Reg. ord. n. 90 del 2026 pubbl. su G.U. del 10/06/2026 n. 23
Ordinanza del Tribunale di Catania del 21/04/2026
Tra: G.G. R.
Oggetto:
Processo penale – Richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell'elenco di cui all'art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen. – Denunciata preclusione per il giudice, secondo l’interpretazione del diritto vivente (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 18 marzo 2025, n. 10869), di alcuna verifica in concreto sulla effettiva rispondenza dell’incidente probatorio alla finalità di protezione della persona offesa dalla vittimizzazione secondaria – Automatismo assoluto che preclude al giudice ogni verifica in concreto sulla effettiva funzione protettiva dell’incidente probatorio - Violazione del principio di ragionevolezza, a fronte di un identico trattamento di situazioni concretamente diverse – Lesione del diritto di difesa, con incidenza sul corretto equilibrio tra le prerogative delle parti e il ruolo del giudice – Violazione dei principi del giusto processo e, segnatamente, dell’oralità, della immediatezza e della formazione della prova nel contraddittorio tra le parti.
Norme impugnate:
codice di procedura penale
del
Num.
Art. 392
Co. 1
Parametri costituzionali:
Costituzione
Art. 3
Costituzione Art. 24
Costituzione Art. 111
Costituzione Art. 24
Costituzione Art. 111
Camera di Consiglio del 16 novembre 2026
rel. PETITTI
Testo dell'ordinanza
N. 90 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 aprile 2026
Ordinanza del 21 aprile 2026 del Tribunale di Catania nel
procedimento penale a carico di G. G. R..
Processo penale - Richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto
la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi
nell'elenco di cui all'art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod.
proc. pen. - Denunciata preclusione per il giudice, secondo
l'interpretazione del diritto vivente (Corte di cassazione, sezioni
unite penali, sentenza 18 marzo 2025, n. 10869), di alcuna verifica
in concreto sulla effettiva rispondenza dell'incidente probatorio
alla finalita' di protezione della persona offesa dalla
vittimizzazione secondaria.
- Codice di procedura penale, art. 392, comma 1-bis, primo periodo.
(GU n. 23 del 10-06-2026)
TRIBUNALE DI CATANIA
Sezione del giudice per le indagini preliminari
Il giudice per le indagini preliminari, letti gli atti del
procedimento;
Vista la richiesta di incidente probatorio del pubblico ministero
ai sensi degli articoli 392 e seguenti del codice di procedura
penale;
Ritenuto di dover sollevare questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 392, comma 1-bis, primo periodo, del codice
di procedura penale;
Osserva
1. Descrizione della fattispecie concreta e dello stato del
procedimento
2. Individuazione della disposizione censurata
3. Individuazione dei parametri costituzionali
4. Esposizione del quadro normativo e giurisprudenziale rilevante
4.1. Quadro normativo
4.2. Il precedente della Corte costituzionale
4.3. Cristallizzazione del diritto vivente
5. Sulla rilevanza della questione
6. Sulla non manifesta infondatezza della questione
6.1. Premessa
6.2. Il dubbio in riferimento all'art. 3 della Costituzione
6.3. Il dubbio in riferimento all'art. 24 della Costituzione
6.4. Il dubbio in riferimento all'art. 111 della Costituzione
7. Sulla impossibilita' di una interpretazione costituzionalmente
orientata
8. Dispositivo
1. Descrizione della fattispecie concreta e dello stato del
procedimento
Nel presente procedimento penale, iscritto al n. 3641/26 R.G.N.R.
mod. 21, si procede nei confronti di R. G. G., nato a ... il ...,
indagato in ordine al delitto di cui all'art. 609-bis del codice
penale, in relazione a fatti asseritamente commessi in ... in data
... ai danni di D. G. G., nata a ... il ..., indicata quale persona
offesa. Secondo la provvisoria incolpazione formulata dal pubblico
ministero, l'indagato avrebbe costretto la predetta a subire atti
sessuali mediante violenza fisica, dapprima trasportandola contro la
sua volonta' sul letto di una stanza della propria abitazione,
immobilizzandola con il peso del corpo e palpeggiandole il seno dopo
averle sollevato la maglia, e successivamente, dopo un primo
tentativo di fuga della donna, riafferrandola e riportandola di peso
sul divano della cucina, dove avrebbe tentato di sfilarle la cintura
dei pantaloni al fine di consumare un rapporto sessuale, non portato
a compimento per la reazione della persona offesa, che riusciva
infine ad allontanarsi. Con richiesta depositata in data 23 marzo
2026, ai sensi degli articoli 392, comma 1-bis, e 393 del codice di
procedura penale, il pubblico ministero ha chiesto di procedere
mediante incidente probatorio all'assunzione della testimonianza
della persona offesa D. G. G., sul rilievo che si procede per uno dei
reati ricompresi nell'elenco contemplato dal primo periodo dell'art.
