto dell’ordinamento).

1.4. Leggi regionali. – Nessuna novità significativa è, infine, emersa nell’ultimo ventennio rispetto alla esclusione di ogni spazio di intervento nella materia penale per le leggi regionali: tema oggetto, nel volume citato, di un ampio saggio di Sergio Vinciguerra, al quale pure conviene qui rinviare⁹. Il principio era del resto già pacifico prima della riforma costituzionale del 2001¹⁰, come risulta del resto dell’estesa analisi del tema compiuta dalla poc’anzi citata sentenza n. 487 del 1989, che aveva per l’appunto ad oggetto una legge della Regione Sicilia che aveva in sostanza esteso sanatorie edilizie previste dalla legge statale.

Il principio è stato poi definitivamente cristallizzato nell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., che riserva allo Stato la competenza legislativa in materia di “ordinamento penale”. Alle Regioni resta dunque precluso non solo produrre norme incriminatrici, ma anche incidere in qualsiasi forma sui precetti penali statali: foss’anche in senso riduttivo della penalità e – dunque – espansivo delle sfere di libertà dei consociati¹¹.

1.5. Fonti unionali. – Sviluppi più interessanti si registrano invece sul fronte dei rapporti, in materia penale, tra legislazione statale e diritto dell’Unione europea: tema che era rimasto del tutto inesplorato vent’anni fa nel saggio di Mario Romano.

A differenza di quanto è accaduto rispetto alle leggi regionali, la Corte non ha mai messo in discussione, anzitutto, il possibile effetto riduttivo dell’area del penalmente rilevante svolto da fonti comunitarie, e poi unionali, dotate di effetto diretto. È pacifico, dunque, che – per effetto del principio del primato del diritto dell’Unione, dotato di copertura costituzionale ai sensi dell’art. 11 Cost., e del conseguente potere-dovere a carico del giudice penale di disapplicare una legge penale in contrasto con una norma dell’Unione dotata di effetto diretto – una fonte sovranazionale possa paralizzare l’efficacia di una legge parlamentare, o comunque di un atto nazionale avente forza di legge, in materia penale.

I problemi sono sorti, invece, con riferimento ai possibili effetti espansivi della penalità derivanti dal diritto dell’Unione.

Rispetto alle direttive in materia penale, per la verità, il tema nemmeno ha ragione di porsi, avendo la Corte di giustizia più volte ribadito – anche in risposta ai rinvii pregiudiziali italiani formulati, tra l’altro, nell’ambito dei processi penali che concernevano Silvio Berlusconi – che da una direttiva non può mai derivare, indipendentemente da una legge nazionale che ne dia attuazione, la responsabilità penale di una persona, né il suo aggravamento¹². Il tema però si è concretamente posto all’attenzione della Corte costituzionale in occasione della vicenda Taricco, originata – come è noto – da una sentenza della Corte di giustizia che aveva interpretato una norma di diritto primario dell’Unione (l’art. 325 TFUE), derivandone l’obbligo, a carico dei giudici penali italiani, di disapplicare parzialmente la disciplina nazionale sulla prescrizione del reato, con un ovvio effetto pregiudizievole per gli imputati, laddove tale disciplina impedisse «di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, ovvero quando frodi che offendono gli interessi finanziari dello Stato membro sono soggette a termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per le frodi che ledono gli interessi finanziari dell’Unione».

Nella celebre ordinanza n. 24 del 2017 (red. Lattanzi), la Corte costituzionale sollecitò chiarimenti alla Corte di giustizia sull’esatta portata della sentenza Taricco, non trascurando però di manifestare la propria ferma determinazione ad azionare, se necessario, l’arma estrema dei “controlimiti” a difesa del principio di legalità in materia penale: anche sotto il profilo del rispetto della riserva di legge, in una con il principio di “determinatezza” della norma penale, «con riguardo al potere del giudice, al quale non possono spettare scelte basate su discrezionali valutazioni di politica criminale». Ciò vale, ha proseguito la Corte, anche con riguardo alla tematica della prescrizione del reato, laddove è necessario che la determinazione dei relativi termini sia «il frutto dell’applicazione, da parte del giudice penale, di regole legali sufficientemente determinate», giacché, «[i]n caso contrario, il contenuto di queste regole sarebbe deciso da un tribunale caso per caso, cosa che è senza dubbio vietata dal principio di separazione dei poteri di cui l’art. 25, secondo comma, Cost. declina una versione particolarmente rigida nella materia penale»¹³.

1.6. Riserva di legge e sentenze della Corte costituzionale. – L’ultimo “fronte” problematico in materia di riserva di legge – parimenti non affrontato dal saggio di Mario Romano – è quello che concerne il rapporto tra la “legge penale” e i poteri di intervento della Corte costituzionale.

La convinzione tradizionale, in proposito, è che la riserva di legge operi in chiave di garanzia del Parlamento contro la stessa Corte costituzionale, alla quale sarebbe precluso modificare le scelte di politica criminale democraticamente decise nella sede parlamentare.

Intesa nella sua assolutezza, l’affermazione che precede sarebbe tuttavia insostenibile, oltre che palesemente smentita dalla pluridecennale giurisprudenza della Corte. Il compito essenziale di ogni giurisdizione costituzionale è, in effetti, quello di porre limiti alla discrezionalità del Parlamento, e dunque alla volontà delle maggioranze parlamentari di turno, in nome della tutela di principi e diritti fondamentali della persona sottratti alla disponibilità di tali contingenti maggioranze. Sarebbe, pertanto, stravagante che questo ruolo dovesse incontrare un limite proprio rispetto alle leggi che più comprimono i diritti fondamentali della persona, come – appunto – quelle penali.

In effetti, la Corte non ha mai esitato a intervenire sulle leggi penali restringendo il loro campo di applicazione, o addirittura eliminandole dall’ordinamento allorché ne abbia riscontrato l’incompatibilità con le superiori norme costituzionali: e ciò sin dalla storica sentenza n. 1 del 1956.

Il problema sorge, piuttosto, quando la Corte è sollecitata a estendere il campo di applicazione di norme penali, e comunque a determinare effetti che – nella terminologia tradizionale della giurisprudenza costituzionale – vengono indicati come in malam partem. La posizione della Corte è quella, anche di recente reiterata, secondo cui simili pronunce sono incompatibili, per l’appunto, con la riserva di legge in materia penale, sancita dall’art. 25, secondo comma, Cost. Tale principio – ha osservato la Corte nella sentenza n. 8 del 2022 (red. Modugno) – «rimettendo al “soggetto-Parlamento” (sentenza n. 5 del 2014), che incarna la rappresentanza politica della Nazione (sentenza n. 394 del 2006), le scelte di politica criminale (con i relativi delicati bilanciamenti di diritti e interessi contrapposti), impedisce alla Corte, sia di creare nuove fattispecie o di estendere quelle esistenti a casi non previsti, sia di incidere in peius sulla risposta punitiva o su aspetti inerenti, comunque sia, alla punibilit໹⁴.

La giurisprudenza costituzionale ha, peraltro, gradatamente riconosciuto numerose eccezioni a questa preclusione, da ultimo ricapitolate nella sentenza n. 95 del 2025, concernente l’abolizione del delitto di abuso di ufficio.

(a) In primo luogo, vengono in considerazione quelle che la consolidata giurisprudenza definisce “norme penali di favore”: le norme cioè che «sottraggano irragionevolmente un determinato sottoinsieme di condotte alla regola della generale rilevanza penale di una più ampia classe di condotte, stabilita da una disposizione incriminatrice vigente, ovvero prevedano per detto sottoinsieme – altrettanto irragionevolmente – un trattamento sanzionatorio più favorevole»¹⁵. La relativa nozione – risalente alla storica sentenza n. 148 del 1983 (red. Paladin)¹⁶, e più puntualmente elaborata, nel senso appena indicato, dalla sentenza n. 394 del 2006 (red. Flick) – muove dalla preoccupazione fondamentale di evitare la creazione di “zone franche”, in cui il legislatore possa rendere immuni dalla pena talune condotte (e talune specifiche categorie di soggetti) in violazione del principio di eguaglianza. La definizione dei confini dell’eccezione progressivamente consolidatasi nella giurisprudenza costituzionale è, peraltro, piuttosto rigida, richiedendo un rapporto di specialità tra la norma penale generale e quella “di favore”, dovendo altresì le stesse essere contemporaneamente vigenti: con conseguente inoperatività dell’eccezione rispetto a vicende di successione di norme incriminatrici, laddove si assuma che la nuova norma – in particolare attraverso l’aggiunta di nuovi requisiti – abbia irragionevolmente ristretto l’area della rilevanza penale rispetto alla previgente, che era di carattere più generale e, pertanto, maggiormente comprensiva¹⁷.

(b) In secondo luogo, la giurisprudenza costituzionale da una decina d’anni riconosce che un sindacato con effetti in malam partem possa – e debba – svolgersi allorché il rimettente assuma la sussistenza di vizi del procedimento legislativo, ai sensi degli artt. 76¹⁸ o 77¹⁹ Cost., così come quando il Governo impugni una legge regionale che pretenda, in violazione della competenza esclusiva statale in materia di ordinamento penale, di sottrarre talune condotte all’ambito applicativo di una norma incriminatrice statale²⁰ – eccezione, quest’ultima, che costituisce peraltro la logica conseguenza della già esaminata incompetenza delle leggi regionali a incidere, anche solo in senso riduttivo, sull’estensione dell’area della penale rilevanza.

(c) In terzo luogo, la sentenza n. 236 del 2018 ha ammesso un sindacato in malam partem quando l’effetto peggiorativo della disciplina sanzionatoria in materia penale conseguente alla pronuncia di illegittimità costituzionale si configuri come «mera conseguenza indiretta della reductio ad legitimitatem di una norma processuale», derivante «dall’eliminazione di una previsione a carattere derogatorio di una disciplina generale»²¹.

(d) In quarto e ultimo luogo, la giurisprudenza costituzionale ritiene che la riserva di legge in materia penale non osti a un sindacato della Corte, con effetti anche in malam partem, allorché il rimettente assuma il contrasto di una disposizione penale con gli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione o dal diritto internazionale, e conseguentemente l’illegittimità costituzionale della disposizione stessa ai sensi, nel primo caso, degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., e nel secondo caso del solo art. 117, primo comma, Cost.

La Corte ha per la prima volta esercitato questo controllo nella sentenza n. 28 del 2010, a proposito di una norma che sottraeva alla disciplina penale generale in materia di rifiuti una particolare categoria di rifiuti – le ceneri di pirite –, in contrasto con le norme comunitarie pertinenti. La dichiarazione di illegittimità costituzionale che ne è conseguita ha determinato la riespansione della disciplina penale generale, con un effetto – dunque – in malam partem, quanto meno per tutti coloro che avessero posto in essere la condotta prima dell’entrata in vigore della norma censurata (sul punto torneremo infra, 5.3.). L’eccezione alla generale preclusione di tali sentenze fu motivata nel senso che «se si stabilisse che il possibile effetto in malam partem della sentenza di questa Corte inibisce la verifica di conformità delle norme legislative interne rispetto alle norme comunitarie […], si toglierebbe a queste ultime ogni efficacia vincolante per il legislatore italiano, come effetto del semplice susseguirsi di norme interne diverse, che diverrebbero insindacabili a seguito della previsione, da parte del medesimo legislatore italiano, di sanzioni penali. La responsabilità penale, che la legge italiana prevede per l’inosservanza delle fattispecie penali connesse alle direttive comunitarie, per dare alle stesse maggior forza, diverrebbe paradossalmente una barriera insuperabile per l’accertamento della loro violazione»²².

La recente sentenza n. 95 del 2025, confermando precedenti obiter dicta²³, ha ritenuto che tale eccezione si estenda anche alla verifica di compatibilità della disposizione penale con la generalità degli obblighi internazionali vincolanti per l’Italia²⁴, nel caso in esame discutendosi della portata di un obbligo discendente dalla Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione (la cosiddetta Convenzione di Mérida); e la successiva sentenza n. 185 del 2025 ha reiterato il principio con riferimento ad un obbligo discendente da altra convenzione sulla corruzione, questa volta adottata in seno al Consiglio d’Europa²⁵. Le due pronunce hanno, in particolare, sottolineato che l’art. 117, primo comma, Cost. equipara i «vincoli comunitari» e gli «obblighi internazionali» quanto ai loro effetti vincolanti per il legislatore statale e regionale, di talché la violazione di entrambi non può che determinare l’identica conseguenza della illegittimità costituzionale della disposizione nazionale.

La sentenza n. 95 del 2025 ha illustrato le ragioni della compatibilità di tale meccanismo con il principio della riserva di legge in materia penale. Allorché la norma unionale o internazionale imponga un obbligo di criminalizzazione al legislatore – e cioè un obbligo di introdurre o mantenere nell’ordinamento nazionale una legge penale che configuri come reato una data condotta –, la responsabilità penale dell’individuo potrà unicamente discendere dalla legge nazionale attuativa dell’obbligo, e non già direttamente dalla fonte unionale o internazionale. Laddove, poi, il legislatore abrogasse la norma attuativa dell’obbligo, ben potrebbe la Corte dichiarare l’illegittimità costituzionale, per contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., della norma abrogativa, ripristinando così l’incriminazione preesistente, sulla quale unicamente continuerà a fondarsi la responsabilità penale degli individui²⁶ (salva, anche in questo caso, la non punibilità di chi abbia compiuto la condotta nel vigore della norma abrogativa²⁷).

2. (Segue): il principio di tassatività, sufficiente determinatezza o precisione o della legge penale

2.1. – Nozione e ratio del principio. – Il secondo corollario del principio di legalità in materia penale, oggetto di ampia analisi da parte di Francesco Palazzo²⁸, è il principio di “tassatività”, “sufficiente determinatezza” o “precisione” della norma penale: principio che, a differenza della riserva di legge, gode di amplissimo riconoscimento sul terreno comparato (basti pensare alla dottrina della Corte Suprema USA, che considera costituzionalmente illegittime le norme penali affette da vagueness), ed è altresì ricavabile – con le precisazioni di cui diremo – dalla giurisprudenza della Corte EDU in materia di art. 7 CEDU.

La terminologia è oscillante, ma il nucleo centrale di significato del principio è univoco: come rammenta anche la giurisprudenza costituzionale più recente²⁹, la norma penale non solo deve essere cristallizzata in una legge (di origine parlamentare, o comunque approvata mediante un procedimento che prevede un coinvolgimento significativo del Parlamento); ma deve essere altresì chiara nel suo contenuto precettivo, in modo da assicurare, da un lato, che al consociato venga fornito un chiaro avvertimento circa le possibili conseguenze penali della propria condotta, in chiave di tutela della sua libertà di azione; e, dall’altro, che le scelte fondamentali sul confine tra condotte lecite e penalmente rilevanti siano compiute dal legislatore e non siano affidate in sostanza al giudice, in chiave di tutela del principio ordinamentale della separazione dei poteri.

L’essenza del principio e la sua duplice ratio – di garanzia per l’individuo, e assieme di preservazione del ruolo centrale del Parlamento nella normazione penale – sono state enunciate dalla Corte a partire dalla storica sentenza n. 96 del 1981, concernente il delitto di plagio, che seguì di pochi mesi soltanto una precedente sentenza, la n. 177 del 1980, che aveva colpito – sempre in ragione della sua indeterminatezza, considerata questa volta incompatibile con la riserva di legge stabilita dall’art. 25, terzo comma, Cost. – la “fattispecie di pericolosità” imperniata sulla “proclività a delinquere” dell’interessato. In verità, come ancora sottolinea acutamente Palazzo, in entrambe quelle sentenze la ragione fondamentale che indusse la Corte alle dichiarazioni di illegittimità costituzionale fu, più che l’imprecisione o indeterminatezza delle espressioni utilizzate dal legislatore, la ritenuta impossibilità di una verifica empirica della sussistenza di un fatto concreto corrispondente alle indicazioni astratte del legislatore³⁰.

Si consideri, anzitutto, la motivazione della sentenza n. 177 del 1980, laddove la Corte – dopo aver premesso che anche nel campo delle misure di prevenzione occorre che la loro applicazione «trovi il presupposto necessario in “fattispecie di pericolosità”, previste e descritte dalla legge »³¹ – osserva che «[l]a formula legale [all’esame] non svolge […] la funzione di una autentica fattispecie, di individuazione, cioè, dei “casi” (come vogliono sia l’art. 13, che l’art. 25, terzo comma, Cost.), ma offre agli operatori uno spazio di incontrollabile discrezionalit໳².

Ancora più esplicitamente, la sentenza n. 96 del 1981 ritiene che «onere della legge penale sia quello di determinare la fattispecie criminosa con connotati precisi in modo che l’interprete, nel ricondurre un’ipotesi concreta alla norma di legge, possa esprimere un giudizio di corrispondenza sorretto da fondamento controllabile. Tale onere richiede una descrizione intellegibile della fattispecie astratta, sia pure attraverso l’impiego di espressioni indicative o di valore (cfr. ad es. sentenze 21/1961 e 191/1970) e risulta soddisfatto fintantoché nelle norme penali vi sia riferimento a fenomeni la cui possibilità di realizzarsi sia stata accertata in base a criteri che allo stato delle attuali conoscenze appaiano verificabili». In mancanza di tale verificabilità, «[o]gni giudizio di conformità del caso concreto a norme di questo tipo implicherebbe un'opzione aprioristica e perciò arbitraria […]. E pertanto nella dizione dell’art. 25 che impone espressamente al legislatore di formulare norme concettualmente precise sotto il profilo semantico della chiarezza e dell’intellegibilità dei termini impiegati, deve logicamente ritenersi anche implicito l’onere di formulare ipotesi che esprimano fattispecie corrispondenti alla realtà», e più precisamente fenomeni «effettivamente accertabil[i] dall'interprete in base a criteri razionalmente ammissibili allo stato della scienza e dell’esperienza attuale»³³.

Proprio valorizzando questo itinerario argomentativo, autorevole dottrina propone di distinguere il principio di “determinatezza” – inteso come necessità che le norme penali descrivano fattispecie verificabili nella realtà – dal principio di “precisione”, che sarebbe invece espressivo dell’esigenza che le fattispecie penali siano descritte in modo chiaro, sì da circoscrivere nitidamente l’area del penalmente rilevante. Questo secondo principio – o versante del principio, se si preferisce – è quello la cui violazione è stata riscontrata in seguito dalla Corte, nelle (in verità) poche sentenze in cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di leggi penali ritenute intollerabilmente oscure.

2.2. Applicazioni concrete. – Il contributo di Palazzo si sofferma in particolare sulla sentenza n. 35 del 1991, in cui la Corte ritenne incostituzionale la disposizione incriminatrice della frode fiscale, che nella formulazione allora vigente richiedeva che per effetto della condotta fosse alterato «in modo rilevante» il risultato della dichiarazione annuale dei redditi, giudicando tale formulazione in contrasto tanto con il principio di “tassatività” della norma penale quanto con quello di eguaglianza, «a causa dell’inevitabile disparità di trattamento da giudice a giudice» creata dalla formulazione normativa³⁴. Oggetto della sua analisi è anche la sentenza n. 34 del 1995, che dichiarò illegittima, per violazione dell’art. 25, secondo comma, e dello stesso diritto di difesa (perché «la vaga fattispecie penale in esame comporta una vera presunzione di colpevolezza dell'imputato tale da rovesciare l'onere della prova»), una disposizione che incriminava lo straniero che «non si adopera» per ottenere il permesso di soggiorno.

In senso analogo avrebbe peraltro anche potuto rammentarsi la sentenza n. 185 del 1992, che dichiarò incostituzionale una disposizione penale contenente un rinvio evidentemente erroneo ad altra disposizione, ritenendola incompatibile con il «principio di determinatezza stabilito dall’art. 25, secondo comma, della Costituzione, inteso non soltanto quale garanzia contro l'arbitrio del giudice, ma anche quale presidio della libertà e della sicurezza dei cittadini», nonché con l’art. 3 Cost., per avere introdotto la disposizione «un elemento certo […] di irrazionalità e di contraddittorietà rispetto al contesto normativo in cui la disposizione è inserita»³⁵.

Dopo questa fase di (relativamente) intensa applicazione, il principio restò quiescente per lungo tempo nella giurisprudenza della Corte. Nel 2017 esso riapparve, però, con forza nella motivazione della già menzionata ordinanza n. 24 del 2017 nella vicenda Taricco, dove la Corte sottolineò come il principio di “determinatezza” della norma penale richiede che essa sia formulata «in termini chiari, precisi e stringenti, sia allo scopo di consentire alle persone di comprendere quali possono essere le conseguenze della propria condotta sul piano penale, sia allo scopo di impedire l’arbitrio applicativo del giudice»³⁶.

Nel 2019, due pronunce coeve applicarono il principio a sostegno di altrettante pronunce di incostituzionalità parziali, laddove tuttavia la prima di esse concerneva non già la materia penale, ma quella delle misure di prevenzione, già oggetto della primigenia sentenza n. 177 del 1980.

Nella sentenza n. 24 del 2019, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una delle “fattispecie di pericolosità generica” confluite nell’art. 1 del d.lgs. n. 159 del 2011 (il cosiddetto codice antimafia), e in particolare quella che consentiva l’applicazione di misure di prevenzione, personali e patrimoniali, «a coloro che debbano ritenersi, sulla base di elementi di fatto, abitualmente dediti a traffici delittuosi». Ad avviso della Corte, una tale formulazione era affetta da una «radicale imprecisione», non emendata nemmeno dagli sforzi compiuti dalla giurisprudenza comune per conferirle caratteri di maggiore determinatezza: sforzi che non erano risultati «in grado di selezionare, nemmeno con riferimento alla concretezza del caso esaminato dal giudice, i delitti la cui commissione possa costituire il ragionevole presupposto per un giudizio di pericolosità del potenziale destinatario della misura»³⁷. Con conseguente violazione – se non dell’art. 25, secondo comma, Cost., trattandosi di misure non penali – degli artt. 13 e 117, primo comma, Cost. in relazione all’art. 2 Prot. 4 CEDU per ciò che concerne le misure di prevenzione personali, e degli artt. 42 e 117, primo comma, Cost. in relazione all’art. 1 Prot. add. CEDU per ciò che concerne il sequestro e la confisca.

