Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza del 27 gennaio 2020 (r.o. n. 56 del 2020), il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, ha sollevato questioni incidentali di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 953, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), in riferimento agli artt. 3, 24, 41, 97, 101, 102, 111, 113 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione ai principi generali della materia della produzione energetica da fonti rinnovabili sanciti dagli artt. 6 della direttiva 2001/77/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 settembre 2001, sulla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità e 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), e agli obblighi internazionali sanciti dagli artt. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 e 1 del Protocollo addizionale alla CEDU, firmato a Parigi il 20 marzo 1952, nonché dell’art. 2 del Protocollo di Kyoto dell’11 dicembre 1997 (Convenzione sui cambiamenti climatici), ratificato e reso esecutivo con legge 1° giugno 2002, n. 120.
Il Consiglio di Stato riferisce che il Comune di Serracapriola e la società Daunia Wind srl stipulavano in data 24 maggio 2006 una «convenzione regolante la concessione di aree in favore della società per la costruzione, il funzionamento e la manutenzione di un impianto eolico» su aree a destinazione agricola comprese nel territorio comunale. La società assumeva, tra l’altro, l’onere di pagare un corrispettivo annuo per le obbligazioni assunte dall’amministrazione e per la costituzione di diritti di servitù e di ogni altro onere o disagio.
A seguito del rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 da parte della Regione Puglia e della realizzazione dell’impianto, la società Daunia Wind srl – e la società Daunia Serracapriola srl, subentrata nel relativo ramo d’azienda – a partire dall’anno 2016 non corrispondevano più al Comune il canone convenuto sull’assunto dell’illegittimità della relativa pattuizione. Le predette imprese proponevano dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia domanda di declaratoria di nullità della convenzione stipulata con l’ente territoriale, nella parte in cui contemplava l’obbligo a carico di esse ricorrenti di pagare un corrispettivo economico per la mera localizzazione di un impianto eolico sul territorio comunale, ossia una misura di compensazione di carattere meramente patrimoniale, in quanto contraria a norme imperative.
Nel corso del giudizio di primo grado era emanata la disposizione censurata, la quale, in presenza di determinati presupposti, ha “cristallizzato” l’efficacia degli accordi bilaterali in questione sottoscritti prima del 3 ottobre 2010. In virtù dello ius superveniens, il TAR Puglia rigettava il ricorso.
Le società Daunia Wind srl e Daunia Serracapriola srl proponevano appello al Consiglio di Stato che riteneva le questioni di legittimità costituzionale della predetta disposizione rilevanti e non manifestamente infondate.
In particolare, in punto di rilevanza, il Collegio evidenzia che la norma censurata è stata posta a fondamento della decisione di rigetto della sentenza di primo grado e che la stessa trova applicazione con riguardo alla convenzione stipulata tra le parti le cui misure hanno natura meramente patrimoniale atteso che esse pongono a carico degli operatori oneri economici che non sono volti a compensare uno specifico e concreto pregiudizio ambientale e/o paesaggistico arrecato al territorio dal parco eolico.
Il Consiglio di Stato premette di non poter effettuare un’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018, nel senso di ritenere lo stesso riferito alle sole misure di compensazione di carattere diverso da quelle meramente patrimoniali, in quanto, da un lato, tale disposizione normativa non effettua alcuna distinzione sul contenuto delle misure e, da un altro, un’interpretazione restrittiva farebbe venire meno la ratio dell’intervento del legislatore.
Quanto alla non manifesta infondatezza, il Consiglio di Stato dubita, in primo luogo, della compatibilità della disposizione con il principio di ragionevolezza, poiché, eccedendo dalle esigenze connesse all’obiettivo legittimo di adeguare per il futuro gli accordi contenenti misure compensative di carattere meramente patrimoniale alle linee guida nazionali ministeriali entrate in vigore il 3 ottobre 2010, dispone per il passato la sanatoria generalizzata di accordi contrari alle stesse. Tale irragionevolezza si correlerebbe, vieppiù, alla circostanza che la norma non contempla ipso iure l’inefficacia, neppure per il periodo successivo alla propria entrata in vigore, di tali convenzioni, né prevede alcun termine entro il quale le stesse devono essere riviste dalle parti.
Il Collegio rimettente assume inoltre un possibile contrasto dell’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018, con l’art. 24 Cost., poiché vanificherebbe gli effetti di un’azione di impugnativa per nullità di clausole, come quelle che prevedono misure di compensazione meramente patrimoniale, contrarie a norme imperative e prive di causa.
Il giudice a quo solleva, altresì, dubbi sulla legittimità costituzionale della disposizione censurata rispetto ai principi della separazione dei poteri (in riferimento agli artt. 3, 97, 101, 102 e 113 Cost.) e del giusto processo, sancito, quest’ultimo, dagli artt. 111 Cost. e 6 CEDU (quale norma interposta ex art. 117, primo comma, Cost.).
L’incompatibilità con tali parametri potrebbe derivare dall’incidenza dell’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018 su processi in corso, in assenza, peraltro, di contrasti giurisprudenziali in ordine all’invalidità delle convenzioni stipulate dagli operatori del settore eolico con i Comuni prevedenti misure di compensazione di natura esclusivamente patrimoniale. Di qui, secondo il giudice rimettente, la previsione normativa potrebbe violare l’art. 117, primo comma, Cost., anche in relazione agli obblighi assunti sul piano internazionale ed europeo, sotto il distinto profilo del contrasto con il preminente principio di massima diffusione delle energie rinnovabili.
Il Consiglio di Stato ravvisa poi una potenziale incompatibilità della disposizione censurata con il principio della libertà di iniziativa economica sancito dall’art. 41 Cost., nella misura in cui, sostanzialmente, tramuta una libera attività di impresa in un rapporto concessorio e costituisce, preservando sino alla revisione l’efficacia di tali accordi, un disincentivo economico alla continuazione dell’attività per l’intero ciclo degli impianti. Sotto quest’ultimo profilo, il Collegio ritiene che la norma potrebbe violare l’art. 117, primo comma, Cost., anche in relazione all’art. l Prot. addiz. CEDU, perché comporta, in modo imprevedibile e in violazione dei principi di legalità e proporzionalità, una lesione del diritto di proprietà, ossia della legittima aspettativa degli operatori economici a ottenere la restituzione degli importi versati in esecuzione di accordi invalidi.
1.1.– In data 22 giugno 2020 si sono costituite in giudizio le società Daunia Wind srl e Daunia Serracapriola srl rilevando, in primo luogo, il contrasto della norma censurata con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, sancito dagli artt. 24 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 CEDU, nonché ai principi della separazione dei poteri e del giusto processo (rispetto agli artt. 3, 97, 101, 102, 111, 113 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione allo stesso art. 6 CEDU), in virtù dell’intervento, con una norma avente efficacia retroattiva, nell’ambito di un contesto normativo e giurisprudenziale che, in realtà, già prima dell’adozione delle linee guida di cui al decreto del Ministro dello sviluppo economico 10 settembre 2010 (Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili), era chiaro nel senso della nullità delle misure compensative di carattere meramente patrimoniale in relazione alla costruzione e al rilascio di titoli abilitativi per impianti alimentati da fonti rinnovabili. Rilevano le società costituite che, peraltro, la stessa norma censurata non pone in discussione l’invalidità di tali misure, ma ne preserva la sola efficacia all’esclusivo fine, desumibile anche dai lavori preparatori, di incidere sui contenziosi in essere, rendendo inutiliter data la relativa tutela giurisdizionale e ciò senza una motivazione di interesse generale, non potendo considerarsi tale quella di preservare il bilancio degli enti locali che “hanno fatto cassa” in forza di convenzioni nulle.
Rilevano, poi, che l’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018, contrasta con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, poiché non preserva l’efficacia delle convenzioni contemplanti misure di compensazione di natura patrimoniale per il solo periodo anteriore all’emanazione delle linee guida ministeriali, ma fino alla propria entrata in vigore, ossia alla data del 1° gennaio 2019, momento a partire dal quale è prevista, tuttavia, solo la possibilità di una revisione delle convenzioni in modo da conformarle alle linee guida, senza fornire alcuna indicazione per superare l’eventuale dissenso delle amministrazioni coinvolte. La norma censurata avrebbe inoltre carattere arbitrario, poiché non ha bilanciato in alcun modo l’interesse finanziario dei Comuni coinvolti con i diritti costituzionali degli operatori incisi, discriminando, peraltro, tra quelli che hanno sottoscritto le convenzioni prima e dopo l’emanazione del d.m. 10 settembre 2010. Deducono, inoltre, le predette società che la disposizione della cui legittimità costituzionale dubita il Consiglio di Stato violerebbe il diritto di proprietà delle stesse, sancito dall’art. 1 Prot. addiz. CEDU e il principio di affidamento, fondato sull’art. 6 CEDU e di qui l’art. 117, primo comma, Cost., in quanto, secondo la consolidata giurisprudenza europea, costituiscono “beni” tutelabili dal richiamato art. 1 anche i crediti degli operatori economici sui quali gli stessi possano vantare una legittima aspettativa. Evidenziano, infine, che la previsione censurata contrasterebbe con il diritto di libera iniziativa economica imponendo il pagamento di un canone per lo svolgimento di un’attività soggetta solo ad autorizzazione e non ad una concessione.
In via subordinata, le società costituite chiedono alla Corte di investire con ricorso per rinvio pregiudiziale interpretativo la Corte di giustizia dell’Unione europea al fine di verificare se le direttive 1996/92/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 19 dicembre 1996, concernente norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica, 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2003, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la direttiva 96/92/CE, 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la direttiva 2003/54/CE, 2009/28/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2009, sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE, 2018/2001/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili (rifusione), nella parte in cui prevedono un mercato aperto anche per il settore dell’energia, condizionandone la libera attività solo al rilascio di una autorizzazione gratuita, e fissano obiettivi di semplificazione delle procedure autorizzative e di certezza per gli investitori, insieme alla libertà di circolazione delle merci, dei servizi e dei capitali a norma del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130 in combinato disposto con i diritti di libertà di iniziativa economica e proprietà di cui agli artt. 16 e 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007 (CDFUE), e al diritto a un ricorso effettivo di cui all’art. 47 CDFUE, ostino a una normativa nazionale, come quella rilevante nel presente giudizio, che conserva l’efficacia di accordi contemplanti misure compensative meramente patrimoniali per la realizzazione di impianti volti alla produzione di energia elettrica, sebbene ne fosse stata prevista l’illegittimità sin dall’anno 2003, per effetto dell’art. 12, comma 6, del d.lgs. n. 387 del 2003.
