LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: dott. Francesco SAJA; Giudici: prof. Giovanni CONSO, prof. Ettore GALLO, dott. Aldo CORASANITI, prof. Giuseppe BORZELLINO, dott. Francesco GRECO, prof. Renato DELL'ANDRO, prof. Gabriele PESCATORE, avv. Ugo SPAGNOLI, prof. Francesco Paolo CASAVOLA, prof. Antonio BALDASSARRE, prof. Vincenzo CAIANIELLO, avv. Mauro FERRI, prof. Luigi MENGONI, prof. Enzo CHELI;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 44, primo comma, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato), dell'art. 26 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), in relazione all'art. 8, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), promosso con ordinanza emessa il 29 gennaio 1988 dal TAR della Valle d'Aosta sul ricorso proposto da Binotto Ennio ed altra contro il Comune di Saint Vincent, iscritta al n. 436 del registro ordinanze 1988 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 41, prima serie speciale, dell'anno 1988;

Udito nell'udienza pubblica dell'8 febbraio 1989 il Giudice relatore Vincenzo Caianiello;

Ritenuto in fatto

Nel corso di un giudizio avente ad oggetto la legittimità di un diniego di concessione in sanatoria, relativo ad alcuni manufatti di modesta entità, il Tribunale amministrativo regionale della Valle d'Aosta, con ordinanza in data 29 gennaio 1988 (r.o. n. 436 del 1988), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24, primo e secondo comma, della Costiuuzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 44, primo comma del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato) e 26 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), in relazione all'art. 8, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali).

Premesso che il diniego di concessione è motivato sul presupposto che le opere realizzate ostacolerebbero l'esercizio di una servitù pubblica di passaggio, e che, proprio sotto tale aspetto, l'atto viene impugnato per travisamento dei fatti, negando i ricorrenti l'esistenza di tale servitù, il giudice a quo, al fine di accertare la legittimità o meno del provvedimento, ritiene di dover preventivamente definire, in via incidentale, una questione attinente a diritti soggettivi, e cioè se effettivamente l'area di proprietà dei ricorrenti sia gravata da servitù di uso pubblico.

Essendo pacifico in causa che tale diritto a favore della collettività non si è costituito per provvedimento formale dell'amministrazione, né per riconoscimento da parte del proprietario, l'oggetto dell'accertamento incidentale consisterebbe nell'avvenuta usucapione o meno della servitù.

Osserva, al riguardo, il Tribunale rimettente che il giudice amministrativo non dispone di mezzi istruttori idonei a provare la durata ultraventennale dell'eventuale utilizzazione uti cives dell'area in questione, non potendosi ritenere tali, né gli strumenti previsti dagli artt. 44 regio decreto n. 1054 del 1924 e 26 regio decreto n. 642 del 1907, né le quindici dichiarazioni sostitutive di atto notorio rese da altrettanti cittadini e prodotte in giudizio dall'amministrazione (che secondo la prevalente giurisprudenza non rivestono carattere probatorio), né, infine, la perizia tecnica disposta d'ufficio. Lo strumento idoneo, ad avviso del giudice a quo, non può che consistere nelle c.d. prove orali del processo civile ordinario (interrogatorio libero e formale, giuramento decisorio e, soprattutto, prova testimoniale) che, tuttavia, attesa la diversità intrinseca dei due giudizi, non sono mai state ammesse nel giudizio amministrativo di legittimità.

L'inadeguatezza degli attuali mezzi istruttori sarebbe stata, d'altra parte, già riconosciuta e censurata da questa Corte con riferimento al settore della giurisdizione esclusiva, nell'ambito del quale, il giudice amministrativo decide anche in tema di diritti soggettivi. I medesimi profili di incostituzionalità riscontrati dalla sentenza n. 146 del 1987 varrebbero, a maggior ragione, con riguardo alle limitazioni dei mezzi di prova che il giudice amministrativo incontra quando si trova a dover risolvere, in via incidentale, questioni pregiudiziali di competenza del giudice ordinario.

Le norme impugnate, impedendo che nelle predette questioni possano essere esperiti i normali mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, violerebbero i principi di ragionevolezza e di parità di trattamento insiti nell'art. 3 della Costituzione. Difatti, la medesima questione giuridica, definibile in modo organico e compiuto dinanzi al giudice ordinario adito in via principale, troverebbe invece "ostacoli processuali insuperabili" dinanzi al giudice amministrativo chiamato a deciderla in via incidentale.