Nella sentenza “gemella” n. 25 del 2019, la Corte ha poi dichiarato costituzionalmente illegittima la previsione di una sanzione penale per la violazione delle prescrizioni di «vivere onestamente» e «rispettare le leggi» imposte alla persona sottoposta a misura di prevenzione personale, alla luce del «canone di prevedibilità della condotta sanzionata con la limitazione della libertà personale» stabilito dal diritto convenzionale. Dopo aver rammentato che la medesima questione era stata già ritenuta infondata, al metro dell’art. 25, secondo comma, Cost., con la sentenza n. 282 del 2010, la Corte ha in effetti evidenziato come una più recente sentenza della Corte EDU avesse invece giudicato che la disciplina italiana in parola fosse incompatibile con le esigenze di prevedibilità della responsabilità penale implicite nell’art. 7 CEDU³⁸. In adesione dunque a tale pronuncia del giudice europeo – alla quale, peraltro, si erano già conformate le Sezioni Unite della Corte di cassazione, pervenendo in via interpretativa alla conclusione della inapplicabilità del reato in questione in caso di violazione delle due prescrizioni contestate³⁹ –, la Corte costituzionale ha ritenuto la disciplina contrastante con l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 7 CEDU. La questione formulata dal rimettente in riferimento all’art. 25, secondo comma, Cost. è stata qui considerata assorbita – il che ha in effetti consentito alla Corte di evitare un formale overruling del proprio precedente del 2010, pur sconfessato nella sostanza.

Con la sentenza n. 140 del 2021, infine, la Corte censurò per la sua insufficiente determinatezza una disciplina temporanea in materia di prescrizione, destinata a operare in una specifica fase dell’emergenza pandemica da COVID-19, che riconnetteva un effetto sospensivo della prescrizione a un provvedimento del capo dell’ufficio giudiziario che disponesse il rinvio d’ufficio delle udienze: ciò che introduceva, secondo la Corte, un «elemento di variabilità» nella disciplina della prescrizione «in sostanza non dissimile da quella che avrebbe avuto il contenuto della “regola Taricco”». In effetti, la disciplina censurata rinviava a una regola processuale, recante la sospensione del processo, il cui contenuto era «definito integralmente dalle misure organizzative del capo dell’ufficio giudiziario, così esibendo un radicale deficit di determinatezza»⁴⁰.

2.3. Un provvisorio bilancio. – Il quadro che complessivamente emerge da questa giurisprudenza resta comunque quello di un uso molto parco del principio in esame da parte della Corte. Le ragioni di questo self-restraint sono probabilmente molteplici.

Anzitutto, come già Palazzo acutamente rilevava⁴¹, le norme di parte generale tendono per loro natura a sottrarsi al controllo di determinatezza, proprio per la loro intrinseca portata onnicomprensiva che difficilmente si lascia ridurre a formulazioni dai contorni chiaramente scolpiti – basti pensare a concetti come dolo, colpa, tentativo, concorso di persone⁴².

Per altro verso, le disposizioni concernenti i poteri giudiziali di commisurazione della pena (in senso lato: comprensivo dunque delle circostanze, del regime sanzionatorio per il concorso di reati, la sospensione della pena, l’applicazione di pene sostitutive, e così via) debbono, per necessità costituzionale, essere configurate in maniera da garantire ampi spazi di discrezionalità al giudice, sì da consentirgli di adeguare la reazione sanzionatoria alle individuale gravità (oggettiva e soggettiva) del reato, così come all’individuale “bisogno di pena” del suo autore – principio, quest’ultimo, sottolineato con particolare enfasi dalla Corte in una recente sentenza in materia di attenuanti generiche, e dunque di un istituto caratterizzato in sommo grado da una genetica (ma qui salutare) imprecisione⁴³.

E ciò sino a che i «limiti fissati dalla legge» entro i quali si esercita la discrezionalità del giudice in fase commisurativa ai sensi dell’art. 132 cod. pen. non divengano, per la loro eccessiva ampiezza, soltanto apparenti: come è accaduto nell’unica occasione in cui la Corte ha, sinora, censurato una cornice edittale – che prevedeva, in concreto, la pena della reclusione militare da due a ventiquattro anni – per contrasto con l’art. 25, secondo comma, Cost. Nella sentenza n. 169 del 1992 (red. Spagnoli), la Corte riconobbe bensì che il principio di legalità della pena «non impone al legislatore di determinare in misura fissa e rigida la pena da irrogare per ciascun tipo di reato» e che, anzi, il principio di «individualizzazione» della pena si pone esso stesso «come naturale attuazione e sviluppo di principi costituzionali, tanto di ordine generale (principio di uguaglianza), quanto attinenti direttamente alla materia penale», quali segnatamente il principio di “personalità” della pena e la sua finalizzazione alla funzione rieducativa. Ma – aggiunse la Corte – il potere discrezionale del giudice di commisurare la pena, che è naturale precipitato di quel principio di individualizzazione, «deve trovare nella legge i suoi limiti e i suoi criteri direttivi»; sicché «la determinazione legislativa del minimo e del massimo della pena irrogabile per ciascun tipo di reato non rappresenta soltanto un limite alla discrezionalità giudiziale, ma costituisce anche un indispensabile parametro legislativo per l’esercizio di essa, un criterio guida senza il quale il potere così riconosciuto al giudice non sarebbe riconducibile al principio di legalità»⁴⁴.

Quanto, poi, al controllo di legittimità costituzionale sulla formulazione del precetto penalmente sanzionato – in altre parole, della norma di condotta contenuta nella disposizione incriminatrice –, la Corte ha manifestato, dalla metà degli anni novanta in poi, un’indubbia cautela anche di fronte a disposizioni formulate in termini manifestamente assai vaghi, come nel caso poc’anzi citato della sentenza n. 282 del 2010 sulla violazione delle prescrizioni di «vivere onestamente» e «rispettare le leggi».

Oltre al timore di provocare improvvise lacune di tutela dei beni giuridici (con gli effetti retroattivi su tutti i giudicati ancora in esecuzione che conseguono alle dichiarazioni di incostituzionalità in materia penale), la ragione di questo self-restraint deve probabilmente essere individuata nella convinzione – per riprendere l’ancora una volta un’illuminante osservazione di Palazzo – che il problema della determinatezza della legge penale si risolva in quello della sua “interpretabilità”, intesa «quale possibilità di pervenire attraverso gli ordinari canoni ermeneutici – ed in particolare quello teleologico e sistematico – all’individuazione del disvalore “tipico” della fattispecie»⁴⁵, e su questa base alla definizione di un più preciso ambito applicativo della fattispecie stessa rispetto a quello teoricamente possibile in base al mero dato letterale della disposizione legale. “Interpretabilità” che può essere semplicemente riscontrata dalla Corte, sulla base di orientamenti ermeneutici già impostisi presso la giurisprudenza di legittimità, o che può essere dimostrata dalla Corte stessa attraverso una propria interpretazione restrittiva, che la Corte propone così alla stessa giurisprudenza comune⁴⁶.

Parte della dottrina è, invero, assai critica contro questa impostazione; e varie prese di posizioni della Corte parrebbero portare acqua al mulino di queste critiche. Nella sentenza n. 115 del 2018 (red. Lattanzi), che chiude sul versante nazionale la vicenda Taricco, la Corte afferma incisivamente che il principio di legalità impone che le scelte di diritto penale sostanziale «si incarnino in testi legislativi offerti alla conoscenza dei consociati. Rispetto a tale origine nel diritto scritto di produzione legislativa, l’ausilio interpretativo del giudice penale non è che un posterius incaricato di scrutare nelle eventuali zone d’ombra, individuando il significato corretto della disposizione nell’arco delle sole opzioni che il testo autorizza e che la persona può raffigurarsi leggendolo»⁴⁷, dovendosi comunque escludere che una interpretazione possa «surrogarsi integralmente alla praevia lex scripta, con cui si intende garantire alle persone “la sicurezza giuridica delle consentite, libere scelte d’azione” (sentenza n. 364 del 1988)»⁴⁸. Tutto ciò parrebbe esigere dal testo della disposizione, e non dalla sua successiva interpretazione ad opera della giurisprudenza, indicazioni chiare e univoche per i consociati su ciò che quel testo intende vietare. Parimenti, la di poco successiva (e poc’anzi menzionata) sentenza n. 24 del 2019, dopo aver citato questi passaggi della sentenza n. 115 del 2018, prosegue affermando che «allorché si versi – come nelle questioni [allora] all’esame – al di fuori della materia penale, non può del tutto escludersi che l’esigenza di predeterminazione delle condizioni in presenza delle quali può legittimamente limitarsi un diritto costituzionalmente e convenzionalmente protetto possa essere soddisfatta anche sulla base dell’interpretazione, fornita da una giurisprudenza costante e uniforme, di disposizioni legislative pure caratterizzate dall’uso di clausole generali, o comunque da formule connotate in origine da un certo grado di imprecisione», purché «tale interpretazione giurisprudenziale sia in grado di porre la persona potenzialmente destinataria delle misure limitative del diritto in condizioni di poter ragionevolmente prevedere l’applicazione della misura stessa»⁴⁹. Dal che parrebbe potersi dedurre, a contrario, che nella materia penale un tale meccanismo di “sanatoria” giurisprudenziale dell’originario deficit di precisione della legge non sarebbe, invece, tollerabile.

In pratica, però, la Corte ha spesso fatto ricorso a questa tecnica per rigettare questioni di costituzionalità imperniate sull’allegato deficit di precisione/determinatezza della norma incriminatrice. Alcuni di questi casi – in particolare, le sentenze n. 247 del 1989, n. 35 del 1991 e n. 5 del 2004 – sono già menzionati nel contributo di Palazzo⁵⁰; e altri casi successivi potrebbero essere menzionati nella stessa direzione, come la sentenza n. 327 del 2007 (red. Flick), in cui la Corte procedette a una propria interpretazione del concetto di “disastro” nel quadro dell’art. 434 cod. pen., articolandola attorno al duplice requisito della causazione di un evento distruttivo di proporzioni straordinarie e di un pericolo per la vita e l’integrità fisica di un numero di persone, superando così il dubbio di incostituzionalità per violazione, appunto, del principio di determinatezza; ovvero la sentenza n. 172 del 2014, in cui – nel rigettare tale censura a proposito dell’art. 612-bis cod. pen. in materia di atti persecutori – la Corte sottolinea come l’uso di «formule elastiche» nella norma incriminatrice non ne determini, di per sé, l’incostituzionalità, «purché attraverso l’interpretazione integrata, sistemica e teleologica, si pervenga alla individuazione di un significato chiaro, intelligibile e preciso dell’enunciato» normativo⁵¹. Formula, quest’ultima, che evoca inequivocabilmente quella proposta da Palazzo, e che potrebbe essere tradotta – in termini familiari al diritto costituzionale – nell’affermazione secondo cui la verifica della determinatezza/precisione della legge penale deve essere condotta assumendo come punto di riferimento non tanto la disposizione legislativa, quanto la norma che da tale disposizione si trae (o si può trarre), in esito alla sua interpretazione.

Una simile impostazione finisce – come ancora Palazzo aveva esattamente colto, giusto in chiusura del suo densissimo saggio⁵² – per attenuare la differenza di impostazione, in materia di legalità penale, tra giurisprudenza costituzionale e giurisprudenza della Corte EDU, per la quale condizione necessaria per garantire la conformità di una condanna penale alle garanzie di cui all’art. 7 CEDU è che il destinatario della sanzione sia posto, al momento della condotta, in condizione di prevedere, sulla base del testo della legge e della sua interpretazione ad opera della giurisprudenza, l’applicazione della sanzione medesima. Con il che si riconosce, realisticamente, che anche negli ordinamenti di civil law il contenuto dei precetti legislativi è, quanto meno, co-determinato dalla giurisprudenza, alla quale spetta il compito di chiarire le inevitabili «zone d’ombra» (per richiamare l’espressione utilizzata nella sentenza n 115 del 2018) lasciate aperte dal testo normativo, e alla quale è pertanto naturale che il consociato debba guardare nel momento in cui decida se compiere o non compiere una certa condotta.

Con due precisazioni importanti, però. Da un lato, in un ordinamento costituzionale – come quello italiano – che conosce una riserva di legge (parlamentare) in materia penale, e più a monte vincola espressamente il giudice al rispetto della legge (art. 101, secondo comma, Cost.), il testo della legge resterà sempre il criterio ultimo per valutare la legalità di una data interpretazione: la quale dunque potrà in ogni caso essere falsificata ove ne venga dimostrata l’incompatibilità con le espressioni linguistiche utilizzate dal legislatore⁵³. Dall’altro, la giurisprudenza avrà una precisa responsabilità nell’assicurare la concreta prevedibilità, per il destinatario della norma, dell’applicazione della disposizione legale, facendo di volta in volta chiarezza sulla sua esatta portata precettiva. Compito, quest’ultimo, che impone alla giurisprudenza, in particolare a quella di nomofilachia – come in altra occasione ho avuto modo di osservare –, la formulazione di regulae iuris (di “norme”, nel gergo crisafulliano adottato dalla Corte costituzionale) che restino collocate all’interno dei possibili significati linguistici della disposizione legale, e che siano esse stesse formulate il più possibili in termini precisi e univoci, sì da poter fornire indicazioni affidabili per le scelte d’azione dei consociati⁵⁴, pena la sempre possibile dichiarazione di illegittimità costituzionale della disposizione legale qualora l’attività interpretativa della giurisprudenza fallisse nel suo compito di restituire contorni precisi alle norme che da essa siano tratte.

3. (Segue): il divieto di analogia

Il ruolo del testo della disposizione penale torna invece in primo piano rispetto a un ulteriore corollario del principio di legalità in materia penale: il divieto di analogia. Corollario, questo, fondato sulla legislazione ordinaria (implicitamente, nell’art. 1 cod. pen., ed esplicitamente nell’art. 14 Preleggi), ma generalmente considerato costituzionalizzato nello stesso art. 25, secondo comma, Cost.

La mancanza del rimedio del ricorso diretto da parte di chi assuma di essere vittima della violazione dei propri diritti costituzionali spiega perché il corollario sia stato, sino a epoca recentissima, assente dalla giurisprudenza della Corte. Una violazione del divieto non si realizza, di regola, ad opera del legislatore⁵⁵, bensì ad opera del giudice quando applica una legge penale in un caso diverso da quelli da essa previsti; sicché il rispetto del divieto è, in definitiva, affidato alla stessa giurisdizione comune, e alla giurisprudenza di legittimità in particolare.

Ciò non ha impedito alla Corte di affermare, nella sentenza n. 98 del 2021, la cogenza di questo principio, e il suo fondamento nell’art. 25, secondo comma, Cost. L’occasione è stata fornita da un giudizio a quo in cui si discuteva dell’applicazione della fattispecie di maltrattamenti in famiglia in un caso di sopraffazioni fisiche e morali compiute dall’imputato nei confronti di una persona cui egli era unito da un rapporto affettivo, e con la quale sporadicamente pernottava nella propria abitazione. La Corte ha preso atto dell’esistenza di un orientamento della giurisprudenza di legittimità che riteneva configurabile in tale ipotesi il delitto di maltrattamenti in famiglia; ma ha osservato come tale interpretazione risultasse di problematica compatibilità con il requisito alternativo, posto dall’art. 572 cod. pen., dell’essere la vittima una persona «della famiglia» ovvero «convivente» con l’autore del reato; e ha evidenziato come il rimettente non si fosse confrontato con il canone ermeneutico, di rango costituzionale del divieto di analogia in materia penale (con conseguente inammissibilità delle questioni sollevate). Il divieto in parola, ha proseguito la Corte, «non consente di riferire la norma incriminatrice a situazioni non ascrivibili ad alcuno dei suoi possibili significati letterali, e costituisce così un limite insuperabile rispetto alle opzioni interpretative a disposizione del giudice di fronte al testo legislativo», giacché «è il testo della legge – non già la sua successiva interpretazione ad opera della giurisprudenza – che deve fornire al consociato un chiaro avvertimento circa le conseguenze sanzionatorie delle proprie condotte». Anche tale principio, come quello di precisione/determinatezza, è posto «a tutela sia del principio “ordinamentale” della separazione dei poteri, e della conseguente attribuzione al solo legislatore del compito di tracciare i confini tra condotte penalmente rilevanti e irrilevanti […], nonché – evidentemente – tra le diverse figure di reato; sia della garanzia “soggettiva”, riconosciuta ad ogni consociato, della prevedibilità delle conseguenze sanzionatorie delle proprie condotte, a tutela delle sue libere scelte d’azione»⁵⁶. Principi, l’uno e l’altro, che sarebbero svuotati ove all’interprete fosse consentito di applicare pene al di là dei casi espressamente previsti da una legge che pur sia di origine parlamentare, e sufficientemente precisa nei suoi contorni.

Sulla base di tali criteri, la Corte è stata di recente chiamata a valutare la compatibilità con il principio di legalità, sub specie di divieto di analogia, di una disposizione penale così come interpretata dal diritto vivente. La norma da esso enucleata è divenuta, così, l’oggetto di una questione di legittimità costituzionale, avente a oggetto per l’appunto il corretto dominio di questo strumento ermeneutico di rango costituzionale. Con la sentenza n. 107 del 2025, la Corte ha infatti considerato ammissibile una questione a proposito della disposizione incriminatrice dell’evasione, ritenuta applicabile dalla giurisprudenza anche all’ipotesi di allontanamento non autorizzato dalla dimora indicata nel provvedimento che dispone gli arresti domiciliari disposto a carico di una persona sottoposta a indagini, nonostante il dato testuale dell’art. 385, terzo comma, cod. pen. faccia riferimento unicamente all’imputato. L’ha rigettata nel merito, tuttavia, sulla base dell’argomento centrale che l’espressione “imputato” nel 1982 – l’anno cui il terzo comma dell’art. 385 acquisì la fisionomia odierna – comprendeva anche colui che, sotto il vigore del nuovo codice di procedura penale del 1989, è semplicemente una persona sottoposta a indagini.⁵⁷.

4. (Segue): irretroattività in peius della legge penale

Ultimo corollario della legalità in materia penale è il divieto di applicazione retroattiva della legge penale (o principio di “irretroattività” della legge penale).

4.1. Fondamento e ratio. – Indiscussa è la base legale del principio, rappresentata dall’art. 25, secondo comma, Cost., che enuncia il più vasto principio di legalità in materia penale: «Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso». Indiscusso è, pure, l’amplissimo consenso internazionale su questo principio, che – con le parole della sentenza n. 51 del 1985, citate da Giorgio Marinucci⁵⁸ – si pone come «superiore principio di civiltà (della stessa civiltà nella quale la nostra Costituzione si inserisce)»⁵⁹. Un principio, peraltro, che la giurisprudenza della Corte costituzionale qualifica come «valore assoluto, non suscettibile di bilanciamento con altri valori costituzionali»⁶⁰, in conformità alle indicazioni provenienti dal diritto internazionale dei diritti umani (art. 15 CEDU; art. 4, paragrafo 2, del Patto internazionale; art. 27, paragrafo 2, della Convenzione americana; art. 4, lettera c, della Carta araba).

La ratio del principio è generalmente indicata nella garanzia della libertà della persona, e segnatamente del suo diritto a non essere colpita da sanzioni imprevedibili al momento del compimento della condotta⁶¹. Ma già Francesco Palazzo, nel suo più volte citato contributo sul corollario parallelo della determinatezza della legge penale, evidenziava una seconda ratio della irretroattività: quella, cioè di evitare «che il potere punitivo ceda alla tentazione di utilizzare l’applicazione retroattiva della legge penale per colpire legalmente i propri nemici attraverso incriminazioni strumentali»⁶². La Corte ha recentemente ripreso questa osservazione nella sentenza n. 32 del 2020, invocando a sostegno una celebre decisione della Corte Suprema statunitense del 1798, Calder v. Bull, che, a proposito del divieto di “ex post facto laws” contenuto nell’allora recentissima Costituzione federale, ne aveva individuato le origini nella consapevolezza storica dei Padri costituenti: i quali ben sapevano che «il Parlamento della Gran Bretagna aveva spesso rivendicato, e in concreto utilizzato, il potere di stabilire, a carico di chi avesse già compiuto determinate condotte ritenute di particolare gravità per la salus rei publicae, pene che non erano previste al momento del fatto, o che erano più gravi di quelle sino ad allora stabilite. Ma quelle leggi, osservava la Corte [Suprema USA nel 1798], in realtà “erano sentenze in forma di legge”: null’altro, cioè, che “l’esercizio di potere giudiziario” da parte di un Parlamento animato, in realtà, da intenti vendicativi contro i propri avversari»⁶³.

4.2.– Ambito di applicazione. – La giurisprudenza recente della Corte ha esplicitato un corollario importante dell’irretroattività, non espresso dal testo dell’art. 25, secondo comma, Cost. ma presente in pressoché tutte le norme del diritto internazionale dei diritti umani poc’anzi citate e considerato pacifico dalla dottrina penalistica italiana: e cioè che il divieto si applica non solo alle leggi che introducano nuove incriminazioni, ma anche quelle che comunque aggravino il trattamento sanzionatorio già previsto per una incriminazione esistente⁶⁴.