1.2.– In data 23 giugno 2020 si è costituito il Comune di Serracapriola, chiedendo la declaratoria di inammissibilità e, in subordine, di non fondatezza delle questioni sollevate dal Consiglio di Stato.
Nel merito il Comune deduce, quanto alla violazione dell’art. 3 Cost., che la sanatoria generalizzata delle convenzioni contenenti misure compensative meramente patrimoniali a carico degli operatori economici del settore eolico, della cui legittimità il Consiglio di Stato dubita rispetto al predetto parametro, è coerente con la consolidata giurisprudenza costituzionale che, specie con riguardo alla materia dei condoni straordinari, ritiene ammissibili strumenti di sanatoria di passate irregolarità o illegittimità se l’obiettivo è chiudere con un «passato illegale» in vista di una nuova disciplina della materia. Tale nuova disciplina sarebbe costituita, nella specie, dall’emanazione delle linee guida ministeriali del 10 settembre 2010, prima delle quali il contesto normativo si prestava a differenti interpretazioni in ordine alla legittimità delle misure di compensazione meramente patrimoniali e rispetto al quale era derivato un quadro estremamente variegato circa le misure ammissibili, come attestato dall’esame delle singole convenzioni. Inoltre, secondo la difesa del Comune, a differenza di quanto evidenziato nell’ordinanza di rimessione, rispetto alle pattuizioni contenute nelle convenzioni stipulate prima della data del 3 ottobre 2010, in contrasto con le predette linee guida nazionali, la norma censurata avrebbe introdotto, dalla propria entrata in vigore (ossia dal 1° gennaio 2019), un obbligo di adeguamento di natura giuridica, con la conseguente possibilità per gli operatori economici di richiedere, ove necessario anche in giudizio, l’adempimento del relativo obbligo da parte degli enti territoriali. Sottolinea il Comune che la violazione del canone di ragionevolezza sarebbe vieppiù esclusa nella fattispecie in esame, in cui la scelta del legislatore tiene conto anche dell’esigenza, costituzionalmente rilevante ex art. 81 Cost. e di interesse generale per la funzionalizzazione ad assicurare così i servizi prestati in favore dei cittadini, di preservare dal dissesto gli enti territoriali che, nel contesto antecedente all’emanazione delle linee guida del 2010, avevano stipulato in buona fede le convenzioni.
Il Comune di Serracapriola contesta anche la asserita violazione, da parte della norma censurata, dell’art. 24 Cost., stante la valenza generale del precetto introdotto.
Quanto alla terza censura sollevata dal Consiglio di Stato, l’ente ne deduce l’inammissibilità laddove si riconduce al principio della separazione dei poteri, che sarebbe estraneo al novero dei principi costituzionali, e la non fondatezza rispetto all’assunta violazione del giusto processo, trattandosi di una norma retroattiva che non ha quale finalità esclusiva quella di «sterilizzare» i contenziosi pendenti.
Secondo la difesa del Comune, poi, la norma censurata non violerebbe neppure l’art. 117, primo comma, Cost., rispetto agli obblighi internazionali che sanciscono la promozione delle energie rinnovabili, poiché l’autorizzazione, rilasciata dalle Regioni e non dai Comuni, è gratuita. Inoltre, la previsione per la quale, ai fini dell’operatività della stessa, le convenzioni dovevano essere state oggetto di libera pattuizione con gli operatori economici, esclude dal relativo ambito applicativo tutte le ipotesi nelle quali, in modo surrettizio, tale principio di gratuità sia stato “aggirato”. Inoltre l’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018 non sarebbe suscettibile di determinare per il futuro un disincentivo rispetto alla piena promozione delle energie rinnovabili andando ad incidere solo sul passato. Per ragioni analoghe, il Comune di Ordona esclude la violazione dell’art. 41 Cost. da parte della previsione censurata, trattandosi di obblighi liberamente assunti dagli operatori economici e riguardando la sanatoria il solo “passato”.
1.3.– Con atto del 23 giugno 2020 è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, deducendo l’inammissibilità ed in subordine la non fondatezza delle questioni sollevate.
La difesa statale ha dedotto l’inammissibilità della questione per omessa motivazione sulla rilevanza, dalle quali si evincerebbe peraltro che quella sottesa all’ordinanza di rimessione è una litis ficta volta a proporre in via principale questione di legittimità costituzionale della disposizione censurata in mancanza dei presupposti in presenza dei quali è eccezionalmente possibile.
Nel merito l’Avvocatura generale dello Stato evidenzia la non fondatezza delle censure afferenti l’art. 3 Cost., in quanto, anche in ragione dell’espressa possibilità per gli enti locali di stipulare convenzioni contenenti misure di compensazione e di riequilibrio ambientale con gli operatori economici previste dall’art. 1, comma 5, della legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), prima dell’emanazione delle linee guida di cui al d.m. 10 settembre 2010, non era chiaro il quadro normativo in tema di misure di compensazione, al punto che, con la sentenza n. 119 del 2010, la Corte costituzionale aveva ritenuto opportuno fornire una definizione delle stesse. La difesa dello Stato sottolinea, inoltre, la non fondatezza anche delle questioni di legittimità costituzionale inerenti la pretesa violazione, da parte della disposizione censurata, dei principi della separazione dei poteri e del giusto processo, poiché la giurisprudenza costituzionale ritiene ammissibili leggi retroattive adeguatamente giustificate sul piano della ragionevolezza. Sotto quest’ultimo profilo, in particolare, la norma censurata non potrebbe ritenersi arbitraria, in quanto fondata sull’esigenza di evitare il dissesto di enti locali che avevano fatto affidamento in buona fede sull’efficacia delle convenzioni, con un bilanciamento adeguato dei rispettivi interessi da parte del legislatore, tenuto conto che tali convenzioni sono state stipulate liberamente dagli operatori economici. L’Avvocatura generale infine evidenzia la non fondatezza delle ulteriori censure poiché l’onere derivante dalle misure di compensazione patrimoniale, proprio in quanto frutto di una libera decisione delle stesse imprese, non potrebbe violarne la libera iniziativa ex art. 41 Cost., né incidere sul principio di massima diffusione delle energie rinnovabili di matrice europea.
1.4.– Con atto del 19 giugno 2020 ha depositato atto di intervento ad adiuvandum ai sensi dell’art. 4, comma 7, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, l’Associazione nazionale energia del vento (ANEV) chiedendo dichiararsi in via preliminare lo stesso ammissibile, poiché, quale associazione di categoria del settore eolico che raccoglie tra i suoi associati la maggior parte delle aziende del comparto, vanterebbe un interesse specifico alla declaratoria di illegittimità costituzionale della norma censurata dal Consiglio di Stato.
1.5.– Con atti rispettivamente del 19 e del 23 giugno 2020 sono state presentate opinioni scritte, quali amici curiae, ai sensi dell’art. 4-ter delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, ritenute ammissibili con separati decreti, da parte della stessa ANEV e di ANCI Puglia – Associazione dei Comuni pugliesi.
1.6.– In data 19 gennaio 2021 le società Daunia Wind srl e Daunia Serracapriola srl hanno depositato memoria nella quale, oltre a ribadire quanto osservato nell’atto di costituzione, hanno replicato all’eccezione di inammissibilità del Comune di Serracapriola per difetto di rilevanza.
1.7.– In data 20 gennaio 2021 il Comune di Serracapriola ha depositato memoria sottolineando, oltre a quanto già dedotto nell’atto di costituzione, la ratio ambientale della disposizione censurata, in una fase di transizione dalle misure di compensazione patrimoniale a quelle di compensazione ambientale.
1.8.– Con memoria del 20 gennaio 2021 il Presidente del Consiglio dei ministri ha ribadito l’eccezione di manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale per carente motivazione sulla rilevanza e l’infondatezza delle stesse.
2.– Con ordinanza in data 27 gennaio 2020 (r.o. n. 57 del 2020), il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, ha sollevato questioni incidentali di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018, con riferimento ai medesimi parametri evocati nell’ordinanza iscritta al n. 56 del r.o. 2020.
In punto di fatto il Consiglio di Stato riferisce che il Comune di Faeto e la società Daunia Wind srl stipulavano, in data 30 agosto 2007, una «convenzione per la realizzazione di un parco eolico» mediante la quale la società assumeva l’onere di pagare al Comune un corrispettivo annuo per le obbligazioni assunte dall’amministrazione e per la costituzione di diritti di servitù e di ogni altro onere o disagio, denominato «canone di compensazione complessivo».
A seguito del rilascio da parte della Regione Puglia dell’autorizzazione unica ex art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, e della messa in funzione dell’impianto, la società Daunia Wind srl – e poi la società Daunia Faeto srl, subentrata nel relativo ramo d’azienda – ne interrompevano la dazione dal 2013 sull’assunto dell’illegittimità della relativa pattuizione. Le predette imprese adivano quindi il giudice amministrativo affinché accertasse la declaratoria di nullità per contrarietà a norme imperative della predetta convenzione nella misura in cui contemplava il pagamento di un corrispettivo economico per la mera localizzazione di un impianto eolico sul territorio comunale.
Nel corso del giudizio di primo grado era emanata la disposizione censurata, la quale, in presenza di determinati presupposti, ha “cristallizzato” l’efficacia degli accordi bilaterali in questione sottoscritti prima del 3 ottobre 2010. In virtù di tale norma sopravvenuta, il TAR Puglia rigettava il ricorso.
Le società Daunia Wind srl e Daunia Faeto srl proponevano appello al Consiglio di Stato, che riteneva rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale della predetta norma, sotto molteplici profili.
In ordine alla rilevanza, il giudice a quo evidenzia che la disposizione è stata posta a fondamento della decisione di rigetto della sentenza di primo grado e che non vi è dubbio che la stessa operi con riguardo alla convenzione stipulata tra le parti le cui misure hanno natura meramente patrimoniale.
