Reg. ord. n. 44 del 2026 pubbl. su G.U. del 25/03/2026 n. 12
Ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio del 13/02/2026
Tra: Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente - ARERA C/ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - AGCM
Oggetto:
Autorità indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) – Disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali – Indagine conoscitiva condotta ai sensi dell'art. 12, comma 2, della legge n. 287 del 1990, in esito alla quale l'Autorità garante della concorrenza e del mercato riscontra problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori – Previsione che l’Autorità può imporre alle imprese interessate, nel rispetto dei princìpi dell'ordinamento dell'Unione europea e previa consultazione del mercato, ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata, per eliminare le distorsioni della concorrenza – Denunciata disciplina oscura e indefinita che potrebbe riferirsi al solo settore del trasporto aereo oppure estendersi a tutti i settori regolati dalle autorità indipendenti, nella specie dall'Autorità di regolazione per energia reti e ambiente (ARERA) – Lesione del principio di certezza del diritto e di riserva di amministrazione, elaborato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale – Previsione inintelligibile che viola i principi di uguaglianza e ragionevolezza – Normativa incidente sul principio di buon andamento dell’amministrazione.
Norme impugnate:
decreto-legge
del 10/08/2023
Num. 104
Art. 1
Co. 5
convertito con modificazioni in
legge del 09/10/2023 Num. 136
legge del 09/10/2023 Num. 136
Parametri costituzionali:
Costituzione
Art. 3
Costituzione Art. 97
Costituzione Art. 97
Testo dell'ordinanza
N. 44 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 febbraio 2026
Ordinanza del 13 febbraio 2026 del Tribunale amministrativo regionale
per il Lazio sul ricorso proposto da Autorita' di regolazione per
energia reti e ambiente - ARERA contro l'Autorita' garante della
concorrenza e del mercato - AGCM.
Autorita' indipendenti - Autorita' garante della concorrenza e del
mercato (AGCM) - Disposizioni per la trasparenza dei prezzi
praticati sui voli nazionali - Indagine conoscitiva condotta ai
sensi dell'art. 12, comma 2, della legge n. 287 del 1990, in esito
alla quale l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato
riscontra problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il
corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per
i consumatori - Previsione che l'Autorita' puo' imporre alle
imprese interessate, nel rispetto dei principi dell'ordinamento
dell'Unione europea e previa consultazione del mercato, ogni misura
strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata, per
eliminare le distorsioni della concorrenza.
- Decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104 (Disposizioni urgenti a tutela
degli utenti, in materia di attivita' economiche e finanziarie e
investimenti strategici) convertito, con modificazioni, nella legge
9 ottobre 2023, n. 136, art. 1, comma 5, primo periodo.
(GU n. 12 del 25-03-2026)
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Prima)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 7861 del 2024, proposto da Autorita' di regolazione
per energia reti e ambiente, rappresentato e difeso dagli avvocati
Gian Michele Roberti, Marco Serpone, con domicilio eletto in Roma,
corso Vittorio Emanuele II n. 326;
Contro Autorita' garante della concorrenza e del mercato,
rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Medugno, Gabriele Maria
Polito, Claudia Giardina, con domicilio digitale come da pec da
registri di giustizia;
Per l'annullamento della comunicazione dell'Autorita' garante
della concorrenza e del mercato relativa «all'applicazione dell'art.
1, comma 5, del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con
modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136», adottata con
deliberazione n. 31190 del 7 maggio 2024 e pubblicata in data 13
maggio 2024 sul sito istituzionale di AGCM e nel Bollettino ufficiale
della medesima Autorita' garante.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' garante
della concorrenza e del mercato;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2026 il
dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ricostruzione dei fatti e svolgimento del giudizio (paragrafi 1 -
5).
1.) L'Autorita' di regolazione per energia reti e ambiente
(ARERA) ha impugnato e chiesto l'annullamento della comunicazione
dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato relativa
«all'applicazione dell'art. 1, comma 5, del decreto-legge 10 agosto
2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre
2023, n. 136», adottata con deliberazione n. 31190 del 7 maggio 2024
e pubblicata in data 13 maggio 2024 sul sito istituzionale di AGCM e
nel Bollettino ufficiale della medesima Autorita' garante.
2.) Tale comunicazione si riferisce alla disciplina di cui
all'art. 1, comma 5 del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, come
convertito dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136 (c.d. «Decreto Asset»),
in cui si e' previsto che «[s]e in esito a un'indagine conoscitiva
condotta ai sensi dell'art. 12, comma 2, della legge 10 ottobre 1990,
n. 287, l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato riscontra
problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto
funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i
consumatori, essa puo' imporre alle imprese interessate, nel rispetto
dei principi dell'ordinamento dell'Unione europea e previa
consultazione del mercato, ogni misura strutturale o comportamentale
necessaria e proporzionata, al fine di eliminare le distorsioni della
concorrenza».
Ai sensi della medesima disposizione, «[n]el corso dell'indagine
conoscitiva, le imprese interessate possono presentare impegni tali
da far venir meno i problemi concorrenziali e il conseguente
pregiudizio per i consumatori. In tal caso, l'Autorita', valutata
l'idoneita' degli impegni e previa consultazione del mercato, puo'
renderli obbligatori per le imprese con il provvedimento che chiude
l'indagine conoscitiva. L'Autorita' esercita i poteri di indagine di
cui all'art. 14, commi da 2 a 2-quater e 2-septies, della legge 10
ottobre 1990, n. 287. Si applicano le sanzioni e le penalita' di mora
di cui all'art. 14, commi 5 e 6, della legge 10 ottobre 1990, n.
287».
Nella comunicazione impugnata si e', poi, soggiunto che «con
parere del 29 gennaio 2024, n. 61, il Consiglio di Stato, sez. I
consultiva, ha chiarito che tali nuovi poteri operano, "senza
restrizioni di ordine settoriale o merceologico, per tutti i settori
per i quali l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato abbia
inteso attivare, ricorrendone presupposti e condizioni, i propri
poteri di indagine conoscitiva"».
L'AGCM ha, quindi, definito con la comunicazione impugnata «le
regole che disciplinano la suddetta procedura (...), in conformita'
all'ordinamento vigente e a complemento del decreto del Presidente
della Repubblica 30 aprile 1998, n. 217, "Regolamento recante norme
in materia di procedure istruttorie di competenza dell'Autorita'
garante della concorrenza e del mercato", e sue successive modifiche
("decreto del Presidente della Repubblica n. 217/1998")»; e, in
dettaglio, ha individuato i «