Sin qui le acquisizioni indiscusse. Il nodo ancora problematico, come già segnalava Marinucci nel 2006, è costituito dalla determinazione dell’ambito di estensione di questo principio costituzionale, posto che in materie diverse da quella penale il divieto di norme retroattive costituisce soltanto un principio generale dell’ordinamento, fondato sull’art. 11 Preleggi, ma derogabile entro i limiti segnati dal principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., in particolare in presenza di ragioni costituzionalmente prevalenti sugli affidamenti creati dalla legge previgente⁶⁵.

(a) Anzitutto, un’importante novità successiva all’analisi di Marinucci è rappresentata dalla giurisprudenza della Corte, emersa a partire dalla sentenza n. 196 del 2010, che – prendendo spunto decisivo dalla giurisprudenza Engel della Corte EDU⁶⁶ – ha esteso la portata del divieto di applicazione retroattiva a sanzioni formalmente non qualificate come penali, ma dalla natura sostanzialmente “punitiva” secondo i criteri elaborati dalla giurisprudenza europea⁶⁷.

La sentenza n. 196 del 2010 aveva ad oggetto la confisca dell’autoveicolo in conseguenza di reati connessi alla circolazione stradale: misura dall’incerta collocazione sistematica nell’ordinamento penale nazionale, ma alla quale la Corte riconosce una «natura essenzialmente sanzionatoria»⁶⁸, ciò che ne rende indispensabile l’attrazione entro lo statuto costituzionale e convenzionale delle pene. In questa pronuncia, la Corte sottolinea espressamente la finalità antielusiva della giurisprudenza Engel, da essa recepita, mirante a «impedire che risposte di segno repressivo, e quindi con i caratteri propri delle pene in senso stretto, si prestino ad essere qualificate come misure di sicurezza, con la conseguenza di eludere il principio di irretroattività valido per le pene»⁶⁹. In tal modo, la Corte realizza in sostanza una interpretazione dell’art. 25, secondo comma, Cost. alla luce dell’art. 7 CEDU e della pertinente giurisprudenza di Strasburgo, secondo la quale la norma costituzionale, data l’ampiezza della sua formulazione («Nessuno può essere punito... »), «può essere interpretat[a] nel senso che ogni intervento sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la funzione di prevenzione criminale (e quindi non sia riconducibile – in senso stretto – a vere e proprie misure di sicurezza), è applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente al momento della commissione del fatto sanzionato»⁷⁰.

I medesimi principi sono poi stati applicati dalla Corte a sanzioni amministrative regionali⁷¹ e, infine, alle sanzioni amministrative previste dal testo unico della finanza, con particolare riferimento a una particolare figura di confisca per equivalente da esso prevista⁷², introdotta nel contesto di un intervento di depenalizzazione. Il che dà modo alla Corte di precisare che la trasformazione di un illecito da penale ad amministrativo – normalmente accompagnata da una clausola di retroattività delle nuove sanzioni previste in luogo delle pene in precedenza previste, in sé non in contrasto con la Costituzione⁷³ – non sempre e non necessariamente dà luogo a un trattamento sanzionatorio più favorevole, come tale retroattivamente applicabile all’autore dell’infrazione. Le sanzioni amministrative, infatti, possono risultare in concreto più gravose rispetto alle pene previste per il reato depenalizzato: «con conseguente illegittimità costituzionale dell’eventuale disposizione transitoria che ne preveda l’indefettibile applicazione anche ai fatti pregressi»⁷⁴.

(b) Una seconda importante novità successiva al 2006 è rappresentata dalla sentenza n. 32 del 2020, che per la prima volta ha (parzialmente) esteso a norme sull’esecuzione penale il principio di irretroattività della legge penale, traendo spunto decisivo – anche in questo caso – dalla giurisprudenza di Strasburgo, e in particolare dalla sentenza Del Rio Prada contro Spagna⁷⁵. Questa tipologia di norme, come rammentato da Marinucci, erano sempre state ritenute estranee alla garanzia dell’art. 25, secondo comma, Cost. – quanto meno sotto il profilo del divieto di retroattività in peius – sulla base di una pluralità di argomenti⁷⁶, ricordati dalla stessa sentenza n. 32 del 2020: la necessità di assestare progressivamente la disciplina dell’esecuzione, che si dipana diacronicamente spesso a notevole distanza dal fatto di reato, rispetto ai mutamenti del contesto, fattuale e normativo, nei quali l’amministrazione si trova ad operare; la difficoltà di determinare se un singolo frammento normativo della disciplina sul trattamento penitenziario sia più favorevole ovvero deteriore per il condannato, allorché l’innovazione si innesti nel quadro di una riforma che modifichi una pluralità di disposizioni (come «un’eventuale riduzione delle “ore d’aria”, a fronte però di maggiori opportunità di lavoro extramurario»); la necessità di evitare, «all’interno del medesimo istituto penitenziario, una pluralità di regimi esecutivi paralleli, ciascuno legato alla data del commesso reato»⁷⁷. Ma la normale inoperatività del divieto di applicazione retroattiva delle norme più favorevoli in materia di esecuzione del reato incontra un limite, osserva la Corte, «allorché la normativa sopravvenuta non comporti mere modifiche delle modalità esecutive della pena prevista dalla legge al momento del reato, bensì una trasformazione della natura della pena, e della sua concreta incidenza sulla libertà personale del condannato. In tal caso, infatti, la successione normativa determina, a ogni effetto pratico, l’applicazione di una pena che è sostanzialmente un aliud rispetto a quella stabilita al momento del fatto: con conseguente piena operatività delle rationes, poc’anzi rammentate, che stanno alla base del divieto di applicazione retroattiva delle leggi che aggravano il trattamento sanzionatorio previsto per il reato». Il che si verifica paradigmaticamente, prosegue la Corte, «allorché al momento del fatto fosse prevista una pena suscettibile di essere eseguita “fuori” dal carcere, la quale – per effetto di una modifica normativa sopravvenuta al fatto – divenga una pena che, pur non mutando formalmente il proprio nomen iuris, va eseguita di norma “dentro” il carcere. Tra il “fuori” e il “dentro” la differenza è radicale: qualitativa, prima ancora che quantitativa. La pena da scontare diventa qui un aliud rispetto a quella prevista al momento del fatto; con conseguente inammissibilità di un’applicazione retroattiva di una tale modifica normativa, al metro dell’art. 25, secondo comma, Cost.»⁷⁸. Ciò che si sarebbe verificato, per l’appunto, in conseguenza dell’applicazione retroattiva della modifica all’art. 4-bis ordin. penit. operata dalla legge cosiddetta “spazzacorrotti” del 2019, oggetto dei numerosi giudizi a quibus, che precludeva in larga parte ai condannati per reati di corruzione la possibilità di accedere alle misure alternative alla detenzione e alla liberazione condizionale in difetto di collaborazione con l’autorità giudiziaria.

Il medesimo criterio è stato poi ribadito, ex aliis, dalle sentenze n. 193 del 2020 e n. 8 del 2025.

(c) Novità significative vanno segnalate anche rispetto alle norme processuali. Se in linea di massima esse continuano a non essere attinte dal divieto di applicazione retroattiva delle modifiche in peius per l’imputato⁷⁹, importanti eccezioni sono state riconosciute per quelle disposizioni che, pur se collocate nel codice di procedura penale, incidano tuttavia direttamente sulla pena da infliggere all’imputato (come nel caso delle disposizioni che prevedono una riduzione della pena connessa alla scelta del rito: sentenza n. 260 del 2020⁸⁰) ovvero sulla sua concreta esecuzione (come nel caso dell’art. 656 cod. proc. pen., che disciplina le condizioni cui è subordinato l’ordine di esecuzione della pena: ancora, sentenza n. 32 del 2020⁸¹). E ciò, ancora una volta, sulla scorta delle indicazioni derivanti dalla giurisprudenza di Strasburgo, e in particolare dalla sentenza Scoppola contro Italia (n. 2)⁸², che aveva avuto a oggetto una complessa vicenda successoria relativa alla disciplina concernente l’accesso al giudizio abbreviato degli imputati di reati puniti con la pena dell’ergastolo⁸³.

5. La retroattività della legge penale più favorevole

5.1. Fondamento e ratio. – Il principio di retroattività della legge più favorevole non è espressamente menzionato nella Costituzione, ma trova esplicito riconoscimento in numerose carte internazionali dei diritti umani, come il Patto internazionale (art. 15, paragrafo 1, ultimo periodo), la Convenzione americana (art. 9, terzo periodo), la Carta araba (art. 6, secondo periodo), la Carta dei diritti fondamentali dell’UE (art. 49, paragrafo 1, terzo periodo). La CEDU – che precede cronologicamente tutti questi strumenti – è, sul punto, silente; ma la Corte di Strasburgo, discostandosi dai suoi stessi precedenti, ha per la prima volta affermato in Scoppola contro Italia (n. 2)⁸⁴ che tale principio, su cui si registra un ampio consenso internazionale e tra gli Stati parte, deve ritenersi implicitamente riconosciuto dall’art. 7 CEDU.

Come rammenta Marinucci, anche la Corte costituzionale ha da tempo assegnato – pur nel silenzio della nostra carta – un fondamento costituzionale alla retroattività in mitius, sotto l’egida però del principio di eguaglianza-ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.: un fondamento, dunque, distinto dall’art. 25, secondo comma, Cost., e non insensibile a possibili bilanciamenti con altri controinteressi dotati di una qualche copertura costituzionale⁸⁵.

Nella sentenza n. 394 del 2006, immediatamente successiva al saggio di Marinucci, la Corte svolse un’approfondita analisi della ratio, e al tempo stesso dei limiti, del principio in parola. Dopo avere sottolineato il fondamento garantistico del principio di irretroattività della legge penale sfavorevole, la Corte sottolineò che, invece, «il principio di retroattività della norma più favorevole non ha alcun collegamento con la libertà di autodeterminazione individuale, per l’ovvia ragione che […] la lex mitior sopravviene alla commissione del fatto, al quale l’autore si era liberamente autodeterminato sulla base del pregresso (e per lui meno favorevole) panorama normativo». Piuttosto, il principio trova il suo fondamento costituzionale, da un lato, «nel principio di eguaglianza, che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice». Dall’altro, viene in considerazione l’esigenza che, «[s]e la valutazione del legislatore in ordine al disvalore del fatto muta – nel senso di ritenere che quel presidio non sia più necessario od opportuno; o che sia sufficiente un presidio meno energico – tale mutamento deve quindi riverberarsi a vantaggio anche di coloro che abbiano posto in essere il fatto in un momento anteriore»⁸⁶. Esigenza, quest’ultima, che la giurisprudenza successiva ha riformulato – in una prospettiva assai prossima a quella enunciata dalla Corte EDU nella menzionata sentenza Scoppola (2)⁸⁷ – come «diritto dell’autore del reato a essere giudicato, e se del caso punito, in base all’apprezzamento attuale dell’ordinamento relativo al disvalore del fatto da lui realizzato, anziché in base all’apprezzamento sotteso alla legge in vigore al momento della sua commissione»⁸⁸.

Come osservato, ancora, dalla sentenza n. 394 del 2006, il collegamento della retroattività in mitius con l’art. 3 (anziché con l’art. 25, secondo comma) Cost. «ne segna, peraltro, anche il limite: nel senso che, a differenza del principio della irretroattività della norma penale sfavorevole – assolutamente inderogabile – detto principio deve ritenersi suscettibile di deroghe legittime sul piano costituzionale, ove sorrette da giustificazioni oggettivamente ragionevoli»⁸⁹.

Più precisamente, la coeva sentenza n. 393 del 2006 ha precisato le condizioni delle deroghe legittime nei seguenti, restrittivi termini: «[i]l livello di rilevanza dell’interesse preservato dal principio di retroattività della lex mitior – quale emerge dal grado di protezione accordatogli dal diritto interno, oltre che dal diritto internazionale convenzionale e dal diritto comunitario – impone di ritenere che il valore da esso tutelato può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo […]. Con la conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività di una norma penale più favorevole al reo deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole»⁹⁰.

5.2. – Applicazioni pratiche. – Sulla base di tale standard, la Corte giudicò nella sentenza n. 393 del 2006 costituzionalmente illegittima la previsione espressa della non retroattività della nuova e più favorevole disciplina della prescrizione introdotta dalla legge “ex Cirielli” ai processi pendenti in primo grado per i quali fosse già intervenuta la dichiarazione di apertura del dibattimento; mentre nella successiva sentenza n. 72 del 2008 un’analoga deroga rispetto ai processi già pendenti in grado appello e di cassazione fu ritenuta costituzionalmente legittima, in relazione all’esigenza, costituzionalmente rilevante, di evitare la «dispersione delle attività processuali già compiute all’entrata in vigore della legge [“ex Cirielli”]», ciò che fu considerato indispensabile per tutelare «interessi di rilievo costituzionale sottesi al processo (come la sua efficienza e la salvaguardia dei diritti dei destinatari della funzione giurisdizionale)»⁹¹.

Nella successiva sentenza n. 215 del 2008, la Corte – richiamando il criterio generale enunciato nella sentenza n. 393 del 2008 – dichiarò invece costituzionalmente illegittima una disciplina transitoria che teneva ferme le più severe sanzioni previste dalla previgente normativa in materia di gioco d’azzardo.

Quando poi la Corte fu chiamata a valutare – ancora in relazione alle deroghe alla retroattività della nuova disciplina della prescrizione per i procedimenti pendenti in grado di appello e di cassazione – se questi principi reggessero anche a fronte della “convenzionalizzazione” del principio della retroattività della lex mitior operata dalla Corte EDU in Scoppola (n. 2), la sentenza n. 236 del 2011, rigettò nuovamente la questione, sulla base di due distinte linee argomentative. Da un lato, essa osservò che la Corte EDU nulla avesse detto quanto a possibili deroghe al principio, la cui operatività peraltro gli stessi giudici di Strasburgo avevano inteso limitare ai soli processi pendenti, escludendo così implicitamente il diritto di chi sia stato condannato in via definitiva a beneficiare del trattamento più favorevole nel frattempo previsto dalla legge per il reato commesso; ciò che, ad avviso della Corte costituzionale, apre la via al riconoscimento di ulteriori limitazioni ed eccezioni da parte degli ordinamenti degli Stati membri, allorché esse siano necessarie a salvaguardare controinteressi di rilievo costituzionale, come quelli sottesi alla normale deroga alla retroattività in mitius delle leggi eccezionali e temporanee stabilita dall’art. 2, quinto comma, cod. pen.⁹² Dall’altro lato, la Corte osservò come, in ogni caso, la disciplina della prescrizione allora all’esame non rientrasse, secondo la giurisprudenza della Corte EDU, nell’ambito applicativo del principio di legalità penale di cui all’art. 7 CEDU, con conseguente non contrarietà della scelta compiuta del legislatore italiano con tale parametro convenzionale.

Questi principi conformano, a tutt’oggi, la giurisprudenza costituzionale in materia. L’unica significativa novità intervenuta nel periodo successivo è in effetti rappresentata dall’estensione, anche in questo caso, dei principi in parola all’ambito delle sanzioni amministrative aventi natura sostanzialmente punitiva. Dopo qualche esitazione⁹³, la già citata sentenza n. 63 del 2019 compì con decisione questo passo, malgrado l’assenza di precedenti specifici della Corte EDU in materia di sanzioni amministrative. E ciò anche alla luce della considerazione che «[l]’estensione del principio di retroattività della lex mitior in materia di sanzioni amministrative aventi natura e funzione “punitiva” è […] conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali. Laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; né per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo “vaglio positivo di ragionevolezza”, al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale»⁹⁴.

5.3. – Una questione aperta: l’estensione delle possibili deroghe al principio. – I problemi aperti in questa materia concernono, piuttosto, la più precisa definizione dell’ambito delle possibili deroghe, anche a fronte della perdurante assenza di giurisprudenza sul punto della Corte EDU, che non risulta aver mai affrontato lo specifico quesito se, a fronte del carattere assoluto della protezione offerta al principio di legalità penale dall’art. 7 CEDU (non suscettibile di deroghe nemmeno in situazione di guerra o emergenza nazionale: art. 15 CEDU), residuino invece spazi di derogabilità per questa specifica garanzia.

Una di queste eventuali deroghe appare, in particolare, di particolare importanza dal punto di vista della giurisprudenza costituzionale: quella, cioè, operante nei confronti della lex mitior dichiarata costituzionalmente illegittima, all’interno degli spazi in cui alla Corte è consentito esercitare un controllo di costituzionalità in malam partem. La posizione della giurisprudenza costituzionale sul punto è stata espressa dalla più volte citata sentenza n. 394 del 2006: «il principio di retroattività della norma penale più favorevole in tanto è destinato a trovare applicazione, in quanto la norma sopravvenuta sia, di per sé, costituzionalmente legittima […]. Altrimenti, non v’è ragione per derogare alla regola sancita dai citati art. 136, primo comma, Cost. e 30, terzo comma, della legge n. 87 del 1953, non potendosi ammettere che una norma costituzionalmente illegittima – rimasta in vigore, in ipotesi, anche per un solo giorno – determini, paradossalmente, l’impunità o l’abbattimento della risposta punitiva, non soltanto per i fatti commessi quel giorno, ma con riferimento a tutti i fatti pregressi, posti in essere nel vigore dell'incriminazione o dell'incriminazione più severa». Il principio corrisponde, nella sostanza, a quello già enunciato dalla Corte nella sentenza n. 51 del 1985 in materia di mancata conversione del decreto-legge contenente disposizioni penali più favorevoli; ed è stato anche in seguito richiamato dalla Corte nella propria giurisprudenza sul sindacato in malam partem, da ultimo dalla sentenza n. 95 del 2025⁹⁵.

6. Il principio di colpevolezza

Altro fondamentale principio di garanzia, che vincola il legislatore quanto alle tecniche di formulazione della fattispecie penale, è il principio di colpevolezza, che attiene – con le parole della celeberrima sentenza Dell’Andro, n. 364 del 1988 – alla individuazione dei «requisiti subiettivi minimi senza la previsione dei quali il fatto non può essere legittimamente sottoposto a pena»⁹⁶; requisiti minimi che la stessa pronuncia identifica sinteticamente nella «possibilità ([…] essenziale per il giudizio di responsabilità penale) di muovere all’autore un “rimprovero” per la commissione dell’illecito»⁹⁷.

Un tale principio costituzionale – fondato in particolare sul principio di personalità della responsabilità penale di cui all’art. 27, primo comma, Cost. letto alla luce del principio rieducativo di cui al terzo comma dello stesso art. 27, e concettualmente distinto rispetto alla colpevolezza intesa come “categoria dogmatica” nella teoria del reato⁹⁸ – ha origine anch’esso, come l’offensività, nell’elaborazione dottrinale degli anni sessanta e settanta, a sua volta largamente ispirata alla parallela riflessione dottrinale tedesca. La sua ricezione da parte della Corte rappresenta così, anche in questo caso, un esempio della fruttuosa interazione tra dottrina e giurisprudenza costituzionale nella definizione di quello che è stato felicemente definito come il “volto costituzionale” del diritto penale italiano, che pure continua a basarsi su un codice approvato dal regime fascista.

A tale principio, e alla giurisprudenza costituzionale precedente e successiva alla sentenza n. 364 del 1988, è stato dedicato, nel volume sui primi cinquant’anni della Corte, l’ampio contributo di Carlo Federico Grosso⁹⁹: alla cui perspicua analisi conviene, qui, semplicemente rinviare.

Basterà pertanto segnalare l’unica sentenza con la quale con la quale la Corte è tornata sul tema – peraltro con un dispositivo di inammissibilità – nei vent’anni successivi alla pubblicazione di quel volume.

Il riferimento è alla sentenza n. 322 del 2007, ove si afferma in modo assai netto che «il principio di colpevolezza non può essere “sacrificato” dal legislatore ordinario in nome di una più efficace tutela penale di altri valori, ancorché essi pure di rango costituzionale». In effetti, «i principi fondamentali di garanzia in materia penale […] in tanto si connotano come tali, in quanto “resistono” ad ogni sollecitazione di segno inverso […]. Il principio di colpevolezza partecipa, in specie, di una finalità comune a quelli di legalità e di irretroattività della legge penale (art. 25, secondo comma, Cost.): esso mira, cioè, a garantire ai consociati libere scelte d’azione (sentenza n. 364 del 1988), sulla base di una valutazione anticipata (“calcolabilità”) delle conseguenze giuridico-penali della propria condotta; “calcolabilità” che verrebbe meno ove all’agente fossero addossati accadimenti estranei alla sua sfera di consapevole dominio, perché non solo non voluti né concretamente rappresentati, ma neppure prevedibili ed evitabili. In pari tempo, il principio di colpevolezza svolge un ruolo “fondante” rispetto alla funzione rieducativa della pena (art. 27, terzo comma, Cost.): non avrebbe senso, infatti, “rieducare” chi non ha bisogno di essere “rieducato”, non versando almeno in colpa rispetto al fatto commesso (sentenza n. 364 del 1988). […] Punire in difetto di colpevolezza, al fine di “dissuadere” i consociati dal porre in essere le condotte vietate (prevenzione generale “negativa”) o di “neutralizzare” il reo (prevenzione speciale “negativa”), implicherebbe […] una strumentalizzazione dell’essere umano per contingenti obiettivi di politica criminale […], contrastante con il principio personalistico affermato dall’art. 2 Cost.»¹⁰⁰.