Quanto alla non manifesta infondatezza, il Consiglio di Stato solleva i medesimi dubbi di legittimità costituzionale propri dell’ordinanza di rimessione in pari data iscritta al n. 56 del r.o. 2020.
2.1.– In data 22 giugno 2020 si sono costituite in giudizio le società Daunia Wind srl e Daunia Faeto srl spiegando, a propria volta, difese analoghe a quelle della medesima Daunia Wind srl e della Daunia Serracapriola srl nel procedimento di cui all’ordinanza iscritta al n. 56 del r.o. 2020.
2.2.– In data 23 giugno 2020 si è costituito in giudizio il Comune di Faeto eccependo l’inammissibilità della questione per difetto di motivazione sulla rilevanza e la non fondatezza della stessa nel merito, con difese analoghe, sotto quest’ultimo aspetto, a quelle spiegate dal Comune di Serracapriola nel procedimento di cui all’ordinanza iscritta al n. 56 del r.o. 2020.
2.3.– Con atto del 23 giugno 2020 è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, deducendo l’inammissibilità ed in subordine la non fondatezza delle questioni sollevate per le medesime ragioni di cui all’atto di intervento in pari data nel procedimento di cui all’ordinanza iscritta al n. 56 del r.o. 2020.
2.4.– Con atto del 19 giugno 2020 ha depositato anche in tale procedimento atto di intervento ad adiuvandum l’ANEV.
2.5.– Con atti rispettivamente del 19 e del 23 giugno 2020 sono state presentate, da parte della stessa ANEV e di ANCI Puglia, opinioni scritte, quali amici curiae, ai sensi dell’art. 4-ter delle Norme integrative, ritenute ammissibili con separati decreti.
2.6.– Con memoria del 19 gennaio 2021 le società Daunia Wind srl e Daunia Faeto srl hanno replicato alle eccezioni pregiudiziali formulate dalle altre parti e ribadito le proprie conclusioni nel senso della fondatezza delle questioni sollevate dal Consiglio di Stato.
2.7.– Con memoria del 20 gennaio 2021 il Comune di Faeto ha replicato – con argomentazioni sovrapponibili a quelle del Comune di Serracapriola nel procedimento di cui all’ordinanza iscritta al n. 56 del r.o. 2020 – alle deduzioni delle altre parti.
2.8.– Con memoria del 20 gennaio 2021 il Presidente del Consiglio dei ministri ha ribadito l’eccezione di manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale per carente motivazione sulla rilevanza e in ogni caso, nel merito, la manifesta infondatezza delle censure prospettate.
3.– Con ordinanza in data 27 gennaio 2020 (r.o. n. 58 del 2020), il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, ha sollevato questioni incidentali di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018, con riferimento ai medesimi parametri evocati nelle ordinanze di rimessione iscritte ai numeri 56 e 57 del r.o. 2020.
In punto di fatto il Consiglio di Stato riferisce che il Comune di Ordona e la società Eurowind srl stipulavano una convenzione «regolante la concessione per la realizzazione di una centrale eolica» nella quale la società assumeva l’obbligo di pagare all’amministrazione una somma una tantum e alcuni importi periodici.
A seguito del rilascio dell’autorizzazione unica e della messa in esercizio dell’impianto, le società Eurowind srl e Eurowind Ordona srl (quale soggetto subentrato nel relativo ramo d’azienda) interrompevano la corresponsione di tali importi.
Il Comune di Ordona ne richiedeva il pagamento con ordinanze di ingiunzione impugnate dinanzi al TAR Puglia che, in accoglimento del ricorso, annullava le stesse assumendo l’invalidità della convenzione presupposta.
Il Comune di Ordona proponeva appello al Consiglio di Stato deducendo l’illegittimità della decisione impugnata e facendo a tal fine riferimento, nelle memorie conclusive, allo ius superveniens retroattivo costituito dall’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018.
Il giudice rimettente ha ritenuto rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale della predetta norma, sotto molteplici parametri, coincidenti, anche nelle motivazioni sottese, a quelli delle ordinanze iscritte ai numeri 56 e 57 del r.o. 2020.
3.1.– In data 23 giugno 2020 si è costituito in giudizio il Comune di Ordona chiedendo la declaratoria di inammissibilità delle questioni per macroscopica lacunosità della motivazione in punto di rilevanza e formulando, nel merito, deduzioni analoghe a quelle degli altri enti territoriali nei giudizi di cui alle ordinanze iscritte ai numeri 56 e 57 del r.o. 2020.
3.2.– Con atto del 23 giugno 2020 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale, deducendo l’inammissibilità e in subordine la non fondatezza delle questioni sollevate per le medesime ragioni dedotte nei procedimenti di cui alle ordinanze di rimessione iscritte ai numeri 56 e 57 del r.o. 2020.
3.3.– In data 19 giugno 2020 ha depositato atto di intervento ad adiuvandum ai sensi dell’art. 4, comma 7, delle Norme integrative, l’ANEV chiedendo dichiararsi in via preliminare lo stesso ammissibile, poiché, quale associazione di categoria del settore eolico che raccoglie tra i suoi associati la maggior parte delle aziende del comparto, vanterebbe un interesse specifico alla declaratoria di illegittimità costituzionale della norma censurata dal Consiglio di Stato.
3.4.– Sono state inoltre presentate opinioni scritte, quali amici curiae, ai sensi dell’art. 4-ter delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, da parte della stessa ANEV, di ANCI Puglia e dell’Unione nazionale comuni comunità enti montani (UNCEM), ritenute ammissibili con separati decreti.
3.5.– Con memoria del 20 gennaio 2021 la società Eurowind srl ha replicato alle eccezioni di carenza di motivazione sulla rilevanza e ha ribadito le motivazioni a sostegno della fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Consiglio di Stato.
3.6.– Con memoria del 20 gennaio 2021 il Comune di Ordona ha a propria volta replicato – con argomentazioni sovrapponibili a quelle spiegate dai Comuni di Serracapriola e di Faeto rispettivamente nei procedimenti di cui alle ordinanze iscritte ai numeri 56 e n. 57 del r.o. 2020 – alle deduzioni delle altre parti.
3.7.– Con memoria del 20 gennaio 2021 il Presidente del Consiglio dei ministri ha ribadito l’eccezione di manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale per carente motivazione sulla rilevanza e la manifesta infondatezza, in ogni caso, nel merito, delle censure prospettate.
4.– Con ordinanza in data 27 dicembre 2019 (r.o. n. 59 del 2020), il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, ha sollevato questioni incidentali di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018, con riferimento ai medesimi parametri evocati nelle ordinanze di rimessione iscritte ai numeri 56, 57 e 58 del r.o. 2020.
In punto di fatto il Consiglio di Stato riferisce che il Comune di Ordona e la società Inergia srl stipulavano in data 26 luglio 2006 una «convenzione regolante la concessione per la realizzazione di una centrale eolica» nella quale la società assumeva l’obbligo di pagare all’amministrazione una somma una tantum e alcuni importi periodici.
A seguito del rilascio dell’autorizzazione unica e della messa in esercizio dell’impianto, la società Parco Eolico Ordona srl, alla quale la controllante Inergia srl aveva conferito il ramo d’azienda contenente la centrale eolica, interrompeva la corresponsione di tali importi.
Il Comune di Ordona ne richiedeva il pagamento con ordinanza di ingiunzione impugnata dinanzi al TAR Puglia che, in accoglimento del ricorso, annullava le stesse assumendo l’invalidità della convenzione presupposta.
Il Comune di Ordona proponeva appello al Consiglio di Stato deducendo l’illegittimità della decisione impugnata e facendo a tal fine riferimento, nelle memorie conclusive, allo ius superveniens retroattivo costituito dall’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018.
Il giudice rimettente ha ritenuto rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale della predetta norma, sotto molteplici parametri, coincidenti, anche nelle motivazioni sottese, a quelli delle ordinanze iscritte ai numeri 56, 57 e 58 del r.o. 2020.
4.1.– In data 19 giugno 2020 si è costituita in giudizio la società Parco Eolico Ordona srl, la quale ha svolto deduzioni analoghe a quelle spiegate nel procedimento di cui all’ordinanza n. 58 del 2020.
4.2.– In data 19 giugno 2020 si è costituita l’ANEV – quale associazione intervenuta nel giudizio a quo – svolgendo considerazioni a sostegno della declaratoria di illegittimità incostituzionale della disposizione censurata.
4.3.– In data 23 giugno 2020 si è costituito il Comune di Ordona chiedendo la declaratoria di inammissibilità ed, in subordine, di non fondatezza delle questioni sollevate dal Consiglio di Stato, con le medesime argomentazioni sottese all’atto di costituzione del medesimo ente territoriale nel procedimento di cui all’ordinanza iscritta al n. 58 del r.o. 2020.
4.4.– Con atto del 23 giugno 2020 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale, deducendo l’inammissibilità ed, in subordine, la non fondatezza delle questioni sollevate, per ragioni analoghe a quelle degli atti di intervento nei giudizi di cui alle ordinanze iscritte ai numeri 56, 57 e 58 del r.o. 2020.
4.5.– Sono state inoltre presentate opinioni scritte, quali amici curiae, ai sensi dell’art. 4-ter delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, da parte di ANCI Puglia e dell’UNCEM, ritenute ammissibili con separati decreti.
4.6.– Con memoria del 20 gennaio 2021 il Comune di Ordona ha a propria volta replicato – con argomentazioni sovrapponibili a quelle già spiegate nel procedimento di cui all’ordinanza r.o. n. 58 del 2020 – alle deduzioni delle altre parti.
4.7.– Con memoria del 20 gennaio 2021 il Presidente del Consiglio dei ministri ha ribadito l’eccezione di manifesta inammissibilità e infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale.