Inoltre la carenza di mezzi istruttori, impedendo un adeguato accertamento degli elementi di fatto da cui dipende la soluzione della questione incidentale, si porrebbe in contrasto con l'art. 24 della Costituzione sia sotto il profilo della effettività della tutela giurisdizionale assicurata a chiunque agisce in giudizio (primo comma), sia sotto il profilo attinente al principio della par condicio delle parti in causa, in relazione al quale la limitatezza degli attuali mezzi di prova (chiarimenti, documenti e verificazioni) implicherebbe l'acquisizione di elementi provenienti da una sola delle predette parti.

Nel giudizio dinanzi a questa Corte nessuna di quest'ultime si è costituita, né ha ritenuto di intervenire il Presidente del Consiglio dei Ministri.

Considerato in diritto

1. - Il Tribunale amministrativo regionale della Valle d'Aosta dubita della legittimità costituzionale degli artt. 44, primo comma, del regio decreto 26 giugno 1924 n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato) e 26 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), in relazione all'art. 8, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali) per contrasto con gli artt. 3 e 24, primo e secondo comma, della Costituzione.

Osserva il giudice a quo che le norme denunciate non prevedono che, nelle questioni pregiudiziali relative a diritti, definibili dal giudice amministrativo incidenter tantum ai sensi dell'art. 8, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, possano essere esperiti gli stessi mezzi di prova di cui può avvalersi il giudice ordinario per la soluzione, in via principale, di identiche questioni.

La carenza di tali mezzi istruttori, impedendo di accertare in modo compiuto gli elementi di fatto da cui dipende la soluzione delle questioni pregiudiziali, determinerebbe un'ingiustificata disparità di trattamento in relazione a situazioni processualmente omogenee e sarebbe altresì in contrasto con la garanzia di un'effettiva tutela giurisdizionale assicurata a chiunque agisce in giudizio e ciò, a maggior ragione, ove si consideri che, quando della medesima questione è investito il giudice ordinario, l'effettività della tutela risulta garantita da strumenti probatori più completi ed adeguati. Risulterebbe altresì violato, in riferimento all'art. 24 della Costituzione, il principio della par condicio delle parti in causa, in quanto gli attuali mezzi di prova consentiti (chiarimenti, documenti e verificazioni) implicano l'acquisizione di elementi provenienti da una sola delle parti in causa, mentre l'ammissibilità di altre prove, quale quella testimoniale, tenderebbe invece a parificare la posizione processuale del privato rispetto a quella dell'amministrazione, consentendogli di portare nel giudizio elementi di prova estranei all'amministrazione stessa e ciò nell'ambito di questioni in cui, trattandosi di diritti soggettivi, le posizioni delle parti in causa sono su di un piano di sostanziale parità.

2. - Devesi in primo luogo dichiarare l'inammissibilità della questione di legittimità costituzionale riguardante l'art. 26 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, in quanto il sindacato di disposizioni contenute in atti privi di forza di legge esorbita dalla competenza della Corte costituzionale, al cui giudizio possono essere sottoposti solo gli atti aventi forza di legge. Come è stato già affermato da questa Corte (sentenza n. 118 del 1968) il regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 è privo di tale forza, essendo stato emanato sulla base dell'art. 16, primo comma, della legge 7 marzo 1907, n. 62 che conferiva all'autorità governativa il potere di stabilire le modificazioni da apportarsi, fra l'altro, al "regolamento" per la procedura davanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato. Essendo stata quindi la stessa legge a qualificare, sia pure indirettamente, la natura dell'atto normativo da emanarsi da parte del Governo, e poiché nulla contraddice nella specie alla qualifica regolamentare risultante dal testo della legge che ha conferito al Governo la relativa potestà, non può revocarsi in dubbio che si sia in presenza di norme di carattere regolamentare come tali non sottoponibili al sindacato del giudice delle leggi.

3.1. - La questione della limitazione dei mezzi probatori nel processo amministrativo riguardante l'art. 44, primo comma, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, sollevata in riferimento all'art. 3 della Costituzione, non è fondata.

Tale questione (come del resto l'altra, che verrà esaminata in prosieguo, sollevata in riferimento all'art. 24, primo e secondo comma della Costituzione), è stata circoscritta dal giudice a quo alla ipotesi in cui al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione di legittimità degli atti amministrativi, spetta il potere di decidere, con efficacia limitata, su tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale, e ciò perché si censura specificamente l'art. 44 citato, in relazione all'art. 8, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, che concerne appunto tale ipotesi.