Il problema del principio di colpevolezza come barriera di natura costituzionale alle tecniche di incriminazione adottabili dal legislatore è piuttosto quello, già acutamente evidenziato da Grosso, dei limiti entro i quali lo stesso principio opera, in relazione ai diversi requisiti, positivi e negativi, della responsabilità penale (dalla imputabilità, all’elemento soggettivo in senso stretto, all’estensione della scusabilità della mancata conoscenza della legge penale, sino alla individuazione e all’estensione delle cause scusanti). La questione sottoposta alla Corte nel 2007 concerneva la possibile violazione del principio da parte della disciplina sull’error aetatis nei reati contro la libertà sessuale che, all’epoca, prevedeva la radicale impossibilità, per l’autore, di invocare a propria scusa l’ignoranza dell’età della persona offesa. La Corte osserva, in linea generale, che «il legislatore ben può – nell’ambito delle diverse forme di colpevolezza – “graduare” il coefficiente psicologico di partecipazione dell’autore al fatto, in rapporto alla natura della fattispecie e degli interessi che debbono essere preservati: pretendendo dall’agente un particolare “impegno” nell’evitare la lesione dei valori esposti a rischio da determinate attività. Ma in nessun caso gli è consentito prescindere in toto dal predetto coefficiente; altrimenti, stabilire quando ricorrano esigenze repressive atte a giustificare una “rinuncia” al requisito della colpevolezza – in vista della tutela di altri interessi di rango costituzionale, come, di norma, quelli protetti in sede penale – diverrebbe un apprezzamento rimesso alla mera discrezionalità legislativa: con conseguente svuotamento delle accennate funzioni, “garantistica” e “fondante”, del principio di colpevolezza»¹⁰¹.

Alla luce di questa premessa, la Corte da un lato esclude che il legislatore fosse vincolato a richiedere il dolo (e dunque la conoscenza effettiva) rispetto all’elemento di fattispecie rappresentato dall’età della persona offesa¹⁰². Dall’altro, la Corte rimprovera al giudice rimettente di non avere esplorato la possibilità di una interpretazione secundum constitutionem della disposizione censurata, «acclarando, in specie, se sia o meno possibile ritenere che l’ipotesi dell’ignoranza inevitabile resti estranea alla regola dell’inescusabilità sancita dalla disposizione stessa», sulla base dello stesso principio di colpevolezza, utilizzato quale canone ermeneutico a disposizione del giudice nella lettura e interpretazione delle stesse norme incriminatrici¹⁰³.

Una tale lettura, suggerita in modo trasparente dalla Corte, sarà quindi all’origine dell’intervento legislativo che, nel 2012, modificò lo stesso art. 609-sexies cod. pen., facendo salva l’ipotesi che l’errore sull’età della persona offesa sia dovuta a ignoranza inevitabile. Intervento con cui, dunque, lo stesso legislatore ha eliminato dall’ordinamento un tralatizio residuo di responsabilità oggettiva – riferito, peraltro, all’elemento di fattispecie nel quale in talune ipotesi si radica l’intera illiceità del fatto, come nel caso di atti sessuali con minorenne –, divenuto ormai incompatibile con il principio costituzionale di colpevolezza.

Sezione II

Il controllo sulle scelte di incriminazione

7. La tutela dei diritti fondamentali come limite alla discrezionalità del legislatore

Il secondo filone della giurisprudenza costituzionale che deve essere qui analizzato concerne non più le tecniche, ma il contenuto dell’incriminazione. In quali limiti i principi costituzionali pongono limiti alla discrezionalità del legislatore nella selezione delle condotte assoggettate a pena?

Il primo e più ovvio ordine di limite deriva dai mandati di protezione dei diritti e delle libertà costituzionalmente tutelati. Quando la norma di condotta contenuta nella legge penale comprime un diritto o una libertà costituzionali, necessariamente si pone il problema della sua legittimità costituzionale. Beninteso, tutti i diritti sono legittimamente limitabili, per tutelare i beni giuridici alla cui protezione mira la stessa legge penale; ma ciò può avvenire soltanto entro i limiti espressamente consentiti dalla stessa Costituzione, nonché dai principi (parimenti di rango costituzionale) di ragionevolezza e proporzione.

Sin dalle sue primissime pronunce, la Corte costituzionale è stata chiamata a “ripulire” l’ordinamento penale dalle incriminazioni, introdotte in gran parte nel ventennio fascista nel codice e nella legislazione complementare – in particolare, nel testo unico di pubblica sicurezza –, che indebitamente limitavano diritti ora proclamati dalla Costituzione repubblicana. Questa giurisprudenza è stata ampiamente analizzata, nel volume celebrativo dei cinquant’anni della Corte, in particolare dai saggi di Ferrando Mantovani (in materia di diritti alla vita e all’integrità fisica), di Sergio Moccia (in materia di diritti di riunione e associazione), di Domenico Pulitanò (in materia di libertà di manifestazione del pensiero) e di Tullio Padovani (in materia di sciopero e serrata)¹⁰⁴.

A questi lavori sarà sufficiente fare rinvio per ogni dettaglio, con lo scopo di fornire qui non più che un rapido quadro di sintesi della giurisprudenza in parola: anche perché, conviene subito osservare, dopo la menzionata operazione di ripulitura del codice, compiuta nei primi decenni di vita della Corte, questo filone della giurisprudenza costituzionale si è sostanzialmente esaurito, con l’unica – ma del tutto peculiare – eccezione rappresentata dalla sentenza n. 242 del 2019 in materia di assistenza al suicidio.

7.1. La giurisprudenza dei primi decenni: la “ripulitura” della legislazione penale dai residui autoritari. – Fra le prime risalenti pronunce appartenenti al filone in esame, meritano in particolare menzione:

– la sentenza n. 19 del 1956, che ritiene contrastante con la libertà di circolazione ed emigrazione di cui all’art. 16 Cost. una norma che vietava l’espatrio per motivi politici (e, per connessione, la sentenza n. 269 del 1986, che colpisce una norma che vietava l’eccitamento all’emigrazione per motivi di lavoro, considerata incompatibile con l’art. 35, terzo comma, Cost.);

– le sentenze n. 56 del 1970 e n. 11 del 1979, dichiarative dell’illegittimità costituzionale per contrasto con l’art. 17 Cost. di disposizioni che, rispettivamente, sanzionavano il mancato ottenimento della licenza del questore per l’organizzazione di trattenimenti in luogo aperto al pubblico, anche se al di fuori di attività imprenditoriali, e la condotta di chi prendesse la parola in riunioni per le quali fosse stato omesso il necessario avviso al questore;

– la sentenza n. 193 del 1985, che ritiene incompatibili con l’art. 18 Cost. (oltre che con l’art. 11 Cost.) gli art. 273 e 274 cod. pen., che incriminavano la costituzione di, e la partecipazione a, associazioni di carattere internazionale nel territorio dello Stato senza l’autorizzazione del Governo;

– le sentenze che hanno dichiarato totalmente o parzialmente incostituzionali varie norme incriminatrici dello sciopero e della serrata presenti nel codice penale, in ragione del loro contrasto con l’art. 40 Cost. (sentenze n. 96 del 1960, n. 31 del 1969, n. 290 del 1974, n. 222 del 1975).

A queste sentenze può affiancarsi la n. 48 del 1994, che giudica frontalmente incompatibile con il principio della presunzione di non colpevolezza di cui all’art. 27, secondo comma, Cost. (con assorbimento delle ulteriori censure) la disposizione di cui all’art. 12-quinquies del d.l. n. 306 del 1992, come convertito in legge n. 256 del 1992, che incriminava l’ingiustificato possesso di valori da parte di coloro nei cui confronti pendeva procedimento penale per determinati reati.

Di grande rilievo sono poi le numerose – per quanto ormai risalenti – sentenze che concernono il rapporto dell’incriminazione di volta in volta all’esame con la libertà di espressione di cui all’art. 21 Cost. Come già posto in luce nel saggio di Pulitanò, tutte queste pronunce si sono dovute confrontare con il delicato tema del bilanciamento tra tale diritto e i beni giuridici tutelati¹⁰⁵.

In effetti, se la sentenza n. 1 del 1956, relativa al reato di diffusione di stampati al pubblico senza l’autorizzazione dell’autorità di pubblica sicurezza, ne aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale tout court per il loro radicale contrasto con l’art. 21 Cost., in tutte le sentenze successive, di rigetto o di accoglimento (per lo più parziale), emerge lo sforzo della Corte di riconoscere la legittimità dei limiti apposti direttamente dalle disposizioni penali censurate alla libertà di manifestazione del pensiero, ulteriori rispetto all’unico limite espressamente menzionato dall’art. 21 Cost. (il buon costume).

Così, la sentenza n. 87 del 1966, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 272, secondo comma, cod. pen., che incriminava la «propaganda per distruggere o deprimere il sentimento nazionale», ma ha “salvato” il primo comma di tale articolo, relativo alla propaganda «per la instaurazione violenta della dittatura, o per la soppressione violenta di una classe sociale, o per il sovvertimento violento degli ordinamenti sociali ed economici costituiti nello Stato, o per la distruzione di ogni ordinamento politico e giuridico della società». Ciò in ragione della ritenuta pericolosità della condotta per beni come l’«ordine economico», il diritto al lavoro, l’organizzazione sindacale, l’iniziativa economica privata, la proprietà, nonché «il mantenimento dell'ordine pubblico considerato come ordine legale costituito»¹⁰⁶: beni, tutti, che la Corte ha dunque considerato come legittimi limiti (ancorché inespressi dall’art. 21 Cost.) alla libera manifestazione del pensiero.

Per certi versi analogo l’iter concettuale seguito dalla successiva sentenza n. 84 del 1969, relativo all’incriminazione del boicottaggio (art. 507 cod. pen.). La disposizione è stata dichiarata incostituzionale, per contrasto con l’art. 21 Cost., nella sola parte in cui non limitava la rilevanza penale alle condotte che assumessero «dimensioni tali e raggiungere un grado tale di intensità e di efficacia da risultare veramente notevole»¹⁰⁷, risultando così idonee a ledere la «libertà di stipulare patti di lavoro», nella «libertà di iniziativa economica e di organizzazione dell’impresa» e il «diritto di realizzare attraverso l’attività commerciale i risultati positivi di quella produttiva»¹⁰⁸.

La sentenza appena menzionata, trasferendo sul giudice penale il compito di individuare in concreto il punto di equilibrio tra libertà e controinteressi costituzionalmente rilevanti, indica una strada che sarà poi percorsa dalla sentenza interpretativa di rigetto n. 65 del 1970, in cui la Corte realizza una interpretazione restrittiva della fattispecie di apologia di delitto di cui all’art. 414, ultimo comma, cod. pen., esigendo ai fini della rilevanza penale della condotta che la manifestazione di pensiero «per le sue modalità integri un comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti». Analoga la soluzione, seppur consacrata un dispositivo di parziale accoglimento, adottata dalla sentenza n. 108 del 1974, che dichiara l’illegittimità costituzionale dell’incriminazione dell’istigazione all’odio tra le classi sociali di cui all’art. 415 cod. pen. «nella parte in cui non specifica che tale istigazione deve essere attuata in modo pericoloso per la pubblica incolumità».

Due pronunce degli anni Settanta sulla fattispecie di istigazione di militari a disobbedire alle leggi di cui all’art. 266 cod. pen. (le sentenze n. 16 del 1973 e n. 71 del 1978) finiscono poi per assegnare alla libertà di manifestazione del pensiero il ruolo di criterio ermeneutico per assicurare una interpretazione conforme a Costituzione dell’incriminazione, la cui legittimità costituzionale è confermata dalla Corte attraverso sentenze di rigetto tout court. Anche qui, non si manca peraltro di sottolineare come le disposizioni in questione non limitassero «in alcun modo la critica della legislazione e della giurisprudenza né l’attività propagandistica diretta a promuovere l’abrogazione di qualsiasi norma incriminatrice anche nel momento in cui essa viene applicata in concreto», precisandosi che «apologia punibile non è quella che si estrinseca in una semplice manifestazione di pensiero, diretta all'esternazione e alla diffusione di dottrine per inculcare in altri la persuasione della verità di queste e della necessita di attuarle, ma è solo quella apologia che per le modalità con le quali viene compiuta rivesta carattere di effettiva pericolosità per l’esistenza di beni costituzionalmente protetti e integri comportamento concretamente idoneo a promuovere la commissione di delitti»¹⁰⁹.

In altri casi, la Corte accoglie invece le questioni prospettate, dichiarando costituzionalmente illegittime, per il loro contrasto con l’art. 21 Cost., le disposizioni penali impugnate. Ciò è accaduto in particolare con la sentenza n. 90 del 1970, concernente l’incriminazione di chi prendesse la parola nell’ambito di riunioni non essendo a conoscenza dell’omissione del necessario preavviso al questore; con la sentenza n. 49 del 1971, che elimina l’ormai anacronistica incriminazione di cui all’art. 553 cod. pen., relativa all’incitamento a pratiche contro la contraccezione, superando un precedente in senso contrario che aveva salvato la disposizione in nome della tutela del buon costume; e, soprattutto, la sentenza n. 126 del 1985, che dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 180 cod. pen. mil. pace, che incriminava la presentazione di esposti collettivi da parte di militari.

7.2. La giurisprudenza più recente. – La sentenza n. 126 del 1985 è una delle ultime importanti pronunce in cui la Corte constata la diretta incompatibilità di un’incriminazione con un diritto o una libertà proclamata dalla Costituzione. Se, infatti, si eccettua la già rammentata sentenza n. 48 del 1994 in materia di presunzione di innocenza, relativa a una disposizione introdotta solo due anni prima nel pieno della stagione degli attentati di mafia dei primi anni Novanta, occorrerà infatti attendere sino al 2019 per ritrovare un’altra pronuncia che – in una situazione per il vero del tutto peculiare – dichiari una disposizione penale costituzionalmente illegittima per la sua indebita incidenza su sfere di diritti costituzionalmente protetti.

Il riferimento è alla sentenza n. 242 del 2019, che ha dichiarato la parziale incostituzionalità dell’art. 580 cod. pen., nella parte in cui non ammette un’eccezione alla sua sfera di operatività in favore di chi abbia aiutato taluno a concludere la propria vita (attraverso, dunque, una condotta giuridicamente costituente suicidio) in presenza delle sei stringenti condizioni, sostanziali e procedurali, ivi indicate dalla Corte. Il passaggio centrale, già anticipato nell’ordinanza “interlocutoria” n. 207 del 2018, è quello in cui la Corte afferma che, nelle situazioni così enucleate, «il divieto assoluto di aiuto al suicidio finisce per limitare ingiustificatamente nonché irragionevolmente la libertà di autodeterminazione del malato nella scelta delle terapie, comprese quelle finalizzate a liberarlo dalle sofferenze, scaturente dagli artt. 2, 13 e 32, secondo comma, Cost., imponendogli in ultima analisi un’unica modalità per congedarsi dalla vita»¹¹⁰.

Se, dunque, il reato di assistenza al suicidio di cui all’art. 580 cod. pen. si giustifica nell’ottica di tutela della vita, con particolare riferimento alle necessità delle persone «malate, depresse, psicologicamente fragili, ovvero anziane e in solitudine, le quali potrebbero essere facilmente indotte a congedarsi prematuramente dalla vita, qualora l’ordinamento consentisse a chiunque di cooperare anche soltanto all’esecuzione di una loro scelta suicida, magari per ragioni di personale tornaconto»¹¹¹, la libertà di autodeterminazione del malato nelle scelte delle terapie che lo mantengono in vita – fondata dalla Corte sulla “triade” di norme costituzionali rappresentata dagli artt. 2, 13 e 32 Cost. – impone di riconoscere uno spazio di liceità all’interno dell’area coperta da quell’incriminazione. Ciò secondo il classico schema logico utilizzato dalla Corte nelle pronunce, poc’anzi esaminate, che hanno concluso nel senso di un contrasto parziale tra una norma incriminatrice e un diritto o libertà costituzionalmente tutelato.

La conclusione è altresì supportata, sin dall’ordinanza n. 207 del 2018, da un argomento evidentemente basato sul principio di eguaglianza-ragionevelezza, pur non evocato come tale dall’ordinanza di rimessione: «Se […] il cardinale rilievo del valore della vita non esclude l’obbligo di rispettare la decisione del malato di porre fine alla propria esistenza tramite l’interruzione dei trattamenti sanitari – anche quando ciò richieda una condotta attiva, almeno sul piano naturalistico, da parte di terzi (quale il distacco o lo spegnimento di un macchinario, accompagnato dalla somministrazione di una sedazione profonda continua e di una terapia del dolore) – non vi è ragione per la quale il medesimo valore debba tradursi in un ostacolo assoluto, penalmente presidiato, all’accoglimento della richiesta del malato di un aiuto che valga a sottrarlo al decorso più lento – apprezzato come contrario alla propria idea di morte dignitosa – conseguente all’anzidetta interruzione dei presidi di sostegno vitale»¹¹².

Significativo è, inoltre, il riferimento – nell’ultima parte del passo qui citato, alla concezione che il paziente ha della propria dignità: un principio-valore inteso qui evidentemente nella sua accezione soggettiva, come evidenziato da altro passo della motivazione, in cui la Corte sottolinea la necessità di individuare un’eccezione all’area di applicabilità dell’incriminazione nella «ipotesi nelle quali l’assistenza di terzi nel porre fine alla sua vita può presentarsi al malato come l’unica via d’uscita per sottrarsi, nel rispetto del proprio concetto di dignità della persona, a un mantenimento artificiale in vita non più voluto e che egli ha il diritto di rifiutare in base all’art. 32, secondo comma, Cost.»¹¹³.

Nella quasi coeva sentenza n. 141 del 2019 – i cui holdings essenziali sono stato poi ribaditi nella sentenza n. 278 del 2019 – la Corte ha, invece, disatteso le censure miranti, tra l’altro, a sostenere l’incompatibilità delle incriminazioni del reclutamento e favoreggiamento della prostituzione con la libertà di autodeterminazione nella sfera sessuale dedotto dall’art. 2 Cost., nonché con la libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. Rispetto alla prima libertà, la Corte ha recisamente escluso che essa fosse compressa dalle incriminazioni all’esame, argomentando che «[l]’offerta di prestazioni sessuali verso corrispettivo non rappresenta affatto uno strumento di tutela e di sviluppo della persona umana, ma costituisce – molto più semplicemente – una particolare forma di attività economica. La sessualità dell’individuo non è altro, in questo caso, che un mezzo per conseguire un profitto: una “prestazione di servizio” inserita nel quadro di uno scambio sinallagmatico»¹¹⁴. Rispetto invece alla libertà di iniziativa economica, la Corte ne ha bensì riconosciuto la compressione, ritenendola però giustificata sul piano costituzionale alla luce del limite espresso a tale libertà rappresentato dalla necessità che l’iniziativa economica non si svolga in contrasto, tra l’altro, con la dignità umana, intesa qui nel suo significato oggettivo, ricostruito sulla base della stessa valutazione del legislatore (il quale «– facendosi interprete del comune sentimento sociale in un determinato momento storico – ravvisa nella prostituzione, anche volontaria, una attività che degrada e svilisce l’individuo, in quanto riduce la sfera più intima della corporeità a livello di merce a disposizione del cliente»¹¹⁵).

8. Eguaglianza/ragionevolezza nella costruzione delle fattispecie

La normazione penale non sfugge poi al generale controllo di eguaglianza-ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Tale controllo, però, ha raramente condotto a dichiarazioni di illegittimità costituzionale, anche soltanto parziale, sulle scelte di incriminazione in quanto tali, avendo più frequentemente inciso sul solo trattamento sanzionatorio in senso lato (come si dirà più innanzi), ovvero sull’estensione di scriminanti applicabili a questa o quella figura di reato. Probabilmente per la limitata capacità di rendimento sin qui dimostrata dal principio rispetto alle scelte di incriminazione, nessun contributo pubblicato nel volume sui cinquant’anni della Corte se ne occupa ex professo.

8.1. Scelte di incriminazione. – Alcune rimarchevoli eccezioni potevano, però, già allora segnalarsi.

La sentenza n. 110 del 1968, anzitutto, ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 708 cod. pen., che prevedeva la contravvenzione di possesso ingiustificato di valori, in ragione all’ingiustificato livellamento, operato dalla disposizione, tra le persone condannate per determinati reati e le altre, eterogenee, categorie ivi menzionate, alle quali non sarebbe ragionevole estendere l’incriminazione.

Una celebre sentenza immediatamente successiva, la n. 126 del 1968, dichiarò poi incostituzionale, per contrasto con gli artt. 3 e 29 Cost., l’incriminazione del solo adulterio della moglie, compiendo in tal modo uno spettacolare overruling di una precedente sentenza, la n. 64 del 1961, in cui quella disposizione penale era passata indenne al vaglio della Corte. L’argomentazione della Corte – si noti – non pone in discussione la scelta del legislatore di sanzionare l’infedeltà coniugale; ma afferma con forza non essere tollerabile una differenza di trattamento tra marito e moglie, che non potrebbe essere giustificata in nome dell’unità familiare. La successiva sentenza n. 147 del 1969 completò il percorso, eliminando dall’ordinamento anche le residue ipotesi criminose della relazione adulterina e del concubinato.

Fondata invece sul «canone della ragionevolezza», più che su quello della irragionevole disparità di trattamento, è la sentenza n. 519 del 1995, relativa alla contravvenzione di mendicità “non invasiva” di cui all’art. 670, primo comma, cod. pen.: figura di reato di cui la Corte sottolinea ormai la modesta applicazione pratica, a sua volta indicativa di un «disagio degli organi statali preposti alla repressione di questo e altri reati consimili chiaramente avvertito e, talora, apertamente manifestato che è sintomo, univoco, di un’abnorme utilizzazione dello strumento penale». Dopo aver stigmatizzato «l’affiorare di tendenze, o anche soltanto tentazioni, volte a “nascondere” la miseria e a considerare le persone in condizioni di povertà come pericolose e colpevoli», la Corte affermò non potersi ritenere «in alcun modo necessitato il ricorso alla regola penale», non potendo la tutela dei beni giuridici della tranquillità pubblica dirsi «seriamente posta in pericolo dalla mera mendicità che si risolve in una semplice richiesta di aiuto»¹¹⁶. L’argomentazione, incentrata formalmente sul principio di ragionevolezza, scivola qui in maniera evidente sul terreno del principio di offensività, che pure non era stato evocato dal rimettente, e che la stessa Corte si astiene qui dal menzionare in quanto tale.