Considerato in diritto
1.– Con quattro ordinanze di analogo tenore, rispettivamente iscritte ai numeri 56, 57, 58 e 59 del relativo registro del 2020, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, ha sollevato questioni incidentali di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 953, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), in riferimento agli artt. 3, 24, 41, 97, 101, 102, 111, 113 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione ai principi generali della materia della produzione energetica da fonti rinnovabili sanciti dagli artt. 6 della direttiva 2001/77/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 settembre 2001, sulla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità e 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità) e agli obblighi internazionali sanciti dagli artt. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 e 1 del Protocollo addizionale alla CEDU, firmato a Parigi il 20 marzo 1952, nonché dell’art. 2 del Protocollo di Kyoto dell’11 dicembre 1997 (Convenzione sui cambiamenti climatici), ratificato e reso esecutivo con legge 1° giugno 2002, n. 120.
Il Consiglio di Stato dubita, in primo luogo, della compatibilità della disposizione con il principio di ragionevolezza, poiché, eccedendo dalle esigenze connesse all’obiettivo legittimo di adeguare per il futuro gli accordi contenenti misure compensative di carattere meramente patrimoniale alle linee guida approvate con d.m. del 10 settembre 2010 ed entrate in vigore il successivo 3 ottobre (Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili), dispone per il passato la sanatoria generalizzata di accordi contrari alle stesse. Tale irragionevolezza si correlerebbe, vieppiù, alla circostanza che la norma non contempla ipso iure l’inefficacia, neppure per il periodo successivo alla propria entrata in vigore, di tali convenzioni, né prevede alcun termine entro il quale le stesse devono essere riviste dalle parti.
Il Collegio rimettente assume inoltre un possibile contrasto dell’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018 con l’art. 24 Cost., poiché vanificherebbe gli effetti di un’azione di impugnativa per nullità di clausole, come quelle che prevedono misure di compensazione meramente patrimoniale, contrarie a norme imperative e prive di causa.
Il giudice a quo solleva, altresì, dubbi sulla legittimità costituzionale della disposizione censurata rispetto ai principi della separazione dei poteri (in riferimento agli artt. 3, 97, 101, 102 e 113 Cost.) e del giusto processo, sancito, quest’ultimo, dagli artt. 111 Cost. e 6 CEDU (quale norma interposta ex art. 117, primo comma, Cost.).
L’incompatibilità con tali parametri deriverebbe dall’incidenza della norma su processi in corso, idonea a determinarne la decisione, in assenza, peraltro, di contrasti giurisprudenziali in ordine all’invalidità delle convenzioni, stipulate dagli operatori del settore eolico con i Comuni, prevedenti misure di compensazione di natura esclusivamente patrimoniale.
Il Consiglio di Stato ravvisa poi una potenziale incompatibilità della disposizione censurata con il principio della libertà di iniziativa economica sancito dall’art. 41 Cost., nella misura in cui, sostanzialmente, tramuta una libera attività di impresa in un rapporto concessorio e costituisce, preservando sino alla revisione l’efficacia di tali accordi, un disincentivo economico alla continuazione dell’attività per l’intero ciclo degli impianti. Sotto quest’ultimo profilo, il Collegio ritiene che la norma potrebbe violare l’art. 117, primo comma, Cost., anche in relazione all’art. l Prot. addiz. CEDU, perché comporta, in modo imprevedibile e in violazione dei principi di legalità e proporzionalità, una lesione del diritto di proprietà, ossia della legittima aspettativa degli operatori economici a ottenere la restituzione degli importi versati in esecuzione di accordi invalidi.
La norma censurata potrebbe, secondo il Collegio rimettente, violare l’art. 117, primo comma, Cost., anche in relazione agli obblighi assunti sul piano internazionale ed europeo ai fini della massima diffusione delle energie rinnovabili, che sarebbe compromessa dall’incidenza di queste convenzioni sul procedimento volto all’emanazione del provvedimento di autorizzazione.
2.– I giudizi devono essere riuniti in ragione della loro connessione oggettiva, per essere trattati congiuntamente e decisi con un’unica pronuncia.
3.– In via preliminare va rilevato che l’Associazione nazionale energia del vento (ANEV), che è ritualmente costituita nel giudizio di cui alla ordinanza iscritta al n. 59 del r.o. 2020, in quanto già parte nel giudizio a quo, ha anche depositato, negli altri giudizi, atto di intervento ad adiuvandum, quale associazione senza scopo di lucro alla quale sono iscritte la maggior parte delle imprese del settore delle energie rinnovabili.
L’intervento è inammissibile.
Infatti l’art. 4, comma 7, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale stabilisce che «[n]ei giudizi in via incidentale possono intervenire i titolari di un interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al rapporto dedotto in giudizio». Tale disposizione recepisce la costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, sentenze n. 98 del 2019 e n. 237 del 2013; ordinanze allegate alle sentenze n. 16 del 2017, n. 82 del 2013, n. 272 del 2012, n. 349 del 2007, n. 279 del 2006 e n. 291 del 2001), secondo cui la partecipazione al giudizio incidentale di legittimità costituzionale è circoscritta, di norma, alle parti del giudizio a quo, oltre che al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso di legge regionale, al Presidente della Giunta regionale (artt. 3 e 4 delle Norme integrative). In questo ambito, è ammesso l’intervento soltanto di soggetti terzi che siano titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma oggetto di censura (sentenze n. 158 del 2020 con allegata ordinanza letta all’udienza del 10 giugno 2020, n. 119 del 2020, n. 30 del 2020 con allegata ordinanza letta all’udienza del 15 gennaio 2020, n. 253 del 2019 con allegata ordinanza letta all’udienza del 22 ottobre 2019, n. 206 del 2019 con allegata ordinanza letta all’udienza del 4 giugno 2019, n. 173 del 2019 con allegata ordinanza letta all’udienza del 18 giugno 2019; n. 98 del 2019 e n. 180 del 2018; ordinanze n. 202 del 2020 e n. 204 del 2019). In sostanza l’intervento è ammissibile solo nell’ipotesi in cui l’incidenza sulla posizione soggettiva dell’interveniente sia conseguenza immediata e diretta dell’effetto che la pronuncia della Corte costituzionale produce sul rapporto sostanziale oggetto del giudizio a quo (ex multis, sentenze n. 98 del 2019 e n. 345 del 2005).
Alla luce di quanto premesso, l’ANEV non vanta un interesse qualificato che consente l’intervento di terzi nel giudizio incidentale davanti alla Corte, interesse che, come evidenziato, sussiste solo allorché si configuri una «posizione giuridica suscettibile di essere pregiudicata immediatamente e irrimediabilmente dall’esito del giudizio incidentale» (sentenze n. 159 del 2019 e n. 194 del 2018 con allegata ordinanza letta all’udienza del 25 settembre 2018; ordinanza n. 271 del 2020) e non anche, come nel caso dell’ANEV, ove il terzo sia portatore di meri indiretti, e più generali, interessi, connessi ai suoi scopi statutari.
4.– In via pregiudiziale occorre innanzi tutto rilevare che il pacifico giudicato implicito sulla giurisdizione del giudice amministrativo fuga ogni possibile dubbio che potrebbe derivare dalla giurisprudenza delle sezioni unite della Corte di cassazione (Corte di cassazione, sezioni unite civili, ordinanza 12 giugno 2015, n. 12177), la quale ha ritenuto che appartenga alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto l’azione di nullità di una convenzione tra un operatore del settore dell’energia eolica e un Comune, concernente l’assegnazione di aree comunali per l’installazione di impianti eolici.
Nei distinti giudizi a quibus innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia la giurisdizione è stata ancorata all’assimilabilità delle convenzioni in discussione agli accordi procedimentali di cui all’art. 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), soggette, ai sensi dell’art. 133, primo comma, lettera a), numero 2), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In mancanza di impugnazione sul punto trova applicazione l’art. 9 del d.lgs. n. 104 del 2010, per cui non si può più porre in discussione la giurisdizione del giudice amministrativo quando si è formato il giudicato, anche implicito, sulla questione.
Correttamente, pertanto, il Consiglio di Stato, in nessuna delle quattro ordinanze di rimessione prende in esame il profilo della giurisdizione.
5.– Sotto un diverso aspetto, l’Avvocatura generale dello Stato ha dedotto, con riferimento a tutti i procedimenti, l’inammissibilità della questione per omessa motivazione sulla rilevanza, dalla quale si evincerebbe la lis ficta sottesa alle ordinanze di rimessione, che sarebbero in via principale volte a proporre le sollevate questioni di legittimità costituzionale della disposizione censurata.
L’eccezione non è fondata, poiché le controversie nelle quali si è innestato l’incidente di legittimità costituzionale hanno origine in un effettivo contenzioso tra operatori economici e Comuni sulla validità degli accordi stipulati prima del 3 ottobre 2010 e, di qui, sulla sussistenza delle obbligazioni economiche degli operatori del settore delle energie rinnovabili in relazione alla costruzione di impianti di produzione di energia rinnovabile sul territorio di questi.
Né, peraltro, viene in rilievo un difetto di incidentalità, atteso che il relativo requisito è integrato quando – come nelle fattispecie considerate – la questione investe una disposizione avente forza di legge che il rimettente deve applicare come passaggio obbligato ai fini della risoluzione della controversia oggetto del processo principale (tra le più recenti, sentenze n. 224 e n. 188 del 2020).
6.– Sia il Comune di Ordona che il Presidente del Consiglio dei ministri hanno dedotto l’inammissibilità delle questioni sollevate dal Consiglio di Stato con le ordinanze iscritte ai numeri 58 e 59 del r.o. 2020 per carente motivazione sulla rilevanza.
Tale eccezione, con riferimento a queste due ordinanze, è fondata, mentre – può aggiungersi stante l’evidente parallelismo delle quattro ordinanze di rimessione – sono invece ammissibili le questioni sollevate dalle ordinanze iscritte ai numeri 56 e 57 del r.o. 2020.
6.1.– Pur essendo analoghe le censure di illegittimità costituzionale che il Consiglio di Stato muove nelle quattro ordinanze di rimessione, occorre distinguere in quanto i giudizi a quibus sono diversi, come mostra, se non altro, la circostanza che nei primi due (ordinanze iscritte ai numeri 56 e 57 del r.o. 2020) appellanti sono gli operatori del settore eolico e resistente è il Comune, vittorioso in primo grado. All’opposto negli altri due giudizi (ordinanze iscritte ai numeri 58 e 59 del r.o. 2020) appellante è il Comune e resistenti sono i produttori di energia eolica, vittoriosi in primo grado.