392, comma 1-bis, del codice di procedura penale e che l'audizione
della medesima risulterebbe rilevante ai fini della ricostruzione dei
fatti, dell'ulteriore sviluppo delle indagini e dell'eventuale
esercizio dell'azione penale.
Dagli atti trasmessi emerge che la persona offesa e' gia' stata
escussa in data 9 marzo 2026 in due distinte occasioni formali. In un
primo momento, alle ore 18,47, si presentava presso gli uffici della
stazione carabinieri di ..., ove sporgeva denuncia querela orale, poi
trasfusa in apposito verbale, nel quale riferiva in forma articolata
e analitica i fatti oggetto della presente iscrizione. Nella medesima
giornata, alle ore 20,25, veniva nuovamente sentita a sommarie
informazioni, con ulteriore verbalizzazione del racconto gia' reso,
sia pure in forma piu' sintetica, in ordine alla medesima vicenda.
Risultano inoltre gia' assunte le sommarie informazioni di piu'
persone informate sui fatti, e precisamente V. F. S. M., D. B. E. e
R. M., indicate come soggetti ai quali la persona offesa avrebbe
riferito, in tempi ravvicinati, quanto accaduto. Allo stato,
pertanto, questo giudice e' chiamato a provvedere sulla richiesta del
pubblico ministero di assunzione in incidente probatorio della
testimonianza della persona offesa, in un quadro procedimentale nel
quale la stessa risulta gia' essere stata formalmente ascoltata due
volte nell'immediatezza dei fatti, all'interno della fase delle
indagini preliminari. La vicenda, per come sinora ricostruita negli
atti di indagine e, segnatamente, nel narrato della persona offesa,
si inserisce in un contesto relazionale nel quale quest'ultima si
rappresentava come conoscente e amica sia dell'indagato sia della
moglie di lui, D. B. C.. In tale prospettiva, la persona offesa
riferiva che l'indagato si era recato a prelevarla presso la sua
abitazione per condurla nella propria casa, ove ella avrebbe dovuto
trattenersi in attesa del rientro della predetta D. B. C.; che, una
volta rimasti soli, l'indagato le avrebbe esternato di essere
innamorato di lei; e che, a fronte del rifiuto oppostogli dalla
persona offesa, la quale gli rappresentava tanto il rapporto di
amicizia con la moglie quanto la propria relazione sentimentale in
corso, si sarebbero quindi sviluppate le condotte oggetto della
denunciata contestazione.
2. Individuazione della disposizione censurata
La questione di legittimita' costituzionale che il giudice
ritiene di dover sollevare investe l'art. 392, comma 1-bis, primo
periodo, del codice di procedura penale, nel significato normativo
che, a seguito della sentenza della Corte di cassazione, Sezioni
Unite penali, 18 marzo 2025, n. 10869, si e' consolidato nel diritto
vivente. In tale significato, allorche' la richiesta di incidente
probatorio abbia ad oggetto la testimonianza della persona offesa in
relazione a uno dei reati compresi nell'elenco di cui alla
disposizione citata, il giudice non puo' rigettarla sulla base di una
valutazione concernente l'insussistenza in concreto della
vulnerabilita' della persona offesa ovvero la rinviabilita' della
prova alla fase dibattimentale, trattandosi di presupposti ritenuti
presunti per legge, con la conseguenza che un provvedimento di
rigetto fondato su tali ragioni e' stato qualificato dalle Sezioni
Unite come viziato da abnormita'.
3. Individuazione dei parametri costituzionali
La questione di legittimita' costituzionale viene sollevata in
riferimento agli articoli 3, 24 e 111 della Costituzione. In
particolare, viene in rilievo:
1. L'art. 3 della Costituzione, sotto il profilo della
ragionevolezza, nella misura in cui la disposizione censurata, per
come interpretata dal diritto vivente, introduce un automatismo
assoluto che preclude al giudice ogni verifica in concreto sulla
effettiva funzione protettiva dell'incidente probatorio, anche in
situazioni nelle quali l'assunzione anticipata della prova possa non
risultare coerente con la finalita' di evitare la vittimizzazione
secondaria: in tale prospettiva, la disciplina, per effetto
dell'interpretazione ormai consolidata, finisce per assoggettare a un
identico trattamento situazioni concretamente diverse, con
conseguente compressione della possibilita' del giudice di orientare
la decisione nel senso effettivamente piu' coerente con la tutela
della persona offesa e con il corretto assetto del sistema
processuale;
2. L'art. 24 della Costituzione, sotto il profilo della
tutela del diritto di difesa e del corretto equilibrio tra le
prerogative delle parti e il ruolo del giudice, nella misura in cui
l'interpretazione vincolante della norma riduce il sindacato
giudiziale a una verifica essenzialmente formale dei presupposti
esterni della richiesta, pur trattandosi di istanza incidente sulle
modalita' e sui tempi di formazione della prova dichiarativa;
3. L'art. 111 della Costituzione, sotto il profilo dei
principi del giusto processo e, segnatamente, della oralita', della
immediatezza e della formazione della prova nel contraddittorio tra
le parti, nella misura in cui la disciplina, cosi' come letta dalle
Sezioni Unite, trasforma una deroga eccezionale al modello ordinario
di assunzione della prova in un meccanismo sostanzialmente vincolato,
sottratto a un apprezzamento giudiziale in concreto, poiche' la mera
contestazione provvisoria di uno dei reati rientranti nel catalogo
normativo, unitamente alla richiesta del pubblico ministero,
determina l'attivazione di un modulo processuale concepito per la
tutela della vittima e della genuinita' della prova, pur potendo, in
difetto di un effettivo sindacato giudiziale, produrre nel caso
concreto esiti non necessariamente coerenti con tali finalita'.