Ultime pronunce che colpiscono in toto un’incriminazione per il suo contrasto con il principio di uguaglianza sono le sentenze n. 440 del 1995 e n. 508 del 2000, con le quali vengono rispettivamente dichiarati parzialmente illegittimi il reato contravvenzionale di bestemmia di cui all’art. 724 cod. pen. e il delitto di vilipendio della religione dello Stato di cui all’art. 402 cod. pen., ritenuti in contrasto con il principio dell’eguaglianza di tutte le confessioni religiose di fronte alla legge sancito, oltre che dall’art. 3, dall’art. 8 Cost. Entrambe le sentenze si inseriscono in un più ampio filone di pronunce, puntualmente analizzate nel contributo di Filippo Sgubbi nel volume sui cinquant’anni della Corte¹¹⁷, con cui sono stati eliminati dal codice penale tutti i residui della vecchia concezione della religione cattolica come religione “dello Stato”. Nelle altre sentenze del filone (le n. 329 del 1997, n. 327 del 2002 e n. 168 del 2005), l’intervento della Corte si è invece limitato a dichiarare illegittima la maggiore punibilità prevista per i fatti offensivi della religione cattolica, dei suoi ministri e dei suoi riti, rispetto a quella stabilita per analoghi fatti offensivi di altre religioni: senza contestare, dunque, la legittima tutelabilità di questi beni mediante lo strumento del diritto penale. La soluzione individuata in questi altre ipotesi fu, come è noto, quella di equiparare “verso il basso” il trattamento sanzionatorio.

8.2. Cause esimenti. – Altre sentenze, invece, hanno ritenuto in contrasto con il principio di eguaglianza la mancata estensione di cause esimenti a situazioni non contemplate espressamente dal legislatore, ma analoghe rispetto a quelle. L’effetto così raggiunto è stato, dunque, in bonam partem, essendosi tali pronunce risolte in una espansione dell’area di non punibilità rispetto alle scelte più rigorose compiute dal legislatore.

La sentenza n. 416 del 1996, in particolare, dichiara incostituzionale l’art. 384, secondo comma, cod. pen., nella parte in cui non prevede l’esclusione della punibilità per false o reticenti informazioni assunte dalla polizia giudiziaria, fornite da chi avrebbe dovuto essere avvertito della facoltà di astenersi dal renderle. Analogamente, la sentenza n. 101 del 1999 colpisce la mancata estensione della causa di non punibilità della ritrattazione alle false dichiarazioni alla polizia giudiziaria; e la sentenza n. 75 del 2009 completa il ciclo, colpendo ancora l’art. 384 nella parte in cui non si applica anche nel caso di false dichiarazioni alla polizia giudiziaria da parte di chi «non avrebbe potuto essere obbligato a renderle o comunque a rispondere in quanto persona indagata per reato probatoriamente collegato». Le tre sentenze ravvisano, dunque, una identità di ratio tra una specifica sottofattispecie del delitto di favoreggiamento – rappresentata dalle false dichiarazioni alla polizia giudiziaria ed enucleata direttamente dalla Corte nel più ampio insieme delle condotte di aiuto a sottrarsi a eludere le investigazioni o dalla ricerche dell’autorità – e i reati di falsa testimonianza, false dichiarazioni al pubblico ministero, false dichiarazioni al difensore; e da ciò deducono l’irragionevolezza della mancata estensione delle esimenti a questa sottofattispecie.

La medesima logica è seguita dalla sentenza n. 273 del 2009, in relazione alla mancata estensione al delitto di diffamazione previsto dal codice penale militare di pace dell’exceptio veritatis prevista dall’art. 596 cod. pen.; nonché dalla sentenza n. 359 del 2010 in relazione alla omessa previsione della clausola del «giustificato motivo» come limite alla punibilità del delitto di inottemperanza all’ordine di allontanamento dello straniero dal territorio nazionale nell’ipotesi di condotta reiterata, ritenuta irragionevolmente discriminatoria rispetto alla parallela disciplina prevista per la prima violazione di tale ordine.

La sentenza n. 156 del 2020, infine, è per la prima volta intervenuta sui limiti oggettivi all’applicabilità della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131-bis cod. pen., ritenendo irragionevole la sua esclusione per tutti i reati per i quali non è previsto alcun minimo edittale¹¹⁸.

8.3. Circostanze. – Altre sentenze hanno colpito, infine, il regime delle circostanze del reato.

La sentenza n. 213 del 1984 (red. Corasaniti) ha ritenuto manifestamente irragionevoli i limiti previsti dal codice penale militare di pace all’operatività della attenuante comune della provocazione, considerata come «istituto […] che costituisce per se stesso strumento di equilibrio e risponde all’attuazione dell'art. 3 comma primo Cost. anche nell’ordinamento [militare]»¹¹⁹.

La sentenza n. 249 del 2010, sulla quale dovremo tornare in tema di principio di offensività, sanziona invece la violazione del principio di eguaglianza tra autore di reato italiano (e/o cittadino dell’Unione) e straniero extracomunitario attuata dalla previsione di una circostanza aggravante applicabile a chi abbia «commesso il fatto mentre si trova illegalmente nel territorio nazionale». La Corte afferma, in termini perentori, che «la condizione giuridica dello straniero non deve essere […] considerata – per quanto riguarda la tutela di tali diritti – come causa ammissibile di trattamenti diversificati e peggiorativi, specie nell’ambito del diritto penale, che più direttamente è connesso alle libertà fondamentali della persona»¹²⁰. La condizione di straniero è, in effetti, qui ricondotta dalla Corte alla categoria delle «condizioni personali e sociali», che è uno dei «sette parametri esplicitamente menzionati dal primo comma dell’art. 3 Cost., quali divieti direttamente espressi dalla Carta costituzionale, che rendono indispensabile uno scrutinio stretto delle fattispecie sospettate di violare o derogare all’assoluta irrilevanza delle “qualità” elencate dalla norma costituzionale ai fini della diversificazione delle discipline»¹²¹. Scrutinio stretto, conclude la Corte, che qui non può essere superato, non potendo «essere ritenuta ragionevole e sufficiente[…] la finalità di contrastare l’immigrazione illegale, giacché questo scopo non potrebbe essere perseguito in modo indiretto, ritenendo più gravi i comportamenti degli stranieri irregolari rispetto ad identiche condotte poste in essere da cittadini italiani o comunitari»¹²², tanto più in rapporto «a violazioni, in numero indefinito, che pregiudicano interessi e valori che nulla hanno a che fare con la problematica del controllo dei flussi migratori»¹²³.

Da ultime meritano segnalazione la sentenza n. 183 del 2011, ove si dichiara in contrasto con l’art. 27, terzo comma, Cost. l’art. 62-bis cod. pen., nella versione modificata dalla legge “ex Cirielli”, nella parte in cui vietava di tenere conto, ai fini della concessione delle attenuanti generiche, della condotta del reo susseguente al reato, e pertanto di un percorso rieducativo e risocializzativo già in atto al momento della condanna; nonché la sentenza n. 185 del 2015, che elimina l’obbligatoria applicazione degli aumenti di pena previsti in caso di recidiva reiterata dall’art. 99, quinto comma, cod. pen., come modificato dalla legge Cirielli, per contrasto con l’art. 3 Cost.

9. Il principio di offensività

Ultimo principio di carattere “materiale” che opera come limite alle scelte di incriminazione del legislatore è il principio di necessaria offensività del reato: principio di schietta matrice italiana, sconosciuto – quanto meno nella estensione assegnatagli nel nostro paese – ad altre tradizioni giuridiche affini, come quella tedesca.

Il principio è oggetto di un’accurata analisi storica da parte del saggio di Carlo Fiore nel volume dedicato ai cinquant’anni della Corte¹²⁴, a cui conviene qui senz’altro rinviare per ogni dettaglio, per limitarci, anche in questo caso, a quale considerazione di sintesi; per poi soffermarci invece sulla giurisprudenza degli ultimi venti anni, che ne evidenziano ormai l’avvenuto radicamento nella giurisprudenza costituzionale.

L’offensività non ha base testuale espressa nella Costituzione. Le sue origini, dottrinali, risalgono da un lato da un lato alla cosiddetta teoria realistica del reato, imperniata sull’art. 49, secondo comma, cod. pen., secondo la quale ogni reato presuppone necessariamente la verificazione un “evento dannoso o pericoloso”, laddove il concetto di “evento” andrebbe interpretato in senso normativo-giuridico, quale sinonimo di “offesa” al bene giuridico che la norma giuridica intende tutelare. Dall’altro, esse trovano un fondamento propriamente costituzionale nella tesi di Franco Bricola, tracciata nella celeberrima voce “Teoria generale del reato”, pubblicata sul Novissimo Digesto Italiano, in cui egli ritenne tale principio implicito nelle norme costituzionali dedicate alla pena lo stesso principio: tesi che riscosse un ampio successo nella dottrina penalistica, sino a divenire nell’arco di pochi anni un autentico mainstream.

Come puntualmente evidenziato da Fiore, la Corte comincia a utilizzare il principio negli anni ottanta in sentenze di rigetto in cui, tuttavia, di fatto invita il rimettente a utilizzarlo per limitare il raggio operativo della disposizione di volta in volta censurata (sentenze n. 62 del 1986 e n. 132 del 1986). In questa fase, resta aperta la questione se il principio abbia rango costituzionale, limitandosi la Corte a osservare come esso risulti positivizzato dall’art. 49, secondo comma, cod. pen.¹²⁵.

La sentenza spesso indicata dalla dottrina come il primo caso in cui la Corte ha utilizzato il principio di offensività per invalidare una norma incriminatrice è la n. 189 del 1987, che dichiara l’illegittimità costituzionale del reato di esposizione non autorizzata di bandiere di uno Stato estero previsto da una legge del 1929. In realtà, la Corte accoglie qui una questione sollevata in riferimento agli artt. 3 e 6 Cost., evidenziando – in un passo della motivazione – che nell’ordinamento costituzionale non è ravvisabile alcuna plausibile ratio dell’incriminazione medesima, sicché il fatto manca di ogni «significatività e offensivit໹²⁶.

Una serie di decisioni degli anni novanta affrontano poi le censure mosse all’allora recente riforma della legislazione penale in materia di sostanze stupefacenti sul base di un espresso richiamo al principio costituzionale di offensività, variamente fondato su una lettura congiunta dell’art. 25, secondo comma, Cost. con gli articoli 13 e 27 Cost. Nella sentenza n. 333 del 1991, concernente il delitto di detenzione di stupefacenti in quantità superiore alla dose media giornaliera, la Corte afferma il «precipuo dovere del giudice di merito [di] apprezzare, alla stregua del generale canone interpretativo offerto dal principio di necessaria offensività della condotta concreta, se la eccedenza eventualmente accertata sia di modesta entità così da far ritenere che la condotta dell’agente – avuto riguardo alla ratio incriminatrice del divieto di accumulo e tenuto conto delle particolarità della fattispecie – sia priva di qualsiasi idoneità lesiva concreta dei beni giuridici tutelati e conseguentemente si collochi fuori dall'area del penalmente rilevante»¹²⁷.

Con la successiva sentenza n. 360 del 1995, che pure “salva” il divieto assoluto di coltivazione di piante da cui si estraggono sostanze stupefacenti, la Corte afferma tout court che il principio di offensività costituisce «limite di rango costituzionale alla discrezionalità del legislatore ordinario», ribadendo parallelamente il dovere del giudice di verificare che «anche in concreto» sia ravvisabile l’offensività del reato «almeno in grado minimo».

Con la successiva sentenza n. 354 del 2002 il principio di offensività viene per la prima volta utilizzato come ratio di una dichiarazione di illegittimità costituzionale. A cadere sotto la scure della Corte è la contravvenzione di ubriachezza manifesta in luogo pubblico, che era divenuta applicabile – in seguito a un intervento di depenalizzazione del 1999 – soltanto a chi in passato avesse riportato condanna per delitto non colposo contro la vita o l’incolumità delle persone. La Corte rileva la intrinseca irrazionalità, al metro dell’art. 3 Cost., della scelta legislativa; ed evidenzia altresì la violazione dei principi di offensività e funzione rieducativa della pena, sottolineando – quanto al primo profilo, ancorato qui al solo art. 25, secondo comma, Cost.¹²⁸ – come la precedente condanna, divenuta elemento costitutivo del reato (e non più solo di una circostanza aggravante) assuma qui «le fattezze di un marchio, che nulla il condannato potrebbe fare per cancellare e che vale a qualificare una condotta che, ove posta in essere da ogni altra persona, non configurerebbe illecito penale». E aggiunge: «Il fatto poi che il precedente penale che qui viene in rilievo sia privo di una correlazione necessaria con lo stato di ubriachezza rende chiaro che la norma incriminatrice, al di là dell’intento del legislatore, finisce col punire non tanto l’ubriachezza in sé, quanto una qualità personale del soggetto che dovesse incorrere nella contravvenzione di cui all’articolo 688 del codice penale». Il principio di offensività viene declinato qui come espressivo dell’opzione di fondo del nostro sistema penale per il modello del diritto penale “del fatto”, come tale contrapposto al modello del diritto penale “d’autore”.

Nel ventennio successivo all’analisi di Fiore, va segnalata anzitutto la sentenza n. 249 del 2010, in cui – lungo il medesimo solco aperto dalla decisione da ultimo menzionata – la Corte dichiara incostituzionale la cosiddetta “aggravante di clandestinità”, prevista da un decreto sicurezza del 2008 a carico di chiunque commettesse qualsiasi reato non possedendo regolare permesso di soggiorno. Oltre alla violazione del principio di eguaglianza – che costituisce, in verità, la spina dorsale della decisione –, la Corte accerta altresì la violazione del principio di offensività, il quale si oppone a «trattamenti penali più severi fondati su qualità personali dei soggetti che derivino dal precedente compimento di atti del tutto estranei al fatto-reato, introducendo così una responsabilità penale d’autore»¹²⁹. L’art. 25, secondo comma, Cost., prosegue la Corte, «pone il fatto alla base della responsabilità penale e prescrive pertanto, in modo rigoroso, che un soggetto debba essere sanzionato per le condotte tenute e non per le sue qualità personali. Un principio, quest’ultimo, che senz’altro è valevole anche in rapporto agli elementi accidentali del reato»¹³⁰.

Accanto poi a varie altre pronunce in cui si conferma la duplice funzione del principio di offensività – criterio di valutazione della legittimità costituzionale delle norme penali, ma anche canone ermeneutico a disposizione del giudice per negare tipicità a condotte apparentemente conformi al modello legale¹³¹ –, negli anni successivi si segnalano tre sentenze (la n. 251 del 2012, nonché le n. 105 e 106 del 2014) con cui la Corte dichiara parzialmente incostituzionale il divieto di prevalenza di specifiche circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, ritenendo sussistente anche la violazione del principio di offensività oltre che di proporzionalità della pena. Pure qui, la violazione del principio – che si riconosce fondato direttamente sull’art. 25, secondo comma, Cost. – è argomentata sulla base dei principi del “diritto penale del fatto”, di cui si conferma l’operatività anche con riferimento alle circostanze del reato nonché – aggiunge la Corte – «rispetto a tutti gli istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla sua determinazione finale»¹³². A essere stigmatizzata qui è, per l’appunto l’«abnorme enfatizzazione delle componenti soggettive riconducibili alla recidiva reiterata, a detrimento delle componenti oggettive del reato»¹³³, il cui differente peso nel caso concreto viene ad essere incongruamente appiattito, sul piano sanzionatorio, per effetto del divieto di prevalenza delle attenuanti esaminate dalle tre pronunce.

Se con le sentenze da ultimo citate la Corte utilizza il principio di offensività per censurare ingiustificati aggravamenti di pena, o comunque meccanismi che – in definitiva – impongono l’irrogazione di una pena sproporzionata rispetto al disvalore oggettivo del fatto di reato, la recente sentenza n. 116 del 2024 torna a utilizzare il principio quale criterio di verifica della costituzionalità dello stesso precetto penalmente sanzionato. La Corte dichiara qui parzialmente incostituzionale, per contrasto con il principio di offensività oltre che con quello di ragionevolezza, una disposizione che sanziona la condotta di chi guida un veicolo nonostante il fatto che la patente gli sia stata negata, sospesa o revocata, producendo così un risultato incostituzionale nella specifica ipotesi in cui la patente sia stata sospesa o revocata per ragioni diverse dalla sottoposizione dell’autore del reato a misura di prevenzione. Secondo la Corte, non è «compatibile con il principio di offensività l’incriminazione dello “status” di sottoposto a misura di prevenzione personale che non si rifletta su una maggiore pericolosità o dannosità, e, quindi, offensività, della condotta, in assenza della violazione di una specifica prescrizione che sia ricollegabile alla condizione soggettiva di destinatario della misura di prevenzione personale»¹³⁴. La sentenza si pone, così, in dichiarata linea di continuità rispetto alle precedenti sentenze n. 352 del 2002 e 249 del 2010, affermando che «[c]on il principio di offensività contrasta la previsione di una fattispecie penale che abbia, come presupposto, una qualità della persona non connessa alla condotta; ciò che dà luogo alla fattispecie della responsabilità penale cosiddetta d’autore».

In sintesi, il principio di offensività – come canone autonomo rispetto al più generale principio di eguaglianza-ragionevolezza – si conferma vivo e vitale nella giurisprudenza della Corte, operando sia quale barriera contro incriminazioni “per tipo d’autore”, sia contro la criminalizzazione di condotte del tutto inoffensive dei beni giuridici tutelati, restando soltanto in ombra la sua originaria pretesa – evidente soprattutto nella riflessione bricoliana – di offrire un criterio cogente per la selezione dei beni giuridici legittimamente tutelabili dal legislatore.

Sezione III

Il controllo sulle sanzioni

10. Il controllo sulle pene

Oltre che sulla conformazione della norma di condotta (nonché delle cause esimenti, attenuanti e aggravanti), la Corte esercita da molti decenni il proprio controllo anche sulle sanzioni previste dalla legge penale.

La densità di tale controllo è stata, però, tradizionalmente molto lasca. La Corte ha qui tradizionalmente riconosciuto al legislatore un amplissimo margine di discrezionalità nella selezione e nella misura delle sanzioni, salvo i limiti della manifesta irragionevolezza e/o di un’evidente lesione di altre specifiche garanzie costituzionali. È stato soltanto in esito a un processo lento e graduale¹³⁵, avviatosi a partire dalla fine degli anni settanta con l’importante sentenza n. 26 del 1979 ma acceleratosi negli ultimi due decenni che la Corte ha preso a esercitare un controllo più penetrante su tali scelte, nella consapevolezza crescente che il diritto penale è il settore dell’ordinamento in grado di incidere più profondamente, e drammaticamente, sui diritti fondamentali della persona.

Già la sentenza n. 249 del 2010, di cui ci siamo occupati nella sezione precedente, sottolinea in effetti come il diritto penale sia il ramo dell’ordinamento «che più direttamente è connesso alle libertà fondamentali della persona, salvaguardate dalla Costituzione con le garanzie contenute negli artt. 24 e seguenti, che regolano la posizione dei singoli nei confronti del potere punitivo dello Stato». Il punto viene ripreso e approfondito nella sentenza n. 46 del 2024: «Qualsiasi legge dalla quale discendano compressioni dei diritti fondamentali della persona deve potersi razionalmente giustificare in relazione a una o più finalità legittime perseguite dal legislatore; e i mezzi prescelti dal legislatore non devono risultare manifestamente sproporzionati rispetto a quelle pur legittime finalità. Il controllo sul rispetto di tali limiti spetta a questa Corte, che è tenuta a esercitarlo con tanta maggiore attenzione, quanto più la legge incida sui diritti fondamentali della persona. Il che paradigmaticamente accade rispetto alle leggi penali, che sono sempre suscettibili di incidere, oltre che su vari altri diritti fondamentali, sulla libertà personale dei loro destinatari»¹³⁶. Il risultato è una sorta di rovesciamento di prospettiva rispetto all’impostazione tradizionale: la discrezionalità del legislatore nel disegnare la politica criminale viene salvaguardata; ma il controllo della Corte deve essere “attento”, specialmente nelle scelte relative alla misura delle sanzioni, che più direttamente incidono sui diritti fondamentali del loro destinatario.

I parametri che consentono questo controllo sono, come vedremo, i più vari; ma il ruolo centrale è stato storicamente svolto, qui, dal principio di eguaglianza-ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., che è la sede naturale per censurale l’arbitrio del legislatore nell’esercizio della sua discrezionalità nella scelta della tipologia e delle misure delle sanzioni. Nel solco di tale principio è scaturita però, gradualmente, l’idea di una necessaria proporzione della pena rispetto alla gravità del reato¹³⁷; idea che, nel corso degli anni novanta, ha trovato nuova linfa nel principio della finalità rieducativa delle pene di cui all’art 27, terzo comma, Cost.¹³⁸, sulla base dell’argomento dall’argomento secondo cui è disfunzionale rispetto all’obiettivo rieducativo l’imposizione di una pena che il condannato avverta come ingiusta, per la sua evidente eccessività rispetto al male da lui causato¹³⁹. Recentemente, il sindacato sulla misura della pena si è poi arricchito di ulteriori riferimenti al principio di offensività, nelle sentenze in tema di divieto di prevalenza delle attenuanti in caso di recidiva reiterata¹⁴⁰, nonché al principio di personalità della responsabilità penale di cui all’art. 27, primo comma, Cost., sub specie di necessario adeguamento della pena all’individuale “bisogno di pena” dell’autore del singolo fatto di reato¹⁴¹. Infine, la giurisprudenza più recente tende a valorizzare il principio di minimo sacrificio necessario della libertà personale, dedotto dal carattere “inviolabile” di questo diritto ai sensi dell’art. 13 Cost.; principio che impone al legislatore di privilegiare l’uso di sanzioni non detentive, ogniqualvolta esse risultino egualmente efficaci rispetto agli scopi di tutela dei beni giuridici perseguiti dalla norma penale¹⁴².