6.2.– Nei primi due giudizi la disposizione censurata sopravviene nel corso del giudizio di primo grado e quindi il TAR Puglia si diffonde in ordine alla ritenuta sussistenza dei presupposti di fatto per la sua applicabilità. In particolare ritiene, motivando in proposito, sia l’esistenza di un accordo tale da potersi qualificare come «liberamente pattuito» dagli operatori del settore con gli enti locali, sia la iscrizione dei relativi proventi nei bilanci dei Comuni, così come richiede la norma sopravvenuta.
All’esito di questa valutazione il TAR conclude per l’applicabilità di tale ius superveniens su cui fonda la pronuncia di rigetto dell’impugnativa di nullità della convenzione, non senza aver preliminarmente dichiarato, a seguito di eccezione proposta dalla difesa dei ricorrenti, la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale della norma sopravvenuta.
La stessa eccezione è stata riproposta in grado d’appello innanzi al Consiglio di Stato, il quale, invece, l’ha accolta, così sollevando le relative questioni di legittimità costituzionale.
Per la rilevanza di tali questioni è allora sufficiente la considerazione, che fa il Consiglio di Stato, secondo cui ad essere investita del dubbio di legittimità costituzionale è proprio la norma applicata dal TAR per pervenire alla pronuncia di rigetto del ricorso introduttivo del giudizio.
Se la norma fosse dichiarata costituzionalmente illegittima la pronuncia del TAR dovrebbe essere necessariamente, almeno sotto questo profilo, riformata.
Tanto basta per ritenere motivata la rilevanza e assicurata l’ammissibilità delle questioni sollevate.
6.3.– Negli altri due giudizi invece la norma censurata è sopravvenuta non già in primo grado, ma nel corso del giudizio d’appello avverso pronunce del TAR, favorevoli agli operatori resistenti, entrambe precedenti l’entrata in vigore della disposizione censurata.
Ed allora l’onere motivazionale, quanto alla rilevanza della questione, era diverso, e in realtà maggiore, per il Consiglio di Stato, il quale avrebbe dovuto argomentare in ordine alla ritenuta applicabilità, nel caso di specie, dello ius superveniens, quanto sia alla riconducibilità della singola convenzione, oggetto dell’azione di nullità esercitata in giudizio, alla fattispecie dell’accordo «liberamente pattuito» dagli operatori del settore con gli enti locali, sia alla iscrizione dei relativi proventi, corrisposti o dovuti, nei bilanci del Comune resistente in primo grado.
Invece il Consiglio di Stato nelle ordinanze iscritte ai numeri 58 e 59 del r.o. 2020, pur dando conto in narrativa della vicenda processuale di primo grado, alla quale però era stata estranea la disposizione censurata non ancora sopravvenuta, ha poi osservato, a fondamento della ritenuta rilevanza delle sollevate questioni incidentali di legittimità costituzionale, che tale disposizione era stata richiamata dall’amministrazione comunale nel suo atto di appello a sostegno della propria impugnazione per contrastare l’azione di nullità proposta dall’originaria ricorrente ed accolta in primo grado.
Ma questa deduzione della parte appellante nell’atto di impugnazione non esonerava il Consiglio di Stato rimettente dal motivare in ordine alla ritenuta sussistenza, in concreto, dei presupposti che avrebbero reso applicabile nel giudizio d’appello tale norma, non conosciuta, né tanto meno applicata, dal TAR, perché sopravvenuta solo dopo la sentenza di primo grado.
Tale onere motivazionale è vieppiù sussistente con riferimento, in particolare, all’ordinanza iscritta al n. 58 del r.o. 2020. La vicenda versata in quel giudizio, come risulta dalla narrativa dell’ordinanza, era del tutto peculiare perché le convenzioni che venivano in rilievo erano due: una stipulata direttamente tra la società del settore eolico e il Comune per «concessione di area», oggetto dell’azione di annullamento, e un’altra successiva, pattuita, in seno alla conferenza dei servizi in occasione del rilascio dell’autorizzazione unica, tra Regione, Comune e società. Il TAR ha considerato questa sequenza delle due convenzioni e – dopo aver escluso che la prima potesse qualificarsi come concessione di area del Comune – è pervenuto alla conclusione che la prima fosse in realtà una convenzione spuria, non prevista dalla legge, non sussistendo un potere autorizzatorio in capo all’ente comunale fuori e prima della conferenza dei servizi.
In tal caso maggiormente sarebbe stata necessaria una specifica motivazione in ordine alla riconducibilità di questa singolare vicenda alla fattispecie regolata dalla disposizione censurata.
Sono quindi inammissibili le questioni sollevate dal Consiglio di Stato con le ordinanze rubricate ai nn. 58 e 59 del registro generale dell’anno 2020.
7.– Il Comune di Serracapriola ha eccepito, poi, il difetto di rilevanza delle questioni sollevate dal Consiglio di Stato nel procedimento di cui all’ordinanza iscritta al n. 56 del r.o. 2020, in quanto la convenzione stipulata dall’ente territoriale con la società Daunia Wind srl, come si desumerebbe dal contenuto della stessa, atterrebbe alla concessione dell’area di proprietà dell’ente territoriale per la realizzazione dell’impianto da parte dell’operatore economico e, quindi, il corrispettivo previsto sarebbe un canone di concessione della predetta area ed esulerebbe dal novero delle misure di compensazione per le quali viene in rilievo l’applicazione della norma censurata.
A propria volta, con memoria del 19 gennaio 2021, le parti hanno replicato a tale eccezione evidenziando che, in realtà, il Parco eolico è collocato, come contestualmente documentato mediante la produzione dei contratti di affitto e delle visure catastali, su suoli privati, mentre le aree delle quali il Comune ha concesso la disponibilità, indicate in convenzione, sarebbero solo alcune strade pubbliche, rimaste a servizio della collettività, sulle quali sono stati realizzati alcuni tratti del cavidotto interrato a servizio del Parco eolico. La convenzione avrebbe quindi ad oggetto misure di compensazione meramente patrimoniali e non già la concessione di aree pubbliche, con conseguente rilevanza delle questioni sollevate.
L’eccezione del Comune non è fondata, poiché risulta dall’esame della copiosa documentazione, prodotta dalla Daunia Wind srl e dalla Daunia Serracapriola srl in allegato alla predetta memoria e non contestata dal Comune, che, effettivamente, le aree sulle quali sono installati gli aereogeneratori sono di proprietà privata e non comunale.
Pertanto deve ritenersi che gli obblighi economici a carico degli operatori versati nella convenzione con l’ente locale integrino essenzialmente misure di compensazione e quindi, potendo in tesi ricadere nell’ambito di applicazione della disposizione censurata, sono rilevanti – e anche sotto questo profilo ammissibili – le questioni di legittimità costituzionale sollevate.
8.– Passando al merito delle questioni, è opportuno prima ricostruire sommariamente il comune quadro normativo di riferimento nel quale si collocano i giudizi di legittimità costituzionale promossi, con le ordinanze iscritte ai numeri 56 e 57 del r.o. 2020, dal Consiglio di Stato.
Su un piano generale, giova ricordare che, come è stato di recente sottolineato da questa Corte, le fonti energetiche rinnovabili (FER), definite talvolta alternative, sono quelle forme di energia che per loro caratteristica intrinseca si rigenerano o non sono «esauribili» nella scala dei tempi «umani» e, per estensione, il cui utilizzo non pregiudica le risorse naturali per le generazioni future (sentenza n. 237 del 2020).
La normativa internazionale (Protocollo di Kyoto addizionale alla Convenzione-quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, adottato l’11 dicembre 1997, ratificato e reso esecutivo con legge 1° giugno 2002, n. 120 e Statuto dell’Agenzia internazionale per le energie rinnovabili IRENA, fatto a Bonn il 26 gennaio 2009, ratificato e reso esecutivo con legge 5 aprile 2012, n. 48) e quella comunitaria manifestano un deciso favor per le fonti energetiche rinnovabili al fine di eliminare la dipendenza dai carburanti fossili (sentenze n. 237 del 2020, n. 148 del 2019 e n. 85 del 2012).
Il preminente rilievo del principio della massima diffusione delle energie rinnovabili, comporta, come più volte evidenziato da questa Corte, un’esigenza di semplificazione dei relativi procedimenti autorizzatori (sentenze n. 237 del 2020, n. 148 del 2019, n. 177 del 2018 e n. 275 del 2012).
L’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 individua le regole fondamentali per la concessione dell’autorizzazione unica per l’esercizio di impianti di produzione di energie rinnovabili, demandandone la specificazione alle linee guida del Ministro dello sviluppo economico.
Tale previsione è funzionale al raggiungimento degli obiettivi di massima diffusione delle fonti energetiche rinnovabili sancito dalla normativa europea. Questa, da un lato, esige che la procedura amministrativa si ispiri a canoni di semplificazione e rapidità – esigenza cui risponde il procedimento di autorizzazione unica – e, dall’altro, richiede che in tale contesto confluiscano, per essere ponderati, gli interessi correlati alla tipologia di impianto, quale, nel caso di impianti energetici da fonte eolica, quello, potenzialmente confliggente, della tutela del territorio nella dimensione paesaggistica (sentenza n. 177 del 2018).
Il provvedimento di autorizzazione è adottato dalla Regione (o dalla Provincia delegata) e, secondo quanto previsto dal comma 6 del predetto art. 12, non può essere subordinato né contemplare misure compensative a favore della Regione o della Provincia.
Peraltro l’art. 1, comma 5, della legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), prevede che «[l]e regioni, gli enti pubblici territoriali e gli enti locali territorialmente interessati dalla localizzazione di nuove infrastrutture energetiche ovvero dal potenziamento o trasformazione di infrastrutture esistenti hanno diritto di stipulare accordi con i soggetti proponenti che individuino misure di compensazione e riequilibrio ambientale, coerenti con gli obiettivi generali di politica energetica nazionale».