4. Esposizione del quadro normativo e giurisprudenziale rilevante
4.1. Quadro normativo
L'art. 392 del codice di procedura penale disciplina i casi nei
quali, nel corso delle indagini preliminari, puo' procedersi ad
assunzione anticipata della prova mediante incidente probatorio. In
tale sistema, il comma 1-bis, primo periodo, prevede che, nei
procedimenti per determinati delitti espressamente indicati, tra i
quali rientra anche quello di cui all'art. 609-bis del codice penale,
il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa,
ovvero la persona sottoposta alle indagini, possano chiedere che si
proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza
della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi
previste dal comma 1. La disciplina dell'incidente probatorio si
colloca, dunque, come modulo eccezionale e derogatorio rispetto al
modello ordinario di formazione della prova, normalmente rimesso alla
fase dibattimentale, e consente l'anticipazione dell'atto istruttorio
in contraddittorio tra le parti, con acquisizione di un risultato
probatorio destinato a essere utilizzabile nel successivo giudizio.
In tale prospettiva, la funzione dell'istituto, nella particolare
area dei reati indicati dall'art. 392, comma 1-bis, del codice di
procedura penale, e' stata legislativamente connessa all'esigenza di
contenere il rischio di vittimizzazione secondaria, evitando che la
persona offesa debba reiterare il proprio racconto in momenti
processuali successivi e temporalmente distanti dai fatti. Tale
finalita' di concentrazione protettiva dell'ascolto costituisce, per
come ricostruita dalla stessa giurisprudenza costituzionale, la
principale ragione giustificatrice della deroga al modello ordinario
di formazione della prova nel dibattimento. A tale assetto si
raccorda l'art. 190-bis del codice di procedura penale, il quale, nei
casi da esso contemplati, limita la rinnovazione dell'esame gia'
assunto, ammettendola solo quando riguardi fatti o circostanze
diversi da quelli gia' oggetto delle precedenti dichiarazioni, ovvero
quando il giudice o taluna delle parti la ritengano necessaria sulla
base di specifiche esigenze. Anche tale previsione si inserisce nella
medesima logica normativa di concentrazione dell'ascolto e di
contenimento della replicazione dichiarativa, confermando che
l'assunzione anticipata della prova non si esaurisce nella mera
anticipazione cronologica dell'atto, ma si correla a una piu' ampia
finalita' di protezione del dichiarante e di stabilizzazione del
relativo contributo probatorio.
4.2. Il precedente della Corte costituzionale
Sul quadro appena richiamato e' intervenuta la Corte
costituzionale con la sentenza n. 14 del 2021, che ha dichiarato non
fondata una questione di legittimita' costituzionale concernente
l'art. 392, comma 1-bis, del codice di procedura penale, valorizzando
la particolare funzione di tutela della vittima vulnerabile sottesa
all'istituto dell'incidente probatorio speciale. In tale pronuncia la
Corte ha ritenuto non irragionevole la scelta legislativa di
anticipare la formazione della prova dichiarativa in funzione
protettiva, evidenziando come la disciplina persegua l'obiettivo di
evitare ulteriori traumi alla persona offesa e trovi un bilanciamento
nelle garanzie difensive che comunque assistono l'assunzione
dell'atto in contraddittorio. Deve tuttavia rilevarsi che il
precedente costituzionale del 2021 non ha determinato, sul piano
interpretativo e applicativo, una univoca e definitiva chiusura del
sistema nel senso dell'automatismo assoluto dell'ammissione
dell'incidente probatorio. Proprio dopo tale sentenza e' infatti
rimasto aperto, nella giurisprudenza di legittimita', il contrasto
circa l'ampiezza del sindacato demandato al giudice sulla richiesta
di incidente probatorio avanzata ai sensi dell'art. 392, comma 1-bis,
del codice di procedura penale, contrasto che dimostra come il
significato concretamente operante della disposizione non fosse
ancora, a quel punto, definitivamente cristallizzato nel senso della
totale preclusione di ogni vaglio in concreto. Proprio tale dato
impedisce di ritenere assorbito dal precedente del 2021 il dubbio qui
prospettato, atteso che la pronuncia costituzionale interveniva su
una disposizione ancora inscritta in un quadro applicativo non
univoco, mentre l'odierna questione investe la medesima disposizione
nel significato successivamente irrigiditosi e consolidatosi per
effetto dell'arresto nomofilattico del 2025. In tale prospettiva, il
dato maggiormente significativo e' che la persistente emersione di
orientamenti difformi e di prassi applicative non coincidenti rendeva
evidente come l'automatismo desunto in via interpretativa non
riuscisse ancora ad assorbire la varieta' delle situazioni concrete
sottoposte al giudice, varieta' che poteva invece rendere, nei
singoli casi, razionale e maggiormente coerente con il sistema
processuale il mantenimento dell'ascolto nella sede dibattimentale.