Il “verso” del controllo svolto dalla Corte è quasi sempre stato in bonam partem, e dunque teso ad attenuare il peso delle sanzioni previste dal legislatore. Con qualche eccezione, peraltro, che in genere passa inosservata in dottrina. Ad esempio, la notissima sentenza n. 313 del 1990 (red. E. Gallo), che pure contiene importanti affermazioni sulla funzione rieducativa della pena, dichiara l’illegittimità costituzionale della disciplina sul patteggiamento appena licenziata nel nuovo codice di procedura penale in quanto non consentiva al giudice di rigettare la richiesta di applicazione della pena concordata tra le parti laddove ritenesse la pena non congrua rispetto alla gravità del reato – id est, insufficiente ad assicurare una risposta “proporzionata” al reato medesimo. La sentenza n. 438 del 1995 dichiara l’irragionevolezza della previsione automatica del differimento della pena in favore del condannato affetto da AIDS, senza che fosse consentito al giudice valutare se l’esecuzione della pena potesse comunque avvenire senza pregiudizio per la salute della salute del soggetto e degli altri detenuti, e per l’effetto disporre comunque la carcerazione del condannato. Analogamente, la sentenza n. 255 del 2006, sul cosiddetto “indultino” ritiene incompatibile con gli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost. l’automatismo della concessione della sospensione condizionale della pena residua da parte del magistrato di sorveglianza anche ai condannati che questi dovesse ritenere non meritevoli del beneficio. Ancora, la già esaminata sentenza n. 394 del 2006¹⁴³, ritenendo costituzionalmente illegittima, per contrasto con il principio di eguaglianza-ragionevolezza, una norma penale di favore che prevedeva una pena più lieve ai falsi elettorali rispetto alla generalità dei reati di falso, determina un trattamento deteriore degli autori di tali reati rispetto a quanto previsto dal legislatore.

10.1. Scopi della pena. – Il tema del controllo sulle scelte del legislatore in materia di comminatorie edittali è trattato da Giovanni Fiandaca, nel suo contributo al volume celebrativo dei primi cinquant’anni di vita della Corte, sotto l’angolo visuale degli scopi della pena secondo la giurisprudenza costituzionale¹⁴⁴.

Il tema degli scopi della pena, in verità, non compare mai in primo piano nelle pronunce, affiorando qua e là nell’ordito motivazionale, a supporto di sentenze ora di rigetto, ora di accoglimento – senza, comunque, che dalle affermazioni della Corte possa desumersi una vera e propria dottrina in proposito. Il che non è certo un caso: l’art. 27, terzo comma, Cost. enuncia sì il principio della necessaria “tensione” della pena alla rieducazione del condannato, ma non presenta tale finalità della pena come la sola costituzionalmente ammissibile, lasciando così che il legislatore possa ispirarsi nelle proprie scelte in materia di pene anche ad altre finalità.

Il quadro che ne deriva è nella sostanza, ancor oggi, quello tracciato da Fiandaca nel suo contributo. La Corte ammette che la pena possa legittimamente assolvere una pluralità di funzioni, e che il legislatore – con le parole di una pronuncia dei primi anni novanta sull’allora neonato art. 4-bis ordin. penit., citata dallo stesso Fiandaca – possa, «nei limiti della ragionevolezza, far tendenzialmente prevalere, di volta in volta, l’una o l’altra finalità della pena», a patto però che la finalità rieducativa non «ne risulti obliterata»¹⁴⁵. Nell’appena precedente sentenza n. 313 del 1990, poc’anzi citata, in cui la Corte aveva in effetti nettamente affermato che «la necessità costituzionale che la pena debba “tendere” a rieducare, lungi dal rappresentare una mera generica tendenza riferita al solo trattamento, indica invece proprio una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e l’accompagnano da quando nasce, nell’astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue»¹⁴⁶. In una più recente pronuncia, la Corte ha ripreso queste e simili affermazioni sparse nella giurisprudenza costituzionale, enunciando il «principio della non sacrificabilità della funzione rieducativa sull’altare di ogni altra, pur legittima, funzione della pena»¹⁴⁷.

La finalità “rieducativa” è più puntualmente declinata in un passaggio della sentenza n. 179 del 2017 (red. Cartabia), più volte valorizzato nella giurisprudenza successiva, secondo cui tale principio costituzionale allude a un «cammino di recupero, riparazione, riconciliazione e reinserimento sociale», destinato come tale a includere potenzialmente anche la vittima del reato nella ricostituzione dei legami spezzati dal reato¹⁴⁸.

Tuttavia, la necessità di preservare in ogni caso un orizzonte rieducativo alla pena non esclude che la pena continui a svolgere anche altre funzioni, e che queste siano compatibili con la Costituzione (se non addirittura, in certa misura, costituzionalmente imposta, sulla base del dovere dell’ordinamento di assicurare una efficace tutela dei diritti fondamentali delle potenziali vittime dei reati¹⁴⁹).

Il punto emerge con evidenza, da ultimo, nella sentenza n. 139 del 2025, che ha ritenuto non in contrasto con i parametri costituzionali evocati la scelta del legislatore di precludere l’accesso alle pene sostitutive per i condannati per la generalità dei reati di cui all’art. 4-bis ordin. penit.: «Il legislatore ben può […] assegnare anche altre finalità alla pena – come il contenimento della pericolosità sociale del condannato e la deterrenza nei confronti della generalità dei consociati –, a condizione […] di non sacrificare, in nome di queste pur legittime finalità, la sola funzione della pena espressamente indicata quale costituzionalmente necessaria, la rieducazione del reo; e a condizione di assicurare – assieme – il rispetto di tutti gli altri principi costituzionali che limitano la potestà punitiva statale. Lo stesso principio costituzionale del minimo sacrificio necessario della libertà personale non può che essere letto nel senso che il ricorso alla pena detentiva è legittimo solo in quanto sia, appunto, “necessario” (e dunque, non sostituibile mediante pene meno afflittive) e proporzionato rispetto al conseguimento delle legittime finalità della pena: tra le quali anche, e in primis, la funzione di tutela della collettività contro la residua pericolosità sociale del condannato. Quest’ultima finalità non può, d’altra parte, essere considerata come l’unica a doversi contemperare con la funzione rieducativa della pena e il principio del minimo sacrificio necessario della libertà personale. Se così fosse, al giudice della cognizione dovrebbe essere sempre consentito – per vincolo costituzionale – sostituire qualsiasi pena detentiva, ancorché inflitta per reati gravissimi, con una pena meno afflittiva, ogniqualvolta il condannato non risulti (più) socialmente pericoloso al momento della condanna: conseguenza, questa, che la giurisprudenza di questa Corte non ha mai tratto, sinora, né dall’art. 27, terzo comma, Cost., né dall’art. 13 Cost.»¹⁵⁰.

La medesima pronuncia evidenzia, semmai, che i principi costituzionali costituiscono, oltre che canone di legittimità costituzionale, anche «criter[i] orientativi della politica criminale destinati a essere attuati mediante la dialettica democratica e la costruzione graduale di un consenso nella società, senza il quale essi finirebbero per restare lettera morta»¹⁵¹; e che a tale logica non si sottrae lo stesso art. 27, terzo comma, Cost., che in questa luce dovrebbe rappresentare – dunque – anche una preziosa bussola per l’attuazione di una politica criminale “costituzionalmente orientata” da parte dello stesso legislatore.

10.2. Le pronunce più risalenti. – Come anticipato, il controllo sulle scelte sanzionatorie fu soltanto sporadico nei primi decenni di giurisprudenza costituzionale.

Le prime sentenze, risalenti agli anni sessanta, colpirono una specifica conseguenza della pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici prevista dall’art. 28 cod. pen. – la perdita degli stipendi, pensioni o assegni a carico dello Stato o di altro ente pubblico –, giudicandola incostituzionale per violazione degli artt. 3 e 36 Cost. nella parte in cui si riferiva anche a diritti originati da un rapporto di lavoro¹⁵² e da pensioni di guerra¹⁵³.

Altre pronunce, tutte ravvisanti un contrasto con l’art. 3 Cost., riguardano poi il regime della sospensione condizionale, che fu considerato irrazionale nella parte in cui non consentiva una seconda concessione del beneficio quando il secondo reato è in continuazione con il precedente¹⁵⁴, e poi nella parte in cui non consentiva tout court una seconda sospensione quando la pena inflitta per il secondo reato, cumulata con la precedente, non superasse il limite massimo previsto per la sospensione condizionale¹⁵⁵. Ancora, una sentenza di poco successiva dichiarò illegittimo per contrasto con l’art. 3 Cost. il divieto di concedere la sospensione condizionale quando il soggetto fosse stato in precedenza condannato e abbia scontato una pena che, cumulata con quella inflitta con la seconda condanna, non superasse il limite massimo consentito per la sospensione condizionale¹⁵⁶.

10.3. Il lungo cammino del sindacato sulla proporzionalità della pena. – Le pronunce più significative sono però certamente quelle sulla misura della pena: un sindacato a lungo considerato come un “giardino proibito”, che però gradualmente si spalanca a partire dalla metà degli anni settanta, quando la Corte comincia a sanzionare irragionevoli disparità, o all’opposto irragionevoli equiparazioni di trattamento tra diverse fattispecie di reato¹⁵⁷.

La prima sentenza importante in questo senso è la n. 26 del 1979 (red. Paladin), che censura l’irragionevole sottoposizione all’unica pena dell’ergastolo la violenza contro un superiore militare, tanto nell’ipotesi in cui essa si concretizzasse in un omicidio, consumato o tentato, quando in quella in cui essa risultasse in lesioni gravi o gravissime a carico del superiore stesso. La Corte denuncia qui l’arbitraria equiparazione di condotte di disvalore diversissimo, ed assieme il radicale sovvertimento della gerarchia dei valori realizzata dalla norma censurata, «quasi che la tutela dell’esistenza o dell’incolumità del superiore fossero semplicemente in funzione dell’ossequio da prestare alla divisa ed al grado»¹⁵⁸.

Successivamente a questa pronuncia, altre sentenze hanno colpito il trattamento sanzionatorio più severo previsto per vari reati militari rispetto alle corrispondenti fattispecie previste dal codice penale, avendo la Corte ritenuto manifestamente irragionevole tali inasprimenti sanzionatori, non giustificabili in base alle specificità del bene da essi protetto (per lo più, la disciplina militare)¹⁵⁹.

Come anticipato, le sentenze che – tra il 1989 e il 1993 – intervengono su diversi profili della reazione sanzionatoria contro chi rifiutava, per motivi di coscienza, il servizio militare obbligatorio attenuano invece la rigidità delle pene previste e, soprattutto, il fenomeno della “spirale di condanne” che ne conseguiva, appellandosi esplicitamente al principio di proporzionalità della pena, ancorato ormai anche all’idea della sua necessaria finalità rieducativa, oltre che al più generale principio di ragionevolezza¹⁶⁰.

Parallelamente, numerose altre sentenze censurano il regime delle esclusioni oggettive alle pene sostitutive di cui alla legge n. 689 del 1981, sotto il profilo esclusivo – questa volta – dell’irragionevolezza delle scelte compiute dal legislatore¹⁶¹, in due occasioni giungendo a travolgere scelte radicali come l’esclusione tout court delle pene sostitutive per gli imputati minorenni¹⁶² e per gli imputati di reati militari¹⁶³.

Due pronunce del 1994 meritano poi speciale menzione: la n. 168 del 1994, che cancella la possibilità di infliggere ai minorenni la pena dell’ergastolo, ritenuta contrastante con gli artt. 27, terzo comma e 31 Cost.; e la n. 341 del 1994, che dichiara incostituzionale la pena minima di sei mesi di reclusione per il delitto di oltraggio, giudicata – oltre che foriera di una irragionevole disparità di trattamento rispetto al tertium comparationis rappresentato dalla pena per il delitto di ingiuria, il cui minimo edittale era di quindici giorni di reclusione – incompatibile con il principio di proporzionalità, in relazione a quello che appare alla Corte un «bilanciamento ormai manifestamente irragionevole tra tutela dell’onore e del prestigio del pubblico ufficiale (e del buon andamento dell’amministrazione) anche nei casi di minima entità, e quello della libertà personale del soggetto agente»¹⁶⁴.

Nuovi interventi sulla pena furono effettuati dalle pronunce – menzionate nella sezione precedente, a proposito del principio di eguaglianza tra le diverse fedi religiose – che equipararono verso il basso, tra il 1997 e il 2005, i trattamenti sanzionatori previsti per le offese alla religione cattolica, ai suoi riti e ai suoi ministri a quelli previsti dalle corrispondenti fattispecie a tutela di altre religioni¹⁶⁵.

Con la sentenza n. 68 del 2012, la Corte giudicò irragionevole e sproporzionato il minimo edittale previsto per il sequestro di persona a scopo di estorsione, pari a nientemeno che venticinque anni di reclusione; e mutuò dalla fattispecie “gemella” di sequestro a scopo di terrorismo e di eversione, punita con la medesima cornice edittale, la possibilità di attenuare la pena fino a un terzo, nelle ipotesi in cui il fatto risultasse di lieve entità.

Un ostacolo non indifferente al sindacato della Corte sulla misura della pena era però rappresentato dalla difficoltà di individuare una pena in grado di sostituirsi a quella dichiarata incostituzionale. Secondo la nota dottrina crisafulliana delle “soluzioni costituzionalmente obbligate”, infatti, l’intervento della Corte era considerato possibile soltanto ove il rimettente individuasse un’altra disposizione penale sufficientemente omogenea, in grado di operare quale tertium comparationis, dalla quale mutuare il trattamento sanzionatorio, senza che la Corte dovesse impegnarsi essa stessa nella ricerca di una soluzione sanzionatoria non sproporzionata – operazione, quest’ultima, considerata riservata alla discrezionalità del legislatore, in forza della stessa riserva di legge di cui all’art. 25, secondo comma, Cost. Il risultato era però paradossale: ogniqualvolta non fosse possibile individuare un idoneo tertium comparationis, il pur riscontrato vulnus al principio di proporzionalità della pena era destinato a non poter essere rimosso, la Corte dovendo limitarsi a una pronuncia di inammissibilità della questione¹⁶⁶, accompagnata da un monito al legislatore. Monito destinato, il più delle volte, a rimanere inascoltato.

Un primo importante passo verso il superamento di questa impasse si deve alla sentenza n. 236 del 2016 (red. Zanon), nella quale la Corte – accertata la «manifesta sproporzione della cornice edittale censurata, se considerata alla luce del reale disvalore della condotta punita»¹⁶⁷ dall’art. 576, secondo comma, cod. pen., e cioè l’alterazione dello stato civile di un neonato realizzato mediante falsità – sostituisce la pena minima censurata (cinque anni di reclusione) con quella prevista dal primo comma della stessa disposizione (tre anni di reclusione nel minimo), pur riconoscendo la non omogeneità di disvalore delle due fattispecie. Più che operare come tertium comparationis, il primo comma si limita dunque a fornire una «grandezza già rinvenibile nell’ordinamento»¹⁶⁸, ossia una soluzione già esistente nel sistema legislativo (in questo caso, entro il «perimetro conchiuso dello stesso articolo»¹⁶⁹), in grado di sostituirsi a quella dichiarata illegittima.

Il passo successivo è compiuto dalla sentenza n. 222 del 2018, relativa alla pena fissa dell’inabilitazione all’esercizio di attività commerciali per un periodo di dieci anni, prevista in caso di condanna per i delitti di bancarotta. La Corte abbandona qui apertis verbis la teorica delle soluzioni costituzionalmente obbligate, e dichiara essere «[e]ssenziale, e sufficiente, a consentire il sindacato della Corte sulla congruità del trattamento sanzionatorio previsto per una determinata ipotesi di reato è che il sistema nel suo complesso offra alla Corte “precisi punti di riferimento” e soluzioni “già esistenti” (sentenza n. 236 del 2016) – esse stesse immuni da vizi di illegittimità, ancorché non “costituzionalmente obbligate” – che possano sostituirsi alla previsione sanzionatoria dichiarata illegittima; sì da consentire a questa Corte di porre rimedio nell’immediato al vulnus riscontrato, senza creare insostenibili vuoti di tutela degli interessi di volta in volta tutelati dalla norma incriminatrice incisa dalla propria pronuncia». Resta ferma, prosegue la Corte, la «possibilità per il legislatore di intervenire in qualsiasi momento a individuare, nell’ambito della propria discrezionalità, altra – e in ipotesi più congrua – soluzione sanzionatoria, purché rispettosa dei principi costituzionali». Il tutto al dichiarato scopo di assicurare «una tutela effettiva dei principi e dei diritti fondamentali incisi dalle scelte sanzionatorie del legislatore, che rischierebbero di rimanere senza possibilità pratica di protezione laddove l’intervento di questa Corte restasse vincolato, come è stato a lungo in passato, ad una rigida esigenza di “rime obbligate” nell’individuazione della sanzione applicabile in luogo di quella dichiarata illegittima»¹⁷⁰.

L’appena successiva sentenza n. 40 del 2019 sostituisce alla pena minima di otto anni di reclusione prevista dall’art. 73, primo comma, t.u. stupefacenti quella di sei anni, riconoscendo espressamente che tale soluzione – comunque ricavabile dal sistema normativo – non poteva dirsi “obbligata” ma soltanto «costituzionalmente adeguata»¹⁷¹, e idonea a sostituirsi a quella dichiarata incostituzionale sino a che il legislatore non intervenga a ridisciplinare diversamente le soglie sanzionatorie per il reato in questione, nel rispetto del principio di proporzionalità¹⁷².

Varie sentenze successive intervengono a censurare gli eccessi sanzionatori per questo o quel reato, o fattispecie aggravata, apprestando diverse tipologie di rimedi: la dichiarazione di illegittimità costituzionale di un’aggravante, con conseguente riconduzione dei fatti da essa abbracciati alla fattispecie base¹⁷³; l’eliminazione tout court del minimo edittale, con conseguente riespansione del criterio sussidiario di cui all’art. 23 cod. pen. (sentenza n. 46 del 2024); ovvero, in un gruppo consistente di ipotesi, l’adozione della medesima tecnica già usata nella sentenza n. 68 del 2012 in relazione al sequestro estorsivo, e cioè l’introduzione di una circostanza attenuante a effetto comune¹⁷⁴ o speciale¹⁷⁵ per i fatti di lieve o minore entità, considerata come rimedio generale utilizzato dall’ordinamento rispetto a numerose ipotesi di reato severamente sanzionate, anche non necessariamente omogenee rispetto ai reati di volta in volta considerati. Analoghe pronunce investono sanzioni di carattere “punitivo” secondo i criteri Engel previste per altrettanti illeciti amministrativi¹⁷⁶.

A queste sentenze si devono affiancare quelle, assai numerose, che colpiscono meccanismi di deroga al normale regime di bilanciamento tra le circostanze, impedendo l’applicazione di circostanze attenuanti a determinate figure di reato e producendo, così, risultati sanzionatori ritenuti dalla Corte manifestamente sproporzionati, in rapporto alla gravità di una parte almeno dei fatti riconducibili alla fattispecie di reato in considerazione. In questa tipologia si iscrivono le pronunce che hanno dichiarato incostituzionale il divieto di prevalenza delle attenuanti laddove l’autore sia recidivo reiterato, rispetto a una quantità di delitti¹⁷⁷. Tra esse merita particolare segnalazione, per il suo rilievo pratico e le sue implicazioni sistematiche, la sentenza n 94 del 2023, originata dal “caso Cospito”, in cui la Corte ha sottolineato che tale divieto avrebbe condotto, nel caso di un delitto punito edittalmente con l’ergastolo, alla necessaria irrogazione della pena perpetua, senza alcuna possibilità di mitigazione: ciò che è apparso contrario al principio di proporzionalità della pena, tanto più a fronte di una condotta come quella oggetto del procedimento a quo, che non aveva prodotto la morte né il ferimento di alcuno. Analogamente, la sentenza n. 197 del 2023 censura il divieto di prevalenza della circostanza attenuante della provocazione e delle attenuanti generiche nel caso di omicidio commesso in famiglia, anch’esso ritenuto foriero di risultati manifestamente irragionevoli e sproporzionati¹⁷⁸.

L’ampiezza di questa casistica ha anche consentito alla Corte di tracciare una tassonomia dei criteri utilizzati per effettuare il controllo sulla misura della pena¹⁷⁹: criteri, in effetti, tutti riconducibili a diversi aspetti dell’unico principio di proporzionalità.

In primo luogo, la Corte continua ad operare, come in passato, con una logica comparativo-relazionale (o “ordinale”, secondo un’espressione dottrinale entrata recentemente anche nel lessico della giurisprudenza costituzionale), ritenendo costituzionalmente illegittime sperequazioni sanzionatorie per reati di gravità comparabile, o all’opposto equiparazioni sanzionatorie per reati di disvalore evidentemente differenziato. In una prospettiva, dunque, “intrasistematica”, che si fonda sul postulato della necessaria coerenza delle scelte del legislatore.