Quest’ultima disposizione non era in origine applicabile agli impianti alimentati da fonti rinnovabili (art. 1, comma 4, lettera f): tuttavia tale esclusione è stata ritenuta costituzionalmente illegittima da questa Corte, poiché la stessa si risolve «nella imposizione al legislatore regionale di un divieto di prendere in considerazione una serie di differenziati impianti, infrastrutture ed attività per la produzione energetica, ai fini di valutare il loro impatto sull’ambiente e sul territorio regionale (che, in caso di loro concentrazione sul territorio, può anche essere considerevole) solo perché alimentati da fonti energetiche rinnovabili. Tale disposizione eccede il potere statale di determinare soltanto i principî fondamentali della materia, ai sensi del terzo comma dell’art. 117 Cost., determinando una irragionevole compressione della potestà regionale di apprezzamento dell'impatto che tali opere possono avere sul proprio territorio, in quanto individua puntualmente ed in modo analitico una categoria di fonti di energia rispetto alle quali sarebbe preclusa ogni valutazione da parte delle Regioni in sede di esercizio delle proprie competenze costituzionalmente garantite» (sentenza n. 383 del 2005).
Successivamente il Ministro dello sviluppo economico ha adottato il d.m. 10 settembre 2010, il cui Allegato 2 ha indicato i criteri per la fissazione delle misure di compensazione.
Sul piano procedimentale, le Linee guida di tale decreto hanno stabilito che eventuali misure di compensazione devono essere definite nell’ambito della conferenza di servizi, sentiti i Comuni interessati, i quali, pertanto, non possono concordarle autonomamente con gli operatori economici, ma devono farlo nel contesto procedimentale finalizzato all’emanazione del provvedimento di autorizzazione unica.
Inoltre, quanto ai presupposti e al contenuto delle misure di compensazione, le stesse Linee guida hanno previsto – per quel che rileva maggiormente in questa sede – che «a) non dà luogo a misure compensative, in modo automatico, la semplice circostanza che venga realizzato un impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili, a prescindere da ogni considerazione sulle sue caratteristiche e dimensioni e dal suo impatto sull’ambiente; b) le “misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale” sono determinate in riferimento a “concentrazioni territoriali di attività, impianti ed infrastrutture ad elevato impatto territoriale”, con specifico riguardo alle opere in questione; c) le misure compensative devono essere concrete e realistiche, cioè determinate tenendo conto delle specifiche caratteristiche dell’impianto e del suo specifico impatto ambientale e territoriale; d) [...] le misure compensative sono solo “eventuali”, e correlate alla circostanza che esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale; e) possono essere imposte misure compensative di carattere ambientale e territoriale e non meramente patrimoniali o economiche solo se ricorrono tutti i presupposti indicati [...]». Inoltre, soggiunge la lettera h), «le eventuali misure di compensazione ambientale e territoriale definite nel rispetto dei criteri di cui alle lettere precedenti non possono comunque essere superiore al 3 per cento dei proventi, comprensivi degli incentivi vigenti, derivanti dalla valorizzazione dell’energia elettrica prodotta annualmente dall’impianto».
In proposito questa Corte ha chiarito che i regimi abilitativi degli impianti per la produzione di energia rinnovabile sono regolati dalle Linee guida di cui al d.m. 10 settembre 2010, adottate in attuazione del comma 10 dell’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, e richiamate nel decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), ossia da atti di normazione secondaria, che costituiscono, in settori squisitamente tecnici, il completamento della normativa primaria. Pertanto essi rappresentano un corpo unico con la disposizione legislativa che li prevede e che ad essi affida il compito di individuare le specifiche tecniche che mal si conciliano con il contenuto di un atto legislativo e che necessitano di applicazione uniforme in tutto il territorio nazionale (sentenze n. 69 del 2018 e n. 99 del 2012) ed hanno carattere vincolante (sentenza n. 106 del 2020).
9.– Tutto ciò premesso, va innanzi tutto esaminata la prima censura, sollevata in riferimento all’art. 3 Cost. sotto il profilo del dedotto difetto di ragionevolezza, giacché la disposizione censurata prevederebbe, per il passato, la sanatoria generalizzata di accordi contrari alle Linee guida del 2010; censura che è quella di maggiore pregnanza e che condiziona, a cascata, anche l’esame delle altre.
10.– La questione non è fondata.
Nel contesto normativo, appena descritto, la possibilità per i Comuni di stipulare convenzioni con gli operatori economici del settore delle fonti energetiche rinnovabili contemplanti misure di compensazione non era esclusa dall’art. 12, comma 6, del d.lgs. n. 387 del 2003, che, nel prevedere l’autorizzazione all’installazione degli impianti, riguardava le Regioni, titolari del potere autorizzatorio, nonché le Province che potevano provvedere su delega delle Regioni. Infatti era disposto che l’autorizzazione non potesse essere subordinata a «misure di compensazione», né essa poteva prevederle a favore dell’ente che rilasciava l’autorizzazione, appunto la Regione o la Provincia.
Sotto il profilo soggettivo il successivo art. 1, comma 5, della legge n. 239 del 2004, in sede di generale riordino del settore energetico, ha poi chiarito che le Regioni e gli enti locali territorialmente interessati dalla localizzazione di infrastrutture – e quindi anche i Comuni – comunque «hanno diritto di stipulare accordi con i soggetti proponenti che individuino misure di compensazione e riequilibrio ambientale», fermo restando – ha precisato e ribadito la disposizione – che l’autorizzazione continuava a non poter essere subordinata a misure di compensazione, né poteva prevederle a favore dell’ente che rilasciava l’autorizzazione.
Successivamente, l’art. 38, comma 10, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito, con modificazioni, nella legge 11 novembre 2014, n. 164, ha aggiunto, tra gli enti che hanno diritto a stipulare accordi con i soggetti proponenti, anche gli enti pubblici territoriali, così peraltro confermando, pur dopo le sopra indicate Linee guida del 2010, la possibilità di accordi aventi ad oggetto misure di compensazione e riequilibrio ambientale.
Sotto il profilo oggettivo lo stesso art. 1, comma 4, lettera f), della legge n. 239 del 2004 ha stabilito che lo Stato e le Regioni possono prevedere – nel garantire l’adeguato equilibrio territoriale nella localizzazione delle infrastrutture energetiche, nei limiti consentiti dalle caratteristiche fisiche e geografiche delle singole Regioni – eventuali misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale qualora esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale.
Si è già ricordato che l’iniziale esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili da queste misure di compensazione e di riequilibrio ambientale – che originariamente comportava l’esonero degli operatori del settore dall’onere economico di tali misure in un’ottica di accentuato favore per questi ultimi, pur essendo talora di tutta evidenza l’«elevato impatto territoriale», come nel caso delle pale eoliche, sul paesaggio, sulla fauna e in generale sull’ambiente – è venuta meno a seguito della sopra menzionata dichiarazione di illegittimità costituzionale di tale esclusione (sentenza n. 383 del 2005).
La giurisprudenza amministrativa ha poi chiarito che, in questo contesto normativo, è incompatibile un procedimento di gara ad evidenza pubblica o di tipo concessorio, essendo il procedimento esclusivamente autorizzatorio (Consiglio di Stato, parere n. 9849 del 14 ottobre 2008) e che illegittima è la previsione unilaterale di misure compensative da parte di Comuni in delibere di Giunta recanti il disciplinare dell’attività di gestione di areogeneratori (Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Bari, sentenza 1° aprile 2008, n. 709; sezione staccata di Lecce, sez. I, sentenza 29 gennaio 2008, n. 118); sono state ritenute illegittime anche una convenzione non seguita poi dal rilascio dell’autorizzazione unica (TAR Puglia, sezione distaccata di Lecce, sentenza 7 giugno 2013, n. 1361) ovvero superata da una successiva convenzione in sede di conferenza di servizi (TAR Puglia, sezione distaccata di Bari, sentenza 24 maggio 2018, n. 737).
11.– In sostanza vi era quindi un duplice piano: quello dell’autorizzazione che non tollerava la previsione di misure compensative; quello degli accordi tra operatori ed enti pubblici territoriali che invece tali misure compensative potevano prevedere.
Questo duplice piano emerge chiaramente anche da due pronunce di questa Corte, quasi coeve (sentenze n. 119 e n. 124 del 2010), quanto alle misure di compensazione.
La prima pronuncia ha avuto ad oggetto una disposizione di una legge della Regione Puglia che autorizzava la Giunta regionale a stipulare accordi nei quali, a compensazione di riduzioni programmate delle emissioni da parte degli operatori industriali, era previsto il rilascio di autorizzazioni per l’installazione e l’esercizio di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili ovvero altre misure di riequilibrio ambientale. La Corte ha ritenuto non fondate le censure mosse dal Governo ricorrente confermando che «[d]evono […] ritenersi ammessi gli accordi che contemplino misure di compensazione e riequilibrio ambientale» e che «per misure di compensazione s’intende, in genere, una monetizzazione degli effetti deteriori che l’impatto ambientale determina». Ciò che non è consentito è «l’imposizione di corrispettivo (le cosiddette misure di compensazione patrimoniale) quale condizione per il rilascio di titoli abilitativi per l’installazione e l’esercizio di impianti da energie rinnovabili».
Questo condizionamento, vietato dall’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, in attuazione dell’art. 6 della direttiva 2001/77/CE, non sussisteva nell’impugnata norma regionale, che quindi ha superato il vaglio di costituzionalità.
Invece esito diverso ha avuto il sindacato sulla norma di una legge della Regione Calabria, oggetto della seconda pronuncia (sentenza n. 124 del 2010), che ha riguardato, tra l’altro, le disposizioni che stabilivano una serie di condizioni e di oneri economici per il rilascio dell’autorizzazione unica per l’installazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. In particolare si prevedeva che alla domanda di autorizzazione fosse allegato un atto con il quale il richiedente si impegnava, tra l’altro, a versare a favore della Regione una determinata somma per ogni KW eolico di potenza elettrica nominale autorizzata.
Era quindi contemplata una misura di compensazione che condizionava il rilascio dell’autorizzazione. Ciò le disposizioni regionali censurate non potevano prevedere e quindi questa Corte, nel ribadire comunque, anche testualmente, i principi già affermati nella sentenza n. 119 del 2010, è giunta all’opposta conclusione della dichiarazione di illegittimità costituzionale. Siffatte misure – ha affermato la pronuncia – «si configurano quali compensazioni di carattere economico espressamente vietate dal legislatore statale».