4.3. Cristallizzazione del diritto vivente
Nel periodo successivo alla sentenza n. 14 del 2021 della Corte
costituzionale si sono infatti consolidati due diversi orientamenti.
Secondo un primo indirizzo, il giudice conservava un margine di
valutazione sulla concreta sussistenza dei presupposti che
giustificano l'anticipazione della prova, con conseguente
legittimita' del rigetto dell'istanza quando difettassero, in
concreto, condizioni idonee a giustificare l'incidente probatorio
speciale. Secondo un diverso orientamento, invece, la previsione del
comma 1-bis implicava un meccanismo sostanzialmente vincolato,
fondato sulla presunzione legislativa della vulnerabilita' e della
non rinviabilita' della prova, con correlativa esclusione di un
sindacato giudiziale di merito su tali aspetti. Il contrasto e' stato
composto da Cassazione, Sezioni Unite, 18 marzo 2025, n. 10869, la
quale ha affermato che e' viziato da abnormita', ed e' quindi
ricorribile per cassazione, il provvedimento con il quale il giudice
rigetti la richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la
testimonianza della persona offesa di uno dei reati ricompresi
nell'elenco di cui all'art. 392, comma 1-bis, primo periodo, del
codice di procedura penale, motivando con riferimento alla
insussistenza della vulnerabilita' della persona offesa o alla non
rinviabilita' della prova, trattandosi di presupposti la cui
esistenza e' presunta per legge. La stessa decisione, dunque, ha
escluso che il giudice possa sindacare in concreto tali profili,
ritenendo che il controllo giudiziale resti confinato ai soli
presupposti di ammissibilita' della richiesta. Con tale approdo, il
contrasto interpretativo gia' emerso dopo la pronuncia della Corte
costituzionale e' stato risolto in senso univoco, con conseguente
consolidamento di un diritto vivente che sottrae al giudice ogni
apprezzamento in concreto circa la effettiva funzionalita'
dell'incidente probatorio rispetto alla finalita' protettiva che ne
costituisce la ratio. E' precisamente in conseguenza di tale approdo
nomofilattico che la questione di costituzionalita' viene oggi in
rilievo. La disposizione processuale, gia' scrutinata dalla Corte
costituzionale nel 2021 in un contesto interpretativo non ancora
definitivamente cristallizzato, ha assunto, a seguito della sentenza
delle Sezioni Unite del 2025, un significato normativo rigido e
vincolante, tale da precludere al giudice ogni verifica in concreto
circa la effettiva funzione protettiva dell'incidente probatorio nel
caso specifico, anche quando l'attivazione del relativo meccanismo
processuale possa rivelarsi, in rapporto alle concrete modalita' gia'
assunte dal procedimento, non coerente con la stessa finalita' di
prevenzione della vittimizzazione secondaria che l'istituto e' volto
a perseguire. La questione di costituzionalita' si radica, dunque,
non nella mera esistenza dell'istituto, bensi' nella sua attuale
conformazione interpretativa vincolante.
5. Sulla rilevanza della questione
La questione di legittimita' costituzionale sopra delineata e'
rilevante nel presente giudizio, poiche' la decisione sulla richiesta
di incidente probatorio avanzata dal pubblico ministero non puo'
essere definita indipendentemente dalla risoluzione del dubbio di
costituzionalita' concernente l'art. 392, comma 1-bis, primo periodo,
del codice di procedura penale, nella interpretazione consolidatasi
nel diritto vivente formatosi a seguito di Cassazione, Sezioni Unite,
18 marzo 2025, n. 10869. Nel caso in esame, questo giudice e'
chiamato a provvedere proprio sulla richiesta del pubblico ministero
di procedere, mediante incidente probatorio, all'assunzione della
testimonianza della persona offesa D. G. G., in un procedimento
iscritto per il delitto di cui all'art. 609-bis del codice penale,
pacificamente ricompreso nel catalogo normativo richiamato dal primo
periodo dell'art. 392, comma 1-bis, del codice di procedura penale.
La decisione, pertanto, postula necessariamente l'applicazione di
tale disposizione processuale. Se la norma viene applicata nel
significato vincolante che ad essa attribuisce il diritto vivente
sopra richiamato, questo giudice non puo' che prendere atto della
preclusione a qualunque vaglio in concreto circa la effettiva
rispondenza dell'anticipazione probatoria alla finalita' protettiva
evocata dalla norma, nonche' circa la rinviabilita' della prova alla
fase dibattimentale, dovendo pertanto accogliere la richiesta del
pubblico ministero, non essendo consentito rigettarla per ragioni
attinenti a tali profili, con conseguente necessita' di fare
applicazione del modulo processuale richiesto, in quanto altrimenti
il provvedimento di rigetto risulterebbe, secondo la ricostruzione
delle Sezioni Unite, viziato da abnormita'. Viceversa, ove la
disposizione fosse dichiarata costituzionalmente illegittima, nella
parte in cui, secondo tale interpretazione, esclude radicalmente ogni
sindacato giudiziale in concreto sulla effettiva idoneita'
dell'incidente probatorio a perseguire la finalita' protettiva che ne
costituisce la ratio, questo giudice riacquisterebbe lo spazio
valutativo necessario per verificare, alla luce delle peculiarita'
della vicenda processuale, se l'anticipazione della prova sia
realmente coerente con quella finalita' oppure se, al contrario, si
risolva in una ulteriore reiterazione dell'esposizione dichiarativa
della persona offesa. La rilevanza della questione si coglie in modo
particolarmente evidente proprio con riguardo ai dati del caso
concreto. Dagli atti emerge che la persona offesa e' gia' stata
formalmente escussa due volte in data ..., dapprima mediante querela
orale e successivamente a sommarie informazioni, entrambe aventi ad
oggetto il medesimo nucleo fattuale. Questo dato procedimentale, gia'
cristallizzato negli atti di indagine, pone in termini immediati il
problema se l'ulteriore audizione in incidente probatorio realizzi
effettivamente la funzione di prevenzione della vittimizzazione
secondaria, oppure se finisca per aggiungere un ulteriore segmento
dichiarativo a un percorso di ascolto gia' avviato e in parte
consumato nella fase investigativa, tanto piu' che la richiesta
interviene a distanza di circa quindici giorni dai fatti e dopo che
la persona offesa aveva gia' reso, nell'immediatezza, due distinte
verbalizzazioni sul medesimo episodio, sicche' il problema della
effettiva utilita' protettiva del modulo incidentale si presenta in
termini del tutto concreti e attuali. Ne' puo' ritenersi che tale
dubbio si collochi su un piano meramente teorico o astratto, poiche'
esso investe direttamente il contenuto del provvedimento che questo
giudice e' chiamato ad adottare. Ove si faccia applicazione della
disposizione nel significato vincolante consegnato dal diritto
vivente, la richiesta del pubblico ministero deve essere accolta;
ove, invece, tale significato normativo venga ritenuto
costituzionalmente illegittimo nella parte in cui esclude ogni
verifica in concreto, la decisione potra' essere assunta all'esito di
un apprezzamento giudiziale non piu' precluso. La questione e'
pertanto rilevante, giacche' la definizione del presente incidente
non puo' prescindere dalla soluzione del dubbio di costituzionalita'
relativo alla norma applicabile nel significato vincolante ad essa
attribuito dal diritto vivente.
6. Sulla non manifesta infondatezza della questione
6.1. Premessa
La questione investe il significato che l'art. 392, comma 1-bis,
primo periodo, del codice di procedura penale ha assunto nel diritto
vivente a seguito della sentenza delle Sezioni Unite penali n. 10869
del 18 marzo 2025. Tale approdo esclude ogni apprezzamento giudiziale
circa la effettiva funzionalita' dell'incidente probatorio rispetto
alla tutela della persona offesa e alla prevenzione della
vittimizzazione secondaria. Il dubbio di legittimita' costituzionale
non investe, pertanto, la scelta legislativa di prevedere, per
determinate categorie di reati, un modulo speciale di assunzione
anticipata della prova dichiarativa, ne' mira a contestare
direttamente la pronuncia delle Sezioni Unite in quanto tale, la
quale non costituisce oggetto immediato del sindacato di
costituzionalita'. Esso investe, piuttosto, la disposizione
processuale nel significato normativo ormai vincolante che essa ha
assunto per effetto del diritto vivente, la' dove tale significato
impedisce al giudice ogni verifica in concreto circa la effettiva
rispondenza del meccanismo anticipatorio alla funzione di protezione
che lo giustifica.
6.2. Il dubbio in riferimento all'art. 3 della Costituzione
Sotto il profilo della ragionevolezza, la disposizione censurata,
cosi' come oggi operante nel diritto vivente, appare suscettibile di
porsi in tensione con l'art. 3 della Costituzione, nella misura in
cui introduce un automatismo assoluto che impedisce al giudice
qualsiasi verifica in concreto sulla reale funzione protettiva
dell'incidente probatorio. La ratio dell'istituto, come emerge tanto
dal dato normativo quanto dalla ricostruzione offerta dalla Corte
costituzionale, e' quella di evitare la vittimizzazione secondaria,
ossia di contenere la reiterazione traumatica del racconto da parte
della persona offesa e di proteggerne l'equilibrio psicologico nel
corso del procedimento. Tuttavia, nel caso in esame, la persona
offesa risulta gia' essere stata formalmente ascoltata due volte nel
medesimo giorno, prima in sede di querela orale e poi in sede di
sommarie informazioni, entrambe aventi ad oggetto il medesimo nucleo
fattuale. In una simile situazione, l'ulteriore assunzione della
testimonianza in incidente probatorio non si presenta
necessariamente, e non in modo assiomatico, come fattore di riduzione
della vittimizzazione secondaria, potendo ragionevolmente tradursi in
una nuova esposizione dichiarativa, aggiuntiva rispetto a quelle gia'
intervenute nella fase investigativa. Il punto problematico, allora,
non e' l'anticipazione della prova in se', ma la presunzione assoluta
secondo cui essa realizzerebbe sempre e comunque, per il solo fatto
di essere richiesta in relazione a uno dei reati del catalogo, la
finalita' protettiva perseguita dalla legge. L'irragionevolezza
dell'automatismo si coglie proprio nel fatto che esso non consente
alcuna differenziazione tra situazioni concrete profondamente
diverse. Una cosa e' il caso in cui la persona offesa non sia ancora
stata ascoltata o lo sia stata solo in modo sommario e frammentario o
debba essere sentita a ridosso degli accadimenti; altra cosa e'
l'ipotesi, quale quella in esame, in cui la stessa sia gia' stata
escussa in forma ampia e ripetuta. Eppure, secondo il diritto
vivente, entrambe le situazioni ricevono identico trattamento, senza
che il giudice possa verificare se l'incidente probatorio costituisca
davvero uno strumento di protezione oppure finisca per aggravare,
anziche' ridurre, il carico dichiarativo cui la persona offesa e'
gia' stata sottoposta. Tale indiscriminata equiparazione appare,
almeno in via non manifestamente infondata, eccedere il limite della
ragionevolezza costituzionale. A cio' si aggiunga che, nella concreta
fisiologia del procedimento, l'assunzione della testimonianza in sede
di incidente probatorio non esaurisce di per se', in termini assoluti
e aprioristici, ogni possibile futura esposizione processuale della
persona offesa, la quale potrebbe comunque essere chiamata a
confrontarsi con ulteriori snodi procedimentali e processuali nei
quali la vicenda venga nuovamente in rilievo, sia pure sotto forme e
con intensita' diverse. Proprio tale eventualita' conferma come non
possa darsi per presupposto, in modo generalizzato e assoluto, che
l'attivazione dell'incidente probatorio sia sempre e comunque idonea,
nel caso concreto, a elidere o ridurre il rischio di vittimizzazione
secondaria. Nel caso qui esaminato, pertanto, il meccanismo
interpretativo ormai cristallizzato per effetto della pronuncia delle
Sezioni Unite impedisce al giudice di verificare se la tutela della
persona offesa, anziche' essere effettivamente rafforzata, rischi di
essere perseguita attraverso uno strumento che, in rapporto alle
concrete modalita' gia' assunte dal procedimento, puo' aggiungere un
ulteriore momento di esposizione dichiarativa senza che sia
consentita alcuna valutazione differenziata. Tale indisponibilita'
del caso concreto, imposta dall'automatismo interpretativo, pone il
dubbio di compatibilita' con il principio di
eguaglianza-ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione.
6.3. Il dubbio in riferimento all'art. 24 della Costituzione
La questione appare non manifestamente infondata anche con
riferimento all'art. 24 della Costituzione. La lettura imposta dal
diritto vivente riduce il sindacato del giudice a una verifica
meramente esterna della richiesta, senza consentirgli di apprezzare
se, nel caso concreto, l'anticipazione della prova sia effettivamente
coerente con la finalita' protettiva evocata dalla norma. In tal
modo, il controllo giurisdizionale sul momento genetico
dell'assunzione anticipata della prova risulta sostanzialmente
svuotato, con conseguente alterazione dell'equilibrio tra iniziativa
di parte e funzione di garanzia del giudice in un segmento
processuale incidente sulle modalita' di formazione della prova
dichiarativa. E' vero che l'incidente probatorio si svolge in
contraddittorio e con le garanzie proprie dell'assunzione giudiziale
della prova; tuttavia, il problema non riguarda la mancanza di
contraddittorio, ma il radicale svuotamento del controllo
giurisdizionale sul presupposto della sua stessa attivazione. Una
disciplina che rende l'anticipazione della prova sostanzialmente
vincolata in base al solo titolo di reato contestato, senza
consentire al giudice alcuna verifica in concreto sulla sua effettiva
necessita' protettiva, rischia di alterare l'equilibrio tra il ruolo
delle parti e quello del giudice nella gestione della formazione
probatoria, e dunque di incidere sul corretto assetto delle garanzie
difensive. In tale prospettiva, il parametro di cui all'art. 24 della
Costituzione viene in rilievo non gia' perche' il diritto di difesa
risulti escluso dall'atto incidentale, bensi' perche' la compressione
del sindacato del giudice sul momento genetico dell'assunzione
anticipata della prova finisce per riflettersi sull'assetto
complessivo delle garanzie, privando il controllo giurisdizionale di
quella concreta funzione di filtro e di bilanciamento che dovrebbe
assistere l'impiego di un modulo eccezionale rispetto alla fisiologia
dibattimentale. Ne' puo' ritenersi che il precedente della Corte
costituzionale n. 14 del 2021 valga, di per se', a escludere il
dubbio: quella pronuncia ha scrutinato la scelta legislativa in un
contesto nel quale il significato applicativo della disposizione non
risultava ancora cristallizzato nel senso oggi imposto dalle Sezioni
Unite. Il dubbio prospettato concerne, invece, l'ulteriore e
successiva rigidita' impressa dal diritto vivente, la quale,
eliminando ogni residuo spazio di vaglio in concreto, attribuisce
alla qualificazione provvisoria del fatto un effetto praticamente
conformativo del potere del giudice. Anche sotto tale profilo, la
questione appare non manifestamente infondata: il sacrificio del
sindacato giurisdizionale sul momento genetico dell'anticipazione
probatoria non e' assistito, nel diritto vivente, da alcun correttivo
che consenta di recuperare in concreto la funzione di bilanciamento
propria del giudice.
6.4 Il dubbio in riferimento all'art. 111 della Costituzione
La non manifesta infondatezza della questione si apprezza,
infine, con riferimento all'art. 111 della Costituzione. L'incidente
probatorio costituisce, per sua natura, una deroga al modello
ordinario di formazione della prova nel dibattimento, che rappresenta
la sede fisiologica dell'oralita', dell'immediatezza e del pieno
contraddittorio dinanzi al giudice chiamato a decidere. La
giurisprudenza costituzionale ha ritenuto che una simile deroga possa
essere giustificata da esigenze specifiche e costituzionalmente
apprezzabili, tra le quali rientra la protezione della vittima
vulnerabile. Ma proprio perche' si tratta di una deroga eccezionale,
la sua operativita' deve mantenersi proporzionata alla finalita' che
la giustifica. Nel significato oggi vincolante della disposizione
censurata, invece, la deroga viene a operare in forma pressoche'
automatica, senza alcuno spazio per una verifica giudiziale minima
sulla sua effettiva idoneita' a perseguire, in concreto, la finalita'
protettiva. Anche in un caso, come quello in esame, nel quale la
persona offesa sia gia' stata ripetutamente ascoltata in sede
investigativa, il giudice sarebbe tenuto a disporre l'incidente
probatorio senza poter valutare se esso serva davvero a evitare
ulteriori traumi oppure se si traduca in una ulteriore
formalizzazione anticipata della prova, aggiuntiva rispetto ad
audizioni gia' avvenute. Ne deriva un dubbio non manifestamente
infondato circa la proporzionalita' costituzionale della disciplina,
poiche' la compressione dei principi di oralita' e immediatezza, che
il legislatore puo' certamente modulare, rischia di divenire, nel
significato imposto dal diritto vivente, il frutto di una presunzione
assoluta e indiscriminata, sottratta a qualsiasi verifica di
congruenza rispetto al caso concreto. In tale prospettiva, il
meccanismo interpretativo consacrato dal diritto vivente rischia di
trasformare una deroga eccezionale, giustificata da esigenze di
protezione, in una regola vincolata, non suscettibile di adattamento
alla concreta fisionomia del procedimento. Sotto tale profilo, il
parametro di cui all'art. 111 della Costituzione viene in rilievo non
gia' perche' l'incidente probatorio sia, in se', incompatibile con il
giusto processo, ma perche' la sua attivazione, ove sottratta a
qualunque verifica di adeguatezza e proporzione rispetto al caso
concreto, finisce per incidere sul rapporto tra eccezione e regola,
alterando il punto di equilibrio tra le esigenze di protezione della
persona offesa e la fisiologica formazione della prova dinanzi al
giudice del dibattimento. Nel caso in esame, proprio la gia'
intervenuta duplice verbalizzazione delle dichiarazioni della persona
offesa nella fase investigativa rende concretamente prospettabile che
l'ulteriore anticipazione dell'ascolto non si risolva automaticamente
in una misura di contenimento della vittimizzazione secondaria, ma
possa piuttosto rappresentare un ulteriore segmento del percorso
dichiarativo gia' avviato, senza che il giudice sia posto in
condizione di verificare in concreto se tale ulteriore anticipazione
sia realmente necessaria e proporzionata. Ne consegue che il dubbio
di compatibilita' con l'art. 111 della Costituzione non investe la
legittimita' dell'incidente probatorio in se', ma la sua operativita'
automatica e indiscriminata, la' dove la deroga al modello ordinario
di formazione della prova venga imposta senza alcuna possibilita' di
verifica giudiziale di adeguatezza rispetto alla concreta fisionomia
del procedimento.
7. Sulla impossibilita' di una interpretazione costituzionalmente
orientata
Il dubbio di legittimita' costituzionale sopra illustrato non
puo' essere superato mediante una interpretazione conforme a
Costituzione della disposizione censurata. E' principio costante che
il giudice comune, prima di sollevare questione di legittimita'
costituzionale, debba verificare se la norma possa essere
interpretata in modo compatibile con i parametri costituzionali
evocati. Tuttavia, tale operazione ermeneutica incontra un limite
invalicabile allorche' il significato della disposizione risulti
ormai definito dal diritto vivente in termini tali da non consentire
al giudice del caso concreto di recuperare, senza forzature
incompatibili con il sistema, un differente assetto applicativo. Nel
caso in esame, ricorre proprio tale situazione: il significato della
disposizione censurata deve ritenersi ormai definito dal diritto
vivente formatosi a seguito di Cassazione, Sezioni Unite, 18 marzo
2025, n. 10869, che ha escluso la possibilita' per il giudice di
rigettare la richiesta di incidente probatorio facendo leva sulla
insussistenza in concreto della vulnerabilita' della persona offesa o
sulla rinviabilita' della prova, qualificando come viziato da
abnormita' il provvedimento fondato su tali ragioni. Ne consegue che
il margine interpretativo che, in precedenza, aveva consentito di
valorizzare un sindacato giudiziale in concreto deve ritenersi oggi
precluso dal significato normativo consolidato della disposizione.
Una interpretazione costituzionalmente orientata nel senso di
restituire al giudice tale spazio valutativo si porrebbe, pertanto,
in diretto contrasto con il diritto vivente attualmente formatosi e
finirebbe per risolversi in una sostanziale disapplicazione della
regula iuris nomofilatticamente fissata. Il problema, pertanto, non
e' superabile per via interpretativa, poiche' la disposizione
censurata, nel significato oggi vincolante, esclude proprio quel
vaglio in concreto che costituirebbe il necessario strumento di
adeguamento costituzionale della disciplina. Il giudice rimettente,
pertanto, non dispone di alcuna praticabile lettura alternativa che
consenta di applicare la norma in modo conforme agli articoli 3, 24 e
111 della Costituzione, senza porsi fuori dal perimetro del diritto
vivente vigente. Ne' potrebbe ritenersi praticabile un'operazione
interpretativa che, sotto l'apparenza della conformazione
costituzionale della norma, si traduca nel recupero di un potere
valutativo che il diritto vivente ha escluso e la cui negazione
costituisce il nucleo stesso dell'approdo nomofilattico del 2025. Per
tale ragione, la questione di legittimita' costituzionale si presenta
non eludibile sul piano ermeneutico e richiede l'intervento del
giudice delle leggi.
8. Dispositivo
P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento agli
articoli 3, 24 e 111 della Costituzione, la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 392, comma 1-bis, primo periodo, del codice
di procedura penale, nel significato normativo assunto nel diritto
vivente formatosi a seguito di Cassazione, Sezioni Unite, 18 marzo
2025, n. 10869, nella parte in cui non consente al giudice alcuna
verifica in concreto sulla effettiva rispondenza dell'incidente
probatorio alla finalita' di protezione della persona offesa dalla
vittimizzazione secondaria.
Dispone la sospensione del presente procedimento.
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Dispone che la presente ordinanza sia notificata a cura della
cancelleria alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonche' comunicata, sempre a cura della cancelleria, ai Presidenti
della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Catania, 18 aprile 2026
Il giudice per le indagini preliminari: Montoneri