In secondo luogo, in modo sempre più evidente a partire dalla sentenza n. 236 del 2016, la Corte utilizza però anche un criterio di proporzionalità “intrinseca” (o “cardinale”¹⁸⁰), ponendo direttamente a confronto, da un lato, la severità della sanzione (e delle sofferenze da essa necessariamente prodotta), e dall’altro la gravità del reato, senza più la necessità di ricorrere a specifici tertia comparationis. Nel verificare la proporzionalità “cardinale”, la Corte pone l’accento sull’esigenza di tenere conto – nel valutare la gravità del reato – del suo disvalore oggettivo e soggettivo, quest’ultimo espresso non solo dall’intensità del dolo o dalla gravità della colpa, ma anche dal grado della colpevolezza¹⁸¹, alla luce dei «fattori che hanno influito sul processo motivazionale dell’autore, rendendolo più o meno rimproverabile»¹⁸².

In terzo e ultimo luogo, il principio di proporzionalità si declina anche – ex art. 27, primo comma, Cost. – come necessità di “individualizzazione” della pena, e cioè come esigenza «che – nel passaggio dalla comminatoria astratta operata dal legislatore alla sua concreta inflizione da parte del giudice – la pena si atteggi come risposta proporzionata anche alla concreta gravità, oggettiva e soggettiva, del singolo fatto di reato»¹⁸³; con conseguente tendenziale incostituzionalità delle pene fisse¹⁸⁴, secondo quanto già affermato dalla Corte – sia pure nel contesto di una pronuncia di non fondatezza – nell’antesignana sentenza n. 50 del 1980.

Una pronuncia che sfugge a questa tripartizione, e che presenta tratti di assoluta peculiarità nel panorama delle pronunce relative alla misura della pena, è la sentenza n. 150 del 2021, relativa al trattamento sanzionatorio della diffamazione commessa dal giornalista attraverso l’attribuzione di un fatto determinato alla persona offesa. Ciò che qui veniva in considerazione era, in effetti, l’indebito chilling effect esercitato dalla pena detentiva comminata sulla libertà di espressione del giornalista, tutelata sia dall’art. 21 Cost., sia dall’art. 10 CEDU, invocato qui quale parametro interposto in forza dell’art. 117, primo comma, Cost. Dopo avere inutilmente invitato il legislatore a un intervento di riforma complessiva della disciplina sanzionatoria in parola attraverso l’ordinanza interlocutoria n. 132 del 2020, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una disposizione speciale prevista dalla legge sulla stampa, che prevedeva l’obbligatoria applicazione di una pena detentiva, procedendo altresì a una interpretazione restrittiva costituzionalmente e convenzionalmente orientata della parallela disposizione del codice penale, in modo da confinare l’applicazione della pena detentiva a casi residuali.

10.4. Pene pecuniarie e confisca. – Una giurisprudenza quantitativamente esigua, ma significativa, concerne le pene pecuniarie e la confisca.

Prendendo le mosse dalle pene pecuniarie, la Corte ne ha sin dalla sentenza n. 131 del 1979 (red. Malagugini) sottolineato una peculiarità: mentre la pena detentiva comprime la libertà personale, che è «bene primario posseduto da ogni essere vivente», la pena pecuniaria incide sul patrimonio, bene che «non inerisce naturalmente alla persona umana»; di talché la pena pecuniaria naturalmente «comporta l’inconveniente di una disuguale afflittività e al limite, dell’impossibilità di applicarla, in funzione delle diverse condizioni economiche dei soggetti condannati». Di qui la necessità costituzionale «di rimedi, atti a salvaguardare l’efficacia e la concreta uguaglianza dell’effetto della pena pecuniaria, mediante meccanismi d’adeguamento alle diverse condizioni economiche dei condannati»¹⁸⁵.

Quella sentenza dichiarò costituzionalmente illegittimo l’allora vigente meccanismo di conversione delle pene pecuniarie in pene detentive. Tale meccanismo, argomentò la Corte, era incompatibile con il principio di eguaglianza: «[l]a conversione comporta, infatti e senza dubbio, un aggravamento della pena inflitta dal giudice ed altera, perciò, il rapporto di proporzionalità tra la gravità del reato e la capacità a delinquere del colpevole, da un lato, e la specie e quantità della pena irrogata, dall’altro, quale determinato discrezionalmente, nei limiti e secondo i parametri di legge, dal giudice stesso. Con il risultato di far derivare, per effetto delle condizioni economiche del condannato, disuguali conseguenze sanzionatorie da responsabilità ritenute di pari intensità nella violazione della medesima norma incriminatrice, sino a far scontare al condannato insolvibile, quando i fatti di reato siano punibili con la sola pena pecuniaria, una pena di specie diversa e più grave di quella comminata nella previsione generale ed astratta del legislatore»¹⁸⁶.

Dopo decenni in cui il tema restò in ombra nella giurisprudenza della Corte¹⁸⁷ – anche in conseguenza del ruolo marginale assunto nella prassi dalla pena pecuniaria –, la sentenza n. 28 del 2022 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del tasso di conversione della pena detentiva in pena pecuniaria sostitutiva, allora fissato in 250 euro giornalieri, per violazione – ancora – dell’art. 3 Cost. «Una quota giornaliera di conversione così elevata “ha determinato, nella prassi, una drastica compressione del ricorso alla sostituzione della pena pecuniaria, che pure era stata concepita dal legislatore del 1981 – in piena sintonia con la logica dell’art. 27, terzo comma, Cost. – come prezioso strumento destinato a evitare a chi sia stato ritenuto responsabile di reati di modesta gravità di scontare pene detentive troppo brevi perché possa essere impostato un reale percorso trattamentale, ma già sufficienti a produrre i gravi effetti di lacerazione del tessuto familiare, sociale e lavorativo, che il solo ingresso in carcere solitamente produce”. Al tempo stesso, la disposizione censurata ha finito per “trasformare la sostituzione della pena pecuniaria in un privilegio per i soli condannati abbienti”, in contrasto con l’art. 3 Cost.»¹⁸⁸. Sulla base della propria dottrina delle soluzioni “costituzionalmente adeguate”, la Corte ha qui preso a prestito una soluzione già esistente in altro luogo dell’ordinamento, abbassando così il tasso di conversione a 75 euro giornalieri, ma ha esortato al tempo stesso il legislatore a intervenire individuando soluzioni in ipotesi «ancor più adeguate», atte a «garantire la piena conformità della disciplina della sostituzione della pena detentiva con la pena pecuniaria ai principi costituzionali»¹⁸⁹.

Quanto poi alle pronunce in materia di confisca, una serie di sentenze tra gli anni settanta e novanta riguardano – alla luce degli artt. 3, 27, primo comma, e 42, terzo comma, Cost. – la tutela dei terzi proprietari dei beni oggetti di contrabbando, soggetti come tali alla confisca obbligatoria. La Corte inizia a richiedere, per consentire la confisca, la prova di un difetto di vigilanza del terzo¹⁹⁰; poi esclude la confiscabilità del bene illegittimamente sottratto al terzo¹⁹¹; quindi estende l’ambito della prima sentenza, escludendo la confisca a carico del terzo che non sia autore del reato e non ne abbia tratto profitto¹⁹²; infine introduce il principio della salvaguardia dell’acquirente di buona fede, consentendogli di provare che al momento dell’acquisto aveva ignorato senza colpa l’illecita immissione del mercato del bene¹⁹³.

Più recentemente, la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittime talune tipologie di confische del prodotto o dei beni utilizzati per commettere il fatto – previste in conseguenza di illeciti amministrativi di carattere “punitivo” in materia di abusi di mercato¹⁹⁴ e in materia di reati societari¹⁹⁵ –, sottolineandone come la loro strutturale insensibilità alle condizioni economiche fosse suscettibile di produrre una loro incidenza manifestamente sproporzionata sul patrimonio, e in definitiva sull’esistenza, degli autori di tali illeciti. Analogamente è accaduto in relazione alla confisca delle cose che costituiscono oggetto della violazione degli obblighi di versamento dell’IVA all’importazione¹⁹⁶.

10.5. Pene accessorie. – Varie sentenze, infine, hanno ritenuto costituzionalmente illegittime talune pene accessorie.

Oltre alle già rammentate sentenze degli anni settanta relative alla perdita di stipendi e pensioni in conseguenza dell’interdizione da pubblici uffici¹⁹⁷ e alla sentenza n. 222 del 2018 in materia di pena accessoria per i delitti di bancarotta¹⁹⁸, merita menzione il filone di sentenze che – a partire dal 2012 – hanno colpito la pena accessoria della perdita della potestà genitoriale in conseguenza della condanna a particolari delitti¹⁹⁹, la cui previsione in termini di obbligatorietà è stata ritenuta dalla Corte irragionevole e/o incompatibile con le esigenze di tutela del minore di cui all’art. 31, secondo comma, Cost., che richiede invece sia il giudice a valutare se una misura così drastica sia conforme agli interessi del minore stesso.

11. Il controllo sulle misure di sicurezza

A differenza di quanto è accaduto per le pene, la Corte ha iniziato già in tempi risalenti a esercitare un controllo attento sul sistema delle misure di sicurezza, la cui origine fascista gettava un’ombra di sospetto sulla loro compatibilità con il nuovo ordinamento costituzionale, malgrado il loro espresso riconoscimento nell’art. 25, terzo comma, Cost.

11.1. La giurisdizionalizzazione delle misure di sicurezza. – Anzitutto, la Corte eliminò i poteri originariamente attribuiti al Ministro della giustizia di incidere sull’esecuzione delle misure di sicurezza, parallelamente a quanto la stessa giurisprudenza andava chiarendo con riferimento all’esecuzione delle pene²⁰⁰. In particolare, la sentenza n. 110 del 1974 dichiarò incompatibile con gli artt. 13 e 102 Cost. il potere del Ministro di revocare le misure di sicurezza, che comportava un’indebita ingerenza di un organo non giurisdizionale nella restrizione della libertà personale, interferendo con funzioni che la Costituzione riserva alla giurisdizione.

11.2. La giurisprudenza sugli automatismi applicativi. – Il più significativo risultato di questa giurisprudenza è stato, però, l’eliminazione di ogni automatismo applicativo delle misure di sicurezza, oggi consacrato dalla legislazione vigente.

La sentenza n. 1 del 1971 iniziò a dichiarare costituzionalmente illegittimo l’art. 224 cod. pen., nella parte in cui disponeva l’automatico ricovero per almeno tre anni del minore di quattordici anni autore di reato in un riformatorio giudiziario. La disposizione fu ritenuta incompatibile con il principio di eguaglianza perché non distingueva secondo l’età del minore, comprendendo anche l’infante. Inoltre, e soprattutto, la Corte osservò come la presunzione di pericolosità non avesse alcun fondamento razionale rispetto a minori di quattrodici anni, la cui pericolosità rappresenta piuttosto l’eccezione.

La sentenza n. 139 del 1982 si pronunciò poi su questioni sollevate da un’autentica valanga di ordinanze di rimessione, dichiarando contrastante con l’art. 3 Cost. la mancata previsione dell’obbligo del giudice di accertare, al tempo dell’esecuzione della misura, la persistente pericolosità sociale del soggetto nei cui confronti quale la misura è stata disposta con la sentenza che ha definito il giudizio. La sentenza rimedita tutta la giurisprudenza precedente sulla pericolosità dei soggetti prosciolti per infermità di mente, che aveva rigettato questioni analoghe, osservando che la presunzione che la pericolosità del soggetto necessariamente persista a distanza significativa dal momento della condanna non è fondata su dati di esperienza suscettibili di generalizzazione, e non può trovare giustificazione in esigenze di semplificazione probatoria²⁰¹.

La sentenza n. 58 del 1995 completò questo percorso, estendendo il medesimo principio alla misura di sicurezza dell’espulsione dello straniero, che deve anch’essa presupporre la verifica puntuale, al momento dell’esecuzione della misura, della sua pericolosità.

Ancora più rilevante fu, però, l’eliminazione di ogni automatismo sulla tipologia di misura di sicurezza prevista dal codice penale per gli autori di reato infermi di mente ritenuti socialmente pericolosi: eliminazione attuata con due importanti pronunce redatte da Onida.

La sentenza n. 324 del 1998, anzitutto, dichiarò incostituzionale il ricovero dei minori in un ospedale psichiatrico giudiziario, giudicato incompatibile con gli artt. 2, 3, 27 e 31 Cost. Il trattamento dei minori deve infatti essere improntato, sia per quanto riguarda le misure adottabili, sia per quanto riguarda la loro esecuzione, alle specifiche esigenze proprie dell’età minorile, che impongono la predisposizioni di strutture ad hoc. «Il minore affetto da infermità psichica» – affermò icasticamente la Corte – «è prima di tutto un minore, e come tale va trattato, tutelato nei suoi diritti in quanto persona in formazione, ed assistito, anche nell’ambito del sistema giudiziario penale»²⁰².

Con la successiva sentenza n. 253 del 2003 fu dichiarato illegittimo, per contrasto con l’art. 32 Cost., l’art. 222 cod. pen. nella parte in cui non consentiva di adottare, nei confronti dell’infermo di mente socialmente pericoloso, misure di sicurezza diverse dall’OPG, e in particolare la libertà vigilata accompagnata da prescrizioni idonee a «soddisfare contemporaneamente le esigenze di cura e tutela della persona interessata e di controllo della sua pericolosità sociale»²⁰³. Sottolinea la Corte che «le misure di sicurezza nei riguardi degli infermi di mente incapaci totali si muovono inevitabilmente fra queste due polarità, e in tanto si giustificano, in un ordinamento ispirato al principio personalista (art. 2 della Costituzione), in quanto rispondano contemporaneamente a entrambe queste finalità, collegate e non scindibili […], di cura e tutela dell’infermo e di contenimento della sua pericolosità sociale. Un sistema che rispondesse ad una sola di queste finalità (e così a quella di controllo dell’infermo “pericoloso”), e non all’altra, non potrebbe ritenersi costituzionalmente ammissibile»²⁰⁴. «Di più», prosegue la sentenza, «le esigenze di tutela della collettività non potrebbero mai giustificare misure tali da recare danno, anziché vantaggio, alla salute del paziente […]: e pertanto, ove in concreto la misura coercitiva del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario si rivelasse tale da arrecare presumibilmente un danno alla salute psichica dell’infermo, non la si potrebbe considerare giustificata nemmeno in nome di tali esigenze»²⁰⁵.

11.3. Problemi aperti. – Con tutto ciò, la costruzione di un organico statuto costituzionale delle misure di sicurezza da parte della giurisprudenza costituzionale, paragonabile a quello esistente per le pene, appare ancora un obiettivo piuttosto lontano.

Alcuni dicta contenuti in recenti pronunce hanno riferito anche alle misure di sicurezza la finalità di “reinserimento sociale” espressamente prescritta per le pene dall’art. 27, terzo comma, Cost.²⁰⁶: finalità alle quali mirano, in definitiva, tanto il trattamento terapeutico (di cura della salute psichica) indicato come costituzionalmente necessario nell’appena rammentata sentenza n. 253 del 2003, quanto il trattamento specificamente mirato al superamento della pericolosità sociale della persona sottoposta a misura di sicurezza non terapeutica.

Ancora agli esordi appare invece la riflessione sul rispetto del principio di legalità di cui all’art. 25, terzo comma, Cost. da parte delle misure di sicurezza. Sul punto, sono qui da registrare soltanto le affermazioni contenute in una sentenza di inammissibilità, in cui la Corte ha però estesamente esaminato una serie di questioni concernenti, tra l’altro, la compatibilità con tale principio dell’attuale disciplina delle residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza (REMS) nei confronti degli autori di reato affetti da infermità psichico, ravvisando un vulnus sotto questo specifico profilo. Nella sentenza n. 22 del 2022, si osserva in particolare che l’art. 25, terzo comma, Cost. «declina il principio di legalità rispetto alle misure di sicurezza in modo differenziato rispetto a quanto previsto nel secondo comma a proposito delle pene, non prevedendo – in particolare – la garanzia della loro irretroattività in peius. Tuttavia, non vi è motivo per ritenere che il diverso corollario della riserva di legge, espressamente stabilito tanto nel secondo quanto nel terzo comma, abbia contenuto differenziato rispetto a pene e misure di sicurezza, trattandosi dunque sempre di una riserva di legge statale, da intendersi come assoluta»²⁰⁷, con conseguenza inidoneità della legislazione regionale a dettare la relativa disciplina.

12. Il controllo sull’esecuzione della pena

Una cospicua giurisprudenza, infine, concerne l’esecuzione delle pene, già esaminata da Carlo Enrico Paliero nel proprio saggio sul volume celebrativo più volte citato²⁰⁸. Si tratta, anche in questo caso, di una giurisprudenza che si mette in moto lentamente, ma che si infittisce con il passare del tempo. Il parametro dominante è qui la funzione rieducativa della pena, anche se – come subito vedremo – altri parametri sono stati di volta in volta utilizzati a supporto di pronunce di illegittimità costituzionale.

12.1. La giurisdizionalizzazione dell’esecuzione delle misure. – I primi interventi della Corte mirarono a contenere i poteri del Governo sull’esecuzione della pena.

La sentenza n. 204 del 1974 (red. Amadei) dichiarò incostituzionale il potere del Ministro della giustizia di concedere la liberazione condizionale, per contrasto con gli artt. 24 e 111, secondo comma, Cost.; e affermò, con sorprendente modernità, il «diritto per il condannato a che, verificandosi le condizioni poste dalla norma di diritto sostanziale, il protrarsi della realizzazione della pretesa punitiva venga riesaminato al fine di accertare se in effetti la quantità di pena espiata abbia o meno assolto positivamente al suo fine rieducativo». Diritto che «deve trovare nella legge una valida e ragionevole garanzia giurisdizionale»²⁰⁹, essendo d’altra parte necessario l’intervento del giudice per incidere sull’esecutorietà di un provvedimento giurisdizionale.

Una serie di successive pronunce cancellarono il corrispondente potere del Ministro della difesa rispetto alla liberazione condizionale dei condannati per reati militari²¹⁰, nonché il potere del Ministro della giustizia di sospendere l’esecuzione della pena nei confronti del condannato che versi in condizioni di grave infermità fisica²¹¹ e di differire l’esecuzione della pena nell’ipotesi in cui sia presentata domanda di grazia²¹².

Altre pronunce hanno avuto come obiettivo specifico quello di potenziare la tutela giurisdizionale del condannato nella fase esecutiva: ad esempio, la sentenza n. 212 del 1997, relativa al diritto di conferire con il difensore sin dall’inizio dell’esecuzione della pena, quale espressione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.; nonché, più di recente, le sentenze n. 113 del 2020 e n. 78 del 2025, che estendono a quindici giorni l’originario termine di ventiquattro ore per la presentazione del reclamo giurisdizionale contro il diniego, rispettivamente, di un permesso premio o di un permesso di necessità, in nome – ancora – dell’effettività del diritto di difesa del condannato.

Di fondamentale importanza nell’ottica della complessiva giurisdizionalizzazione della fase esecutiva della pena, e della tutela del diritto di difesa, è però la sentenza n. 26 del 1999 (red. Zagrebelsky). Il condannato è, secondo la Corte, titolare di diritti, non di meri interessi legittimi o aspettative. «La dignità della persona (art. 3, primo comma, della Costituzione) anche in questo caso – anzi: soprattutto in questo caso, il cui dato distintivo è la precarietà degli individui, derivante dalla mancanza di libertà, in condizioni di ambiente per loro natura destinate a separare dalla società civile – è dalla Costituzione protetta attraverso il bagaglio degli inviolabili diritti dell’uomo che anche il detenuto porta con sé lungo tutto il corso dell’esecuzione penale»²¹³. E allora, «[a]l riconoscimento della titolarità di diritti non può non accompagnarsi il riconoscimento del potere di farli valere innanzi a un giudice in un procedimento di natura giurisdizionale»²¹⁴. La magistratura di sorveglianza è dunque l’autorità garante dei diritti dei detenuti: chiamata ad assicurare la necessaria «tutela giurisdizionale nei confronti degli atti della amministrazione penitenziaria lesivi di diritti di coloro che sono sottoposti a restrizione della libertà personale»²¹⁵.

12.2. – Sulla disciplina dei benefici penitenziari. – Dopo l’introduzione della legge sull’ordinamento penitenziario, nel 1975, numerose questioni sono giunte alla Corte concernenti la compatibilità con la Costituzione delle sue disposizioni.

(a) La prima pronuncia di accoglimento è la n. 274 del 1983, che sulla base dell’art. 27, terzo comma, Cost. estende il beneficio della liberazione anticipata agli ergastolani, al fine dell’anticipazione del termine per l’ammissione alla liberazione condizionale e agli altri benefici previsti dall’ordinamento penitenziario.

La successiva sentenza n. 185 del 1985 ritiene che l’art. 13 Cost. imponga di considerare come espiazione della pena il tempo trascorso in affidamento in prova in caso di annullamento del provvedimento. Ciò in quanto, osserva la pronuncia, «l’affidamento in prova al servizio sociale costituisce non una misura alternativa alla pena, ma una pena essa stessa, alternativa alla detenzione o, se si vuole, una modalità di esecuzione della pena, nel senso che viene sostituito a quello in istituto, il trattamento fuori dell'istituto, perché ritenuto più idoneo, sulla base dell’osservazione, al raggiungimento delle finalità, di prevenzione e di emenda, proprie della pena»²¹⁶.