12.– Le citate Linee guida del 2010, di natura regolamentare, segnano un netto cambiamento nell’evoluzione della disciplina di settore nella misura in cui pongono più in dettaglio la regolamentazione delle misure di compensazione, prevedendo criteri marcatamente limitativi per la loro fissazione.
Sono soprattutto due le prescrizioni che costituiscono una discontinuità rispetto al passato, tracciando uno spartiacque temporale tra prima e dopo l’entrata in vigore delle Linee guida.
Da una parte, si è previsto espressamente che non è dovuto alcun corrispettivo monetario in favore dei Comuni, ma l’autorizzazione unica può prevedere l’individuazione di misure compensative, «a carattere non meramente patrimoniale», a favore degli stessi Comuni. Tali misure compensative sono definite in sede di conferenza di servizi, sentiti i Comuni interessati, anche sulla base di quanto stabilito da eventuali provvedimenti regionali, ma non possono essere fissate unilateralmente da un singolo Comune.
D’altra parte, le misure compensative non possono essere comunque superiori al tre per cento dei proventi.
Quindi non sono più stati possibili né accordi bilaterali direttamente tra Comune (o, più in generale, ente locale) e operatore economico, né misure compensative esclusivamente monetarie, ossia solo per equivalente, dovendo essere invece “a carattere non meramente patrimoniale” e quindi almeno miste, in parte specifiche e in parte per equivalente, e con il tetto massimo pari al tre per cento dei proventi, nonché convenute esclusivamente in sede di conferenza di servizi per il rilascio dell’autorizzazione unica.
Nel complesso questa più restrittiva disciplina regolamentare – entrata in vigore il 3 ottobre 2010 e applicabile alle autorizzazioni rilasciate successivamente a tale data e alle relative convenzioni – mirava, in modo virtuoso, da una parte a favorire un settore energetico strategico, quale quello delle fonti rinnovabili, con la previsione di un tetto massimo di onere economico a carico degli operatori, e dall’altra parte a promuovere effettive e specifiche misure compensative a tutela dell’ambiente, inciso dalla localizzazione degli impianti produttivi, laddove in precedenza quelle per equivalente, solo monetarie, non sempre si traducevano in misure di effettivo riequilibrio ambientale.
13.– Per altro verso, però, questa normativa regolamentare determinava una situazione squilibrata, perché gli stessi operatori economici, nel medesimo settore delle energie rinnovabili, comprensive dell’energia eolica, erano soggetti a regole diverse, quanto alle misure compensative e di riequilibrio ambientale. Lo spartiacque era costituito appunto dall’entrata in vigore delle Linee guida del 2010.
La normativa regolamentare appariva carente in quanto non prevedeva un meccanismo di riallineamento di quello che per gli operatori del settore era un onere economico (l’approntamento di misure di compensazione e riequilibrio ambientale), il quale risultava regolato in modo diacronicamente differenziato e quindi diseguale.
Costituiva, in particolare, fattore distorsivo del mercato l’applicazione solo alle nuove autorizzazioni e alle nuove convenzioni, successive al 3 ottobre 2010, delle prescrizioni relative alle misure compensative e di riequilibrio ambientale.
Di lì a poco, infatti, lo stesso legislatore si è reso avvertito dell’esigenza di un completamento della disciplina e – all’art. 34, comma 16, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 2012, n. 221 – ha rimesso nuovamente a un decreto del Ministero dello sviluppo economico, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, sentita la conferenza unificata, la definizione dei modi in cui potevano essere stipulati gli accordi tra le Regioni, gli enti pubblici territoriali e gli enti locali territorialmente interessati dalla localizzazione di infrastrutture energetiche e gli operatori del settore, quanto alle misure di compensazione e riequilibrio ambientale.
Il riallineamento è infine previsto proprio dalla censurata disposizione della legge di bilancio del 2018, il cui fulcro è costituito dall’obbligo di revisione degli accordi – quelli di cui all’art. 1, comma 5, della legge n. 239 del 2004, stipulati prima del 3 ottobre 2010 (data di entrata in vigore delle Linee guida) – per metterli in linea, e quindi conformi, a queste ultime e segnatamente ai criteri contenuti nell’allegato 2 del decreto del Ministro dello sviluppo economico 10 settembre 2010.
Questo obbligo a contrattare – non mera esortazione, ma vincolo giuridico, suscettibile eventualmente di inadempimento, con tutte le relative conseguenze civilistiche, quale l’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 del codice civile – è poi inserito in una regolamentazione più ampia, secondo un bilanciamento ponderato che ne svela la complessiva ragionevolezza.
Da una parte si prevede che gli accordi, oggetto dell’obbligo di revisione pro futuro sulla base delle Linee guida del 2010, rimangono inalterati per il periodo precedente «mantenendo piena efficacia» e, per l’effetto, «i proventi economici liberamente pattuiti dagli operatori del settore con gli enti locali […] restano acquisiti nei bilanci degli enti locali». Si tratta di una norma sostanzialmente confermativa del fatto che le prescrizioni delle Linee guida del 2010, che orientano la revisione degli accordi per il futuro, mentre per il passato non condizionano e non pregiudicano l’efficacia degli stessi, atteso che il citato decreto ministeriale non prevedeva la sua applicazione retroattiva agli accordi già stipulati.
Dall’altra parte, a completamento della complessiva misura di razionalizzazione, la norma prevede che gli importi già erogati e da erogare in favore degli enti locali concorrono alla formazione del reddito d’impresa del titolare dell’impianto alimentato da fonti rinnovabili. Si tratta infatti di costi afferenti la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, e quindi come tali deducibili a fini fiscali anche quando imputati all’obbligo di adempiere a misure di compensazione e riequilibrio ambientale di contenuto meramente patrimoniale.
14.– Nel loro insieme queste misure (obbligo di revisione dei “vecchi” accordi pro futuro, mantenimento della loro efficacia per il passato, deducibilità fiscale dei proventi corrisposti come costi del reddito d’impresa) convergono verso l’obiettivo, perseguito dal legislatore, a un tempo di garantire la concorrenza, riallineando le condizioni degli operatori del settore, quanto all’onere delle misure compensative e di riequilibrio ambientale, e altresì di promuovere la tutela dell’ambiente e del paesaggio con misure compensative specifiche e non già (solo) per equivalente.
Ciò assicura la ragionevolezza complessiva della norma.
15.– La disposizione censurata ha anche un’innegabile idoneità a superare le incertezze interpretative segnalate dalle ordinanze di rimessione con riferimento alla giurisprudenza di alcuni TAR, essenzialmente in ordine alla circostanza che l’art. 1, comma 5, della legge n. 239 del 2004, nel riconoscere agli enti locali, tra cui i Comuni, la possibilità di stipulare accordi con i soggetti proponenti l’installazione sul proprio territorio di impianti di produzione di fonte elettrica (anche rinnovabile), prevedeva la possibilità di convenire pattiziamente «misure di compensazione e di riequilibrio ambientale» tout court, senza precisarne il contenuto. Non era del tutto chiaro, dunque, se i predetti accordi dovessero contemplare solo misure di compensazione di carattere specifico, ossia interventi “positivi” sull’ambiente volti a bilanciare i pregiudizi sullo stesso (e talvolta sul paesaggio), derivanti dalla messa in esercizio dei predetti impianti, ovvero potessero prevedere anche misure di carattere meramente patrimoniale, cioè volte a “compensare” tali pregiudizi per equivalente.
Ma nel bilanciamento complessivo operato dalla norma censurata sta anche – e si giustifica – questo sostanziale chiarimento interpretativo, in chiave confermativa di una disciplina diacronicamente differenziata, che fa perno sullo spartiacque temporale del 3 ottobre 2010, quanto alle «misure di compensazione e riequilibrio ambientale».
16.– In conclusione, va dichiarata non fondata la questione sollevata dal Consiglio di Stato in riferimento all’art. 3 Cost.
17.– Occorre ora passare ad esaminare le altre questioni sollevate.
La ritenuta ragionevolezza, nei termini sopra indicati, della disposizione censurata conduce anche, a cascata, alla non fondatezza di tutte le altre censure, che hanno un filo conduttore comune, quello della assunta sanatoria di un vizio di nullità assoluta degli accordi recanti misure compensative, sanatoria asseritamente recata dalla disposizione censurata; la quale invece, prevedendo che detti accordi mantengono «piena efficacia», è solo confermativa – come sopra esposto – della non applicazione retroattiva delle prescrizioni delle Linee guida del 2010, quanto a tali misure, a tutti gli accordi stipulati prima del 3 ottobre 2010, data di entrata in vigore di queste ultime.
18.– È dedotta la violazione del diritto di azione in giudizio sancito dall’art. 24 Cost., in quanto l’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018 vanificherebbe gli effetti di un’azione di impugnativa per nullità delle clausole di “vecchi” accordi, che contemplavano misure di compensazione “meramente patrimoniale” (e quindi in asserita violazione delle Linee guida) contenute nelle convenzioni stipulate tra enti territoriali ed operatori economici operanti nel settore delle fonti energetiche rinnovabili prima del 3 ottobre 2010.
La questione non è fondata.
Come si è rilevato, il citato d.m. 10 settembre 2010, espressamente prevede, all’art. 1, comma 2, che le Linee guida in allegato entrano in vigore nel quindicesimo giorno successivo alla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (ossia il 3 ottobre 2010).
La conferma di ciò, da parte di una norma di livello primario, qual è la disposizione censurata, eleva il rango della fonte regolamentare, ma non frustra il diritto di azione dell’operatore che un tale accordo abbia (liberamente) sottoscritto – e anche per lungo tempo eseguito – e del quale ora deduca la nullità assoluta per violazione di norme imperative. La non retroattività delle Linee guida era già esclusa dallo stesso decreto ministeriale, pur norma di rango subprimario.
Sul piano sostanziale della disciplina dell’atto negoziale, ogni altra ragione di inefficacia delle convenzioni, che in ipotesi derivi da nullità assoluta, è fuori dall’ambito applicativo della norma censurata.