Al riguardo ritiene la Corte di dover preliminarmente precisare che, nonostante che l'ordinanza di rinvio abbia ristretto la questione attinente alla limitazione dei mezzi di prova all'ipotesi in cui il giudice amministrativo sia chiamato a decidere, in via incidentale, su questioni di carattere pregiudiziale attinenti a diritti soggettivi, non sembra che questa peculiarità possa far isolare il relativo problema dal contesto di quello più ampio e che riguarda l'esperibilità dei mezzi di prova nel processo amministrativo di legittimità.

Nell'ambito di quest'ultimo, l'ordinanza di rinvio distingue l'ipotesi in cui il giudice debba giudicare, sia pure incidentalmente ai fini della decisione della questione principale, in materia di diritti soggettivi, e ciò allo scopo di ottenere l'estensione, ove si verta in tale tipo di controversia, in tutto o in parte, dei mezzi di prova previsti per la tutela dei diritti soggettivi dinanzi al giudice ordinario. Ciò sul presupposto che, diversamente, la tutela di situazioni soggettive di identica natura, come appunto accade quando il giudice amministrativo sia chiamato a decidere incidentalmente su questioni attinenti a diritti soggettivi, verrebbe ad essere attenuata rispetto alla tutela più ampia che è assicurata quando delle medesime questioni conosca il giudice ordinario.

Tale assunto non può essere condiviso perché, a differenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la giurisdizione generale di legittimità concerne sempre la tutela degli interessi legittimi anche quando nell'esecizio di essa sia necessario decidere in via incidentale questioni attinenti a diritti soggettivi. Difatti, ancorché la cognizione ai fini della decisione possa riguardare tali questioni, la risoluzione della controversia principale non è diretta ad assicurare la tutela dei diritti soggettivi, che vengono conosciuti dal giudice amministrativo solo in via pregiudiziale ed incidentale e quindi senza dar luogo a giudicato, onde la loro tutela rimane pur sempre affidata in via principale al giudice ordinario.

Il carattere incidentale o pregiudiziale della cognizione, espressamente qualificato in tal modo dalla norma, sta proprio a significare che non si è in presenza di uno spostamento della tutela dei diritti soggettivi dal giudice ordinario a quello amministrativo - come avviene invece per le materie dette di giurisdizione esclusiva, nelle quali anche la tutela dei diritti soggettivi è affidata al giudice amministrativo nei casi tassativamente indicati dalla legge - secondo la previsione contenuta nell'ultima parte del primo comma dell'art. 103 della Costituzione. Non può perciò seguirsi l'assunto di una ingiustificata disparità di trattamento in presenza di situazioni identiche: quelle poste a raffronto difatti non lo sono, dato che, quando il processo si svolge dinanzi al giudice ordinario, la cognizione delle questioni concernenti diritti soggettivi, avendo carattere principale, avviene in funzione della tutela di quei diritti con forza di giudicato, là dove quando il processo si svolge di fronte al giudice amministrativo la suddetta cognizione non ha carattere principale e quindi avviene in funzione della tutela di interessi legittimi.

3.2. - È per tali considerazioni che non è influente il richiamo, contenuto nell'ordinanza di rinvio, alla sentenza n. 146 del 1987, diversa essendo la ratio in base alla quale questa Corte è giunta ad estendere al processo amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva per controversie attinenti a diritti soggettivi, gli altri mezzi di prova previsti per il processo dinanzi al giudice ordinario. In tale occasione la Corte ebbe a censurare la disparità di tutela sul terreno probatorio, assicurata al lavoratore nelle controversie in materia di pubblico impiego rispetto al lavoratore privato, in ragione della diversità della sede giurisdizionale prevista presso il giudice amministrativo, nel primo caso, e presso il giudice ordinario, nel secondo. Diversità di sede che, secondo la Corte, non poteva tollerare una disparità di tutela in presenza di situazioni soggettive di contenuto omogeneo, in quanto nascenti entrambe da un rapporto di lavoro subordinato.

Né potrebbe utilmente richiamarsi la sentenza n. 190 del 1985 dichiarativa della illegittimità costituzionale dell'art. 21, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 nella parte in cui, limitando l'intervento di urgenza del giudice amministrativo alla sospensione della esecutività dell'atto impugnato, non consentiva al giudice stesso di adottare, nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva, i provvedimenti urgenti che, invece, il giudice ordinario può emanare per tutelare diritti analoghi del lavoratore privato. Anche in questo caso la soluzione fu adottata nella considerazione che la disparità dei mezzi di tutela assicurati al dipendente pubblico rispetto a quello privato, in ordine a pretese patrimoniali di natura pressoché identiche, non poteva trovare giustificazione in ragione della diversità della sede giurisdizionale prevista per le controversie in materia di pubblico impiego rispetto a quella prevista per le controversie in tema di impiego privato.

4.1. - La questione che investe l'art. 44 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, in riferimento all'art. 24 della Costituzione, è invece inammissibile.

Anche in relazione a quest'altro aspetto va ribadito che, quando si tratti della cognizione di questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti soggettivi, il problema della limitazione dei mezzi di prova non presenta nel processo amministrativo di legittimità profili peculiari, talché la questione di costituzionalità riguardante la disciplina probatoria, sollevata in riferimento all'art. 24 della Costituzione, deve essere esaminata in relazione al processo amministrativo di legittimità nella sua interezza.

Per invocare l'applicabilità dei mezzi di prova previsti per il processo civile, il giudice a quo sembra far leva essenzialmente sull'esigenza di assicurare la parità processuale fra le parti, quale proiezione dell'effettività della tutela giurisdizionale e della garanzia di difesa in ogni stato e grado del giudizio, come assicurate dall'art. 24, primo e secondo comma, della Costituzione.

A tal fine, facendosi specifico riferimento alla controversia oggetto del giudizio a quo, nell'ordinanza di rinvio si sostiene che, ammettendosi la prova testimoniale, si verrebbe a parificare la posizione processuale del privato rispetto a quella dell'amministrazione, consentendogli di portare nel giudizio elementi di prova estranei all'amministrazione stessa.

In proposito va ricordato che, nel processo amministrativo, la tutela degli interessi legittimi avviene attraverso il sindacato sull'esercizio del potere amministrativo. Se dunque tale è la funzione del processo, il sindacato sulle modalità, con cui quel potere è esercitato, deve necessariamente muovere in primo luogo dall'esame del complesso degli elementi che l'amministrazione ha posto a fondamento delle proprie valutazioni; il che non esclude le opportune integrazioni che il giudice amministrativo, nell'esercizio dei suoi poteri ordinatori, può prescrivere onde pervenire nel modo più esauriente all'accertamento dei fatti su cui si fondano le rispettive pretese delle parti. Anche se dunque il thema decidendum è rigidamente prefissato dalle prospettazioni e dalle allegazioni del ricorrente, di norma è nel dominio dell'amministrazione la possibilità di fornire la prova di certi fatti, per cui se, ai fini della decisione, occorra verificare la veridicità di fatti posti a fondamento dell'atto amministrativo impugnato, è l'organo amministrativo che l'ha emanato a subire il relativo onere probatorio e le conseguenze del mancato assolvimento di questo, spettando al giudice, che abbia disposto l'acquisizione della prova individuando la parte all'uopo onerata, di trarre il proprio convincimento dal comportamento dell'amministrazione che non sia stata in grado di dimostrare quanto affermato.

Sotto l'anzidetto profilo la parità processuale fra le parti è dunque assicurata e se nella esperienza pratica avviene che il giudice non esercita i propri poteri in modo da pervenire alla migliore conoscenza dei fatti, ciò non deriva per lo più dalla limitatezza dei mezzi di prova a sua disposizione, bensì dal ridotto esercizio che egli fa di detti poteri. Il convincimento del giudice deve formarsi non sulla base di ciò che le parti prima del processo (come, ad esempio, l'amministrazione in sede di emanazione dell'atto amministrativo da cui trae occasione il processo) o durante esso abbiano affermato, bensì su ciò che ciascuna di esse, in base alle proprie disponibilità, sia stata in grado di provare.

La maggiore ampiezza possibile del sindacato sull'esercizio dei pubblici poteri non postula perciò necessariamente l'estensione al processo amministrativo di legittimità di tutti i mezzi di prova ammessi per altri tipi di processi. Essa, infatti, ben può realizzarsi attraverso una penetrante indagine sulle modalità mediante le quali è stata compiuta l'istruttoria nel procedimento amministrativo, la cui congruità, nei limiti delle censure formulate dal ricorrente, è appunto apprezzabile in sede di sindacato giurisdizionale di legittimità, nonché in quello del successivo eventuale giudizio di ottemperanza che, essendo compreso nella giurisdizione di merito (art. 27, n. 4, regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054), già consente al giudice più ampi mezzi istruttori (art. 27, regio decreto 17 agosto 1907, n. 642).

Che questa impostazione sia idonea, al fine di assicurare, sul terreno del processo, quella parità tra le parti come proiezione del diritto alla difesa, è confermato proprio dalle considerazioni che si traggono dalla fattispecie oggetto del giudizio a quo, occasionato dalla impugnativa di un diniego di concessione edilizia in sanatoria, nell'assunto, affermato dall'amministrazione, della esistenza di una servitù di pubblico passaggio sull'area interessata dall'opera. Ebbene è di tutta evidenza come, in una ipotesi del genere, non si possa sostenere, secondo quanto si afferma nell'ordinanza di rinvio, che la parità processuale fra le parti non è assicurata in quanto quella privata non disporrebbe della possibilità di esperire la prova testimoniale. Diversamente, è invece possibile al giudice di verificare, proprio attraverso il sindacato sulla istruttoria compiuta dall'amministrazione ed ovviamente nei limiti delle censure formulate dal ricorrente, se le asserzioni di questa costituiscano il risultato di un consapevole accertamento della realtà, e di trarre così il suo convincimento dalle risultanze del sindacato operato sul procedimento seguito dall'amministrazione.

4.2. - Le considerazioni testé formulate inducono perciò alla conclusione che, nonostante la tendenza degli ordinamenti nel senso di una unità del processo, ciò riguarda i principi fondamentali di esso, mentre la possibilità del permanere di una tipologia differenziata di processi, legata alla obiettiva diversità delle situazioni che ciascuno di essi coinvolga, non contrasta con il parametro costituzionale invocato (art. 24, primo e secondo comma, della Costituzione) sempre che ciascuna disciplina soddisfi al tipo di garanzia che si intende assicurare. Di conseguenza, nel processo che concerne la tutela, costituzionalmente garantita, degli interessi legittimi, poiché si tratta di una categoria di situazioni soggettive che, sul terreno sostanziale, si realizzano attraverso l'intermediazione del procedimento amministrativo, appare congruo in sede giurisdizionale un sistema probatorio che consista essenzialmente nel sindacato sulle modalità con le quali il potere pubblico è stato esercitato.

Una volta assicurata questa garanzia, è in sede legislativa che si devono individuare i mezzi probatori adatti ad attuare tale tipo di sindacato, potendosi censurare la scelta del legislatore soltanto se risulti inidonea a garantire la tutela giurisdizionale.

L'estensione di tutti o di qualcuno dei mezzi probatori previsti dal codice di procedura civile per la tutela dei diritti soggettivi al processo amministrativo, quando questo riguardi interessi legittimi, spetta perciò al discrezionale potere del legislatore, dovendosi tenere comunque conto che le limitazioni circa la possibilità di utilizzare certi mezzi probatori sono insite in ogni sistema processuale, in ragione delle peculiarità delle controversie relative a ciascuno di essi e non possono considerarsi in contrasto con i principi costituzionali quando rispondano alle esigenze proprie del tipo di processo preso in considerazione.

È per questo che mai si è dubitato della legittimità di certe discipline processuali che escludono forme di prove legali, né mai si è dubitato della legittimità costituzionale del tendenziale disfavore con cui è disciplinata la prova testimoniale nel processo civile e delle limitazioni che da tale tendenza conseguono. Quest'ultimo rilievo si risolve in un ulteriore argomento circa l'impossibilità di un automatico trapianto nel processo amministrativo di legittimità del sistema probatorio proprio del processo civile, in quanto la sussistenza di quelle limitazioni, peculiari del processo civile, richiederebbe, comunque, un'operazione di adattamento che non potrebbe certo conseguire alla pronuncia additiva di questa Corte auspicata dal giudice a quo, bensì ad una articolata disciplina legislativa.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 26 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Valle d'Aosta con l'ordinanza indicata in epigrafe;

2) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 44, primo comma, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato) in relazione all'art. 8, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali) sollevata, in riferimento all'art. 24, primo e secondo comma, della Costituzione, con l'anzidetta ordinanza;

3) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 44 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, in relazione all'art. 8, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, sollevata, in riferimento all'art. 3 della Costituzione, con la medesima anzidetta ordinanza.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 16 maggio 1989.

Il Presidente: SAJA

Il redattore: CAIANIELLO

Il cancelliere: MINELLI

Depositata in cancelleria il 18 maggio 1989.

Il direttore della cancelleria: MINELLI