La sentenza n. 282 del 1989 (red. Dell’Andro) estende poi questo principio all’ipotesi di revoca della liberazione condizionale, attraverso un percorso motivazionale di grande spessore, che trascende di molto per importanza la specifica questione all’esame. Attraverso la libertà condizionale, osserva la Corte, si «impedisce che la finalità specialpreventiva vada oltre il suo scopo: diviene inutile la prosecuzione dell’esecuzione della pena detentiva quando il condannato si dimostri sicuramente ravveduto. Con la liberazione condizionale la funzione rieducativa della pena prevale, dunque, ai sensi, oggi, dell'art. 27, terzo comma, Cost., sull’esigenza retribuzionistica»²¹⁷. E ancora: «essere ammessi alla liberazione condizionale costituisce, per il condannato che si trovi nella situazione prevista dall’art. 176, primo comma, c.p. […] diritto e non graziosa concessione od effetto d'ingiustificata rinuncia (condizionata) dello Stato all’ulteriore esecuzione della pena detentiva inflitta con la sentenza di condanna»²¹⁸.

(b) Una lunga serie di pronunce concerne poi gli automatismi in sede di revoca o le preclusioni a nuove concessioni di requisiti, spesso ritenute in contrasto con la finalità rieducativa della pena, che tendenzialmente richiede che il giudice abbia la possibilità di valutare sempre in concreto i progressi del percorso trattamentale e il reale “peso” delle battute d’arresto e degli episodi negativi²¹⁹.

(c) Meno numerose, ma egualmente significative, sono poi le sentenze che hanno giudicato incompatibili con l’art. 27, terzo comma, Cost. (oltre che con l’art. 3 Cost.) preclusioni alla concessione di benefici in reazione alle condizioni soggettive dell’interessato o al titolo di reato.

Rinviando al prossimo paragrafo per le preclusioni fissate dall’art. 4-bis cod. pen., merita qui menzione anzitutto la sentenza n. 78 del 2007, che dichiara costituzionalmente illegittima, per contrasto con l’art. 27, terzo comma, Cost., l’interpretazione della Corte di cassazione secondo cui allo straniero illegalmente entrato nel territorio nazionale era automaticamente preclusa la concessione di misure alternative. «Tale preclusione» – argomenta la Corte – «risulta collegata in modo automatico ad una condizione soggettiva – il mancato possesso di un titolo abilitativo alla permanenza nel territorio dello Stato – che, di per sé, non è univocamente sintomatica né di una particolare pericolosità sociale, incompatibile con il perseguimento di un percorso rieducativo attraverso qualsiasi misura alternativa, né della sicura assenza di un collegamento col territorio, che impedisca la proficua applicazione della misura medesima. In conseguenza di siffatto automatismo, vengono quindi ad essere irragionevolmente accomunate situazioni soggettive assai eterogenee: quali, ad esempio, quella dello straniero entrato clandestinamente nel territorio dello Stato in violazione del divieto di reingresso e detenuto proprio per tale causa, e quella dello straniero che abbia semplicemente omesso di chiedere il rinnovo del permesso di soggiorno e che sia detenuto per un reato non riguardante la disciplina dell’immigrazione». Né il rispetto delle regole in materia di ingresso e soggiorno in detto territorio potrebbe giustificare la «radicale discriminazione dello straniero sul piano dell’accesso al percorso rieducativo», essendo «proprio la condizione di persona soggetta all’esecuzione della pena che abilita ex lege – ed anzi costringe – lo straniero a permanere nel territorio dello Stato»²²⁰.

La sentenza n. 149 del 2018 ha poi dichiarato incostituzionale la preclusione assoluta, per i primi ventisei anni di espiazione, all’accesso ai benefici per i condannati all’ergastolo per sequestro a scopo di estorsione o terrorismo. Una simile scelta è stata ritenuta incompatibile con i principi di progressività e flessibilità del trattamento, oltre che irragionevole in quanto neutralizza per un periodo lunghissimo gli effetti della liberazione anticipata. La Corte ha precisato che, una volta superate determinate soglie temporali ed essendo intervenuta una comprovata partecipazione al percorso trattamentale, eventuali preclusioni possono essere giustificate solo sulla base di valutazioni individualizzate di perdurante pericolosità sociale, che del resto si riverbererebbero negativamente sulla stessa analisi del cammino di risocializzazione compiuto dal condannato²²¹. La funzione rieducativa della pena esige in effetti che essa si declini nella fase esecutiva valorizzando costantemente «i progressi compiuti dal singolo condannato durante l’intero arco dell’espiazione della pena»²²².

(d) Altre pronunce hanno poi esteso i benefici e le misure alternative previste dall’ordinamento penitenziario ai condannati per reati militari, giudicando irragionevole e contraria alla finalità rieducativa che deve connotare anche le pene militari la loro mancata previsione²²³.

(e) Altre pronunce, infine, concernono poi il trattamento di particolari categorie di condannati specialmente vulnerabili.

Tra queste la sentenza n. 99 del 2019, che dichiara costituzionalmente illegittima, per contrasto con gli artt. 2, 3, 27, terzo comma, 32 e 117, primo comma, Cost., la mancata previsione della detenzione domiciliare in appositi istituti nell’ipotesi di sopravvenuta malattia mentale del condannato.

Con la sentenza n. 56 del 2021, infine, la Corte ha dichiarato illegittima la preclusione all’ammissibilità della detenzione domiciliare per condannati ultrasettantenni recidivi, sottolineando come «il carico di sofferenza associato alla permanenza in carcere cresca con l’avanzare dell’età, e con il conseguente sempre maggiore bisogno, da parte del condannato, di cura e assistenza personalizzate, che difficilmente gli possono essere assicurate in un contesto intramurario, caratterizzato dalla forzata convivenza con un gran numero di altri detenuti di ogni et໲²⁴.

12.3. Benefici penitenziari e “doppio binario” per la criminalità organizzata. – Dopo l’introduzione dell’art. 4-bis ordin. penit., nel 1991, e le sue ancor più restrittive modifiche successive alle stragi di Capaci e via d’Amelio, la Corte è stata interrogata in molteplici occasioni sulla sostenibilità costituzionale di un sistema penitenziario radicalmente derogatorio rispetto a quello ordinario, ispirato apertamente alla logica dello scambio tra accesso ai benefici e collaborazione processuale.

La prima pronuncia che si occupa della nuova disciplina di “doppio binario” per la criminalità organizzata è la sentenza n. 306 del 1993, che in larghissima misura la considera compatibile con i principi costituzionali. La Corte pone in evidenza, invero, una serie di frizioni con tali principi, taluna delle quali ritiene possa essere corretta in via interpretativa²²⁵; ma ritiene complessivamente che il legislatore, a fronte della «esigenza di contrastare una criminalità organizzata aggressiva e diffusa», possa far prevalere «finalità di prevenzione generale e di sicurezza della collettività» sulla finalità di risocializzazione del reo, purché quest’ultima non ne risulti del tutto obliterata²²⁶: ciò che non avverrebbe per effetto della disciplina in esame. Il problema concerne piuttosto, prosegue la Corte, la sua efficacia retroattiva rispetto ai trattamenti penitenziari già in corso. Qui la pronuncia lascia aperta la questione se a modifiche così incisive della disciplina in materia di esecuzione della pena debba applicarsi il divieto di retroattività in peius di cui all’art. 25, secondo comma, Cost. – quesito che sarà poi risolto in senso affermativo soltanto un trentennio più tardi, con la sentenza n. 32 del 2020²²⁷–; ma afferma che la revoca di benefici già concessi debba necessariamente fondarsi su una condotta addebitabile al condannato, non già sulla mera mancata collaborazione con la giustizia, quando non sia stata accertata la sussistenza di collegamenti attuali dei medesimi con la criminalità organizzata.

Successive pronunce intervengono a limitare l’ambito delle preclusioni stabilite dall’art. 4-bis ordin. penit. in relazione a quei condannati cui la mancanza di un’utile collaborazione non sia addebitabile. In particolare, la sentenza n. 357 del 1994 ravvisa un contrasto l’art. 3 Cost., nella parte in cui la disposizione non prevede che i benefici penitenziari possano essere concessi ai condannati la cui limitata partecipazione al fatto ne renda impossibile un’utile collaborazione, sempre che sia accertata l’assenza di collaborazione con la criminalità organizzata. E la sentenza n. 68 del 1995 estende la possibilità di concessione dei benefici e della liberazione condizionale all’ipotesi in cui l’integrale accertamento dei fatti renda impossibile la collaborazione, ravvisando un contrasto della disciplina vigente con gli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.

La sentenza n. 504 del 1995 colpisce invece la preclusione, stabilita dall’art. 4-bis ordin. penit., alla possibilità di concedere permessi premio, senza eccettuare chi ne abbia già fruito in precedenza. La pronuncia sottolinea la funzionalità dei permessi premio all’obiettivo della rieducazione del condannato; ed enuncia il principio di “non regressione” del trattamento stesso, non essendo consentito, alla luce degli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost., interrompere un percorso di risocializzazione già avviato. Questo principio essenziale viene poi confermato rispetto alla semilibertà dalle sentenza n. 445 del 1997 e n. 137 del 1999, nonché – rispetto, questa volta, alla “stretta” sulla disciplina dei permessi premio per i condannati recidivi in forza della legge “ex Cirielli” – dalla sentenza n. 257 del 2006. In quest’ultima pronuncia – ritenuta assorbita la questione ex art. 25, secondo comma, Cost. – la Corte enuncia chiaramente un principio di «progressione della premialità, cui fa da contrappunto una regressione nella medesima» soltanto in ipotesi di «gravi comportamenti da cui risulta che il soggetto non si è dimostrato meritevole del beneficio»²²⁸.

Un salto qualitativo nella giurisprudenza della Corte avviene poi con la sentenza n. 253 del 2019, in cui – sulla scia di una pronuncia della Corte EDU, che aveva ravvisato un contrasto tra la rigida preclusione stabilita dall’art. 4-bis ordin. penit. e l’art. 3 CEDU²²⁹ – viene per la prima volta intaccato il cuore di tale preclusione. La Corte costituzionale ritiene qui in contrasto con gli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost. la preclusione assoluta dei permessi al condannato non collaborante (e in assenza, altresì, delle condizioni a equiparate dalla Corte prima e dal legislatore poi alla collaborazione), purché «siano stati acquisiti elementi tali da escludere, sia l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, sia il pericolo del ripristino di tali collegamenti». E ciò per tre ragioni essenziali. In primo luogo, perché il meccanismo normativo in effetti aggrava il trattamento penitenziario del condannato, rendendolo assai più gravoso rispetto a quello previsto per la generalità dei detenuti, in conseguenza non già delle caratteristiche del reato commesso, ma dal mero rifiuto di esercitare la propria «libertà di non collaborare ai sensi dell’art. 58-ter ordin. penit., che certo l’ordinamento penitenziario non può disconoscere ad alcun detenuto» e che è qui trasformata «in un gravoso onere di collaborazione che non solo richiede la denuncia a carico di terzi (carceratus tenetur alios detegere), ma rischia altresì di determinare autoincriminazioni, anche per fatti non ancora giudicati»²³⁰. In secondo luogo, perché l’assolutezza del divieto impedisce al giudice di sorveglianza «di valutare il percorso carcerario del condannato, in contrasto con la funzione rieducativa della pena, intesa come recupero del reo alla vita sociale, ai sensi dell’art. 27, terzo comma, Cost.»²³¹. Infine, «perché l’assolutezza della presunzione si basa su una generalizzazione, che può essere invece contraddetta, a determinate e rigorose condizioni, dalla formulazione di allegazioni contrarie che ne smentiscono il presupposto, e che devono poter essere oggetto di specifica e individualizzante valutazione da parte della magistratura di sorveglianza»²³².

I medesimi principi vengono poi reiterati nell’ordinanza n. 97 del 2021, con cui la Corte rinvia a data fissa la trattazione di una causa concernente le preclusioni fissate dall’art. 4-bis ordin. penit. all’accesso alla liberazione condizionale. La disciplina sarà poi modificata dal legislatore, con il dichiarato intento di corrispondere all’invito della Corte, con il d.l. n. 162 del 2022, poi convertito in legge n. 199 del 2022.

12.4. Trattamento penitenziario. – Quanto invece alle norme sul trattamento penitenziario intramurario, la giurisprudenza della Corte è quantitativamente limitata, ma non priva di importanza rispetto ai principi enunciati.

(a) Al riguardo va anzitutto rammentata la cursoria ma importante presa di posizione della Corte, nella già citata sentenza n. 26 del 1999 (red. Zagrebelsky), secondo cui l’ordinamento penitenziario è «materia di legge, alla stregua dell’art. 13 Cost.»²³³: le regole del trattamento penitenziario devono essere fissate, almeno nei loro tratti essenziali, in norme di legge e non di regolamento, in ossequio all’art. 13 Cost., che esige la determinazione per legge non solo dei “casi”, ma anche dei “modi” della restrizione della libertà personale.

Due sentenze si occupano del lavoro dei detenuti, assicurandone il diritto alle ferie²³⁴ e il diritto alla tutela giudiziale di fronte al giudice del lavoro, anziché al magistrato di sorveglianza²³⁵.

La recente sentenza n. 10 del 2024, infine, riconosce il diritto del condannato a colloqui con il proprio partner, «senza il controllo a vista del personale di custodia, quando, tenuto conto del comportamento della persona detenuta in carcere, non ostino ragioni di sicurezza o esigenze di mantenimento dell’ordine e della disciplina, né, riguardo all’imputato, ragioni giudiziarie». La disciplina censurata, che imponeva un costante controllo della polizia penitenziaria durante i colloqui, si poneva secondo la Corte in contrasto: con l’art. 3 Cost., risolvendosi «in una compressione sproporzionata e in un sacrificio irragionevole della dignità della persona»²³⁶; ancora con l’art. 3 Cost., sotto il profilo dell’irragionevole compressione dei diritti delle «persone che, legate al detenuto da stabile relazione affettiva, vengono limitate nella possibilità di coltivare il rapporto, anche per anni»²³⁷; con l’art. 27, terzo comma, Cost., «in quanto una pena che impedisce al condannato di esercitare l’affettività nei colloqui con i familiari rischia di rivelarsi inidonea alla finalità rieducativa»²³⁸; nonché con l’art. 117, primo comma, in relazione all’art. 8 CEDU, dal momento che il diritto al rispetto della vita privata e familiare del condannato viene compresso «senza che sia verificabile in concreto […] la necessità della misura restrittiva per esigenze di difesa dell’ordine e prevenzione dei reati»²³⁹.

(b) Significative recenti pronunce sono poi intervenute, a distanza di molti anni dalla sua introduzione, ad attenuare il rigore delle prescrizioni inerenti al regime penitenziario speciale di cui all’art. 41-bis ordin. penit.

La prima pronuncia di accoglimento è la sentenza n. 143 del 2013, che dichiara l’incostituzionale dei limiti ai colloqui con i difensori, i quali ad avviso della Corte intaccano il nucleo essenziale del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., letto anche attraverso il prisma della giurisprudenza della Corte EDU

Seguono la sentenza n. 186 del 2018, che cancella il divieto di cuocere cibi, in quanto ritenuto contrario agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost., e la n. 97 del 2020, che censura il divieto di scambiare di oggetti all’interno del medesimo gruppo di socialità. La sentenza n. 18 del 2022 elimina quindi il visto a corrispondenza col difensore, ritenuto contrario all’art. 24 Cost., letto anche alla luce delle indicazioni provenienti dal diritto internazionale dei diritti umani (e in particolare dalle Mandela Rules delle Nazioni Unite²⁴⁰); e infine la sentenza n. 30 del 2025 dichiara incompatibile con gli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost. la limitazione a sole due ore d’aria giornaliera per i detenuti sottoposti al regime in parola.

Tutte queste sentenze rilevano, in sostanza, come l’evidente mancanza di necessità della limitazione di volta in volta in esame rispetto agli scopi del regime speciale di cui all’art. 41-bis ordin. penit. (assicurare la recisione di ogni rapporto tra il detenuto e l’organizzazione criminale di appartenenza) faccia sì che la limitazione medesima si risolva in un inutile surplus di afflittività del trattamento, già di per sé estremamente gravoso, non potendo in alcun modo il regime speciale intendersi quale punizione addizionale per il reato commesso.

12.5. La tutela degli interessi di terzi. – Un ultimo gruppo di pronunce, infine, concernono la tutela degli interessi di terzi comunque coinvolti dall’esecuzione della pena a carico dei condannati, e in particolare dei figli degli stessi: interessi giudicati di volta in volta prevalenti rispetto a quelli sottesi all’esecuzione della pena.

La sentenza che inaugura questo filone è la n. 215 del 1990, che giudica in contrasto con l’art. 31 Cost. la mancata possibilità di applicare la detenzione domiciliare anche al padre, quando la madre sia deceduta o assolutamente impossibilitata a prendersi cura dei figli

La sentenza n. 350 del 2003 ritiene poi contrario all’art. 3 Cost. la mancata previsione della detenzione domiciliare ordinaria a favore della madre (o, in via sussidiaria, del padre) che debba provvedere alla cura di un figlio (minorenne ma di età superiore a dieci anni) affetto da disabilità totalmente invalidante²⁴¹.

Una serie di ulteriori pronunce estende la tutela dei figli minori di dieci anni, assicurando che anche le condannate (e in via sussidiaria i condannati) per i reati di cui all’art. 4-bis possano beneficiare della detenzione domiciliare, ordinaria o “speciale”²⁴², ovvero dei permessi per l’assistenza ai figli minori di cui all’art. 21-bis ordin. penit.²⁴³

Infine, la sentenza n. 52 del 2025, nel rigettare una questione ex art. 3 Cost. relativa al trattamento deteriore del padre detenuto rispetto alla madre detenuta rispetto alla possibilità di accedere alla detenzione domiciliare per assicurare la cura della prole, dichiara tuttavia l’illegittimità costituzionale della disciplina vigente nella parte in cui non consente al padre di fruire della misura alternativa quando la madre sia deceduta o altrimenti impossibilitata a prendersi cura dei figli, senza che rilevi l’eventuale presenza di terzi che siano comunque in grado di occuparsene.

Conclusioni

La rassegna che si è qui condotta mostra come la Corte costituzionale abbia esercitato, con intensità crescente nel corso dei suoi sette decenni di storia, un controllo puntuale sull’esercizio dello ius puniendi da parte del legislatore. L’effetto è stato principalmente quello di una moderazione dell’uso della penalità da parte del legislatore, sulla base tanto dei principi che la Costituzione dedica specialmente al diritto penale, quanto dei principi e diritti costituzionali operanti a tutto tondo nell’ordinamento.

Ma, come la Corte ha recentemente in più occasioni rammentato, la funzione dei principi e dei diritti costituzionali non si esaurisce nel judicial review della legislazione.

Essi costituiscono, altresì, criteri che dovrebbero orientare l’azione delle istituzioni politicamente legittimate, e dunque – in materia di diritto penale – la politica criminale tracciata dal legislatore, e poi concretamente attuata dal potere esecutivo²⁴⁴. In questa veste, essi assumono la funzione di mandati di scopo (si pensi, anzitutto, alla finalità rieducativa delle pene): mandati che dovrebbero costituire i comuni denominatori, sanciti dal patto costituzionale, delle azioni politiche di volta in volta decise dalle maggioranze parlamentari, attraverso l’ordinaria dialettica democratica.

Al tempo stesso, i principi costituzionali debbono essere fatti vivere, capillarmente, dalla giurisdizione nel suo complesso, nella loro veste di criteri ermeneutici della legge ordinaria, nonché di criteri-guida per lo stesso esercizio dei poteri discrezionali che la legge attribuisce a pubblici ministeri e giudici.

È, in definitiva, la giurisdizione che ha il dovere di assicurare interpretazioni precise delle leggi penali in grado di orientare la futura condotta dei consociati e non deludere i loro affidamenti²⁴⁵; di evitare interpretazioni che forzano la lettera della legge penale, sconfinando in non consentite analogie²⁴⁶; di assicurare il rispetto del divieto di applicazioni retroattive in peius e del (tendenziale) obbligo di applicazioni retroattive in mitius in materia penale, quando la legge non detti disposizioni specifiche in materia di regime intertemporale; di escludere l’applicazione della norma penale, quando la condotta posta in essere dall’imputato, pur se conforme alla fattispecie legale, non è in grado di offendere in alcun modo il bene giuridico tutelato²⁴⁷; di limitare convenientemente l’area di incriminazioni interferenti con i diritti fondamentali dei destinatari, in primis la loro libertà di espressione, attraverso interpretazioni che consentano di salvaguardare tali diritti di fronte alla potestà punitiva dello Stato²⁴⁸, e che in ogni caso non violino il principio di proporzionalità²⁴⁹; di ravvisare necessari coefficienti di colpevolezza nelle incriminazioni, quando il legislatore resti silente sul punto o sembri, anzi, configurare ipotesi di responsabilità oggettiva, “pura” o mista a dolo²⁵⁰; di assicurare, nel caso concreto, l’applicazione di pene non sproporzionate alla gravità oggettiva e soggettiva, del fatto commesso, e adeguate alla concreta “necessità di pena” dei loro autori²⁵¹, evitando un uso inutile delle pene privative della libertà personale²⁵²; di calibrare l’an e il quomodo della misura di sicurezza al bisogno di contenimento della effettiva pericolosità sociale e delle necessità di cura e riabilitazione dell’interessato²⁵³; di orientare la propria discrezionalità nella valutazione dei presupposti di benefici penitenziari e misure alternative alla finalità rieducativa della pena, nel sempre necessario contemperamento tra questa finalità e le esigenze di tutela della collettività contro l’effettiva residua pericolosità del condannato.

A ben guardare, le pronunce della Corte costituzionale sono nient’altro che tasselli di un mosaico ben più vasto. Alla cui costruzione – a quasi ottant’anni dall’entrata in vigore di una Costituzione ancora sorprendentemente viva e vitale – tutte le istituzioni della Repubblica, nessuna esclusa, sono chiamate a cooperare.