Come è stato più volte chiarito da questa Corte, la garanzia del diritto di azione in giudizio costituisce un posterius rispetto alla sussistenza del diritto sul piano sostanziale (ex multis, sentenze n. 15 del 2012, n. 303 del 2011, n. 401 del 2008, n. 29 del 2002 e n. 419 del 2000); e non può dirsi violato in ragione della portata, più o meno favorevole, della disciplina sostanziale.
Non è dunque violato il parametro evocato.
19.– I giudici a quibus assumono, inoltre, un possibile contrasto della norma censurata con i principi della separazione dei poteri (in riferimento agli artt. 3, 97, 101, 102 e 113 Cost.) e del giusto processo, sancito dagli artt. 111 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 CEDU.
Secondo la prospettazione del Consiglio di Stato rimettente, in particolare, l’incompatibilità con tali parametri potrebbe correlarsi all’incidenza dell’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018 sui processi in corso, in assenza, peraltro, di contrasti quanto alla ritenuta invalidità, “smentita” dal legislatore, delle convenzioni stipulate dagli operatori del settore delle energie rinnovabili con i Comuni, recanti la previsione di misure di compensazione di natura esclusivamente patrimoniale.
Le questioni non sono fondate.
È ben vero che il legislatore non può introdurre una norma al solo fine di determinare l’esito di un giudizio in termini favorevoli allo Stato o a un ente pubblico in genere, non esclusi gli enti locali, quale nella fattispecie è il Comune; ciò costituirebbe eccesso di potere legislativo censurabile anche in relazione all’art. 6 CEDU. Non è infatti consentito «risolvere, con la forma della legge, specifiche controversie [...], violando i princìpi relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere giurisdizionale e concernenti la tutela dei diritti e degli interessi legittimi» (sentenze n. 12 del 2018, n. 85 del 2013, n. 94 del 2009 e n. 374 del 2000). In generale è violato il principio costituzionale della parità delle parti «quando il legislatore statale immette nell’ordinamento una fattispecie di ius singulare che determina lo sbilanciamento fra le due posizioni in gioco» (sentenze n. 12 del 2018, n. 191 del 2014 e n. 186 del 2013).
In una prospettiva analoga si pone la stessa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale ha più volte ribadito che i principi del giusto processo sancito dall’art. 6 CEDU ostano, salvo motivi imperativi di interesse generale, all’interferenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia allo scopo di influenzare l’esito giudiziario del controversia (ex multis, Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenze 30 gennaio 2020, Cicero e altri contro Italia; 15 aprile 2014, Stefanetti e altri contro Italia e 28 ottobre 1999, Zielinski ed altri contro Francia).
Nella fattispecie però l’intento del legislatore – come sopra esposto – è stato quello di tutelare il mercato e l’ambiente con un intervento bilanciato di razionalizzazione nel cui contesto è inserita anche la conferma del carattere diacronicamente differenziato della più restrittiva disciplina delle «misure compensative e di riequilibrio ambientale» dettata dalle Linee guida del 2010. Il mantenimento dell’efficacia dei “vecchi accordi” tra operatori e Comuni (quelli ante 3 ottobre 2010) non ha alcuna portata sanante di una asserita invalidità sopravvenuta e, nei limiti in cui ciò ha anche una ricaduta sull’interpretazione della normativa previgente, è comunque giustificato dalla già rilevata complessiva ragionevolezza della norma.
La parte – che ha atteso oltre dieci anni prima di promuovere l’azione di nullità di una convenzione liberamente pattuita con il Comune e poi eseguita – ha citato alcune pronunce dei giudici amministrativi di primo grado che avrebbero ingenerato un legittimo affidamento sull’invalidità della convenzione stessa.
Ma, in disparte la peculiarità delle singole fattispecie di volta in volta venute all’esame dei giudici amministrativi, quale ad esempio quelle sopra richiamate al punto 10, deve rilevarsi che la stessa Corte EDU ha riconosciuto la possibilità che il legislatore emani norme retroattive, pur potenzialmente incidenti in modo determinante su processi in corso, ove ricorrano motivi imperativi di interesse generale (da ultimo, Corte EDU, sentenza 30 gennaio 2020, Cicero e altri contro Italia).
Fare salvi i «motivi imperativi d’interesse generale», che suggeriscono al legislatore nazionale interventi interpretativi nelle situazioni che qui rilevano, non può non lasciare ai singoli Stati contraenti quantomeno una parte del compito e dell’onere di identificarli, poiché nella posizione migliore per assolverlo, trattandosi, tra l’altro, degli interessi che sono alla base dell’esercizio del potere legislativo (sentenze n. 156 del 2014, n. 78 e n. 15 del 2012, n. 1 del 2011 e n. 311 del 2009).
Pertanto il legislatore, nel rispetto del limite posto per la materia penale dall’art. 25 Cost., «può emanare norme retroattive, anche di interpretazione autentica, purché la retroattività trovi adeguata giustificazione nell’esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti “motivi imperativi di interesse generale”, ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali» (sentenza n. 78 del 2012).
Sotto questo aspetto, la norma censurata trova congrua giustificazione, come si è già sottolineato, nella finalità di tutelare il mercato e l’ambiente, preservando anche la tenuta dei bilanci dei Comuni; obiettivi questi che ben possono qualificarsi come «motivi imperativi d’interesse generale».
Del resto questa Corte, a differenza di quella di Strasburgo, è chiamata a svolgere una valutazione «sistemica e non frazionata» dei diritti coinvolti dalla norma di volta in volta scrutinata, effettuando il necessario bilanciamento in modo da assicurare la «massima espansione delle garanzie» di tutti i diritti e i principi rilevanti, costituzionali e sovranazionali, complessivamente considerati, che sempre si trovano in rapporto di integrazione reciproca (sentenze n. 170 e n. 85 del 2013 e n. 264 del 2012).
20.– Non è fondata neanche la censura che investe l’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018 in riferimento all’art. 41 Cost., atteso che l’efficacia della norma è espressamente limitata alle convenzioni che sono state liberamente stipulate tra le parti e, quindi, deve essere esclusa dal relativo ambito applicativo ogni ipotesi nella quale l’autonomia privata di uno dei contraenti sia stata violata in danno dell’altro, così incidendo sulla libertà di iniziativa economica.
21.– Non è sussistente neppure la dedotta violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 1 Prot. addiz. CEDU, in quanto la norma censurata comporterebbe, in modo imprevedibile ed in contrasto con i principi di legalità e proporzionalità, una lesione del diritto di proprietà degli operatori economici che hanno realizzato e messo in esercizio gli impianti da fonti rinnovabili, così ostando al soddisfacimento di un credito avente consistenza di valore patrimoniale fondato sul diritto nazionale ed europeo.
È vero che la Corte europea intende in senso ampio la nozione di diritto di proprietà, al punto da estenderla anche ai crediti, purché fondati su legittime aspettative che abbiano una solida «base legale» nel diritto interno, attestata, ad esempio, da una consolidata giurisprudenza favorevole (sentenze Grande Camera, 6 ottobre 2005, Maurice contro Francia, paragrafo 63; 31 maggio 2011, Maggio contro Italia, paragrafo 54; 7 giugno 2011, Agrati contro Italia, paragrafo 73 e 15 aprile 2014, Stefanetti contro Italia, paragrafo 48).
Tuttavia l’incertezza del quadro normativo di riferimento e l’insussistenza di un diritto vivente sull’invalidità delle convenzioni che contemplano misure di compensazione meramente patrimoniale in favore dei Comuni stipulate prima dell’entrata in vigore delle Linee guida del 2010, non può far ritenere che il diritto di proprietà così inteso degli operatori economici sussistesse, in quanto non era fondato, come richiesto dalla stessa Corte di Strasburgo, su una solida base normativa.
In ogni caso, un’ingerenza nel diritto al pacifico godimento dei beni è ammissibile ove sussista un giusto equilibrio tra le esigenze dell’interesse generale della comunità e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo (per tutte, Corte EDU, Grande Camera, 6 ottobre 2005, Maurice contro Francia, citata), esigenze che, per quanto evidenziato rispetto alla censura afferente l’art. 3 Cost., sono state pienamente rispettate dal legislatore con la norma impugnata, sicché anche tale verifica di proporzionalità appare superata (tra le più recenti, sentenze n. 276, n. 235 e n. 167 del 2020).
22.– Non è fondata, infine, la censura che investe l’art. 1, comma 953, della legge n. 145 del 2018, rispetto all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli obblighi assunti sul piano internazionale ed europeo (ed in particolare agli artt. 6 della direttiva 2001/77/CE e 2 del Protocollo di Kyoto dell’11 dicembre 1997 sui cambiamenti climatici), anche sotto il distinto profilo del contrasto con il preminente principio di massima diffusione delle energie rinnovabili, più volte richiamato nella giurisprudenza costituzionale (ex multis, sentenze n. 237 del 2020, n. 148 del 2019, n. 177 del 2018, n. 275 del 2012 e n. 282 del 2009).
Ciò in quanto i Comuni – pur partecipando alla conferenza di servizi – non hanno alcuna competenza in ordine al rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di impianti di produzione di energia rinnovabile, demandata dall’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 alla Regione (ovvero alla Provincia delegata), sicché il “regime” delle convenzioni in esame, frutto di un libero accordo tra le parti, non può incidere negativamente sulla massima diffusione delle energie da fonti rinnovabili, in quanto è “esterno” al procedimento di autorizzazione.
23.– Da tale non fondatezza della questione discende anche l’assenza di un dubbio interpretativo, circa la compatibilità, sotto i profili indicati, della norma censurata con il diritto dell’Unione europea, talché non può accogliersi la sollecitazione della parte a disporre un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.
Invero, sebbene in linea di principio – in quanto giurisdizione nazionale ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130 – questa Corte esperisce il rinvio pregiudiziale ogniqualvolta ciò sia necessario per chiarire il significato e gli effetti delle norme del diritto primario dell’Unione europea, potendo, all’esito di tale valutazione, dichiarare l’illegittimità costituzionale della disposizione censurata, rimuovendo così la stessa dall’ordinamento nazionale con effetti erga omnes (sentenza n. 63 del 2019; ordinanze n. 182 del 2020 e n. 117 del 2019), è a tal fine necessario un dubbio interpretativo sulla compatibilità della norma censurata con il diritto europeo, dubbio che non sussiste nella fattispecie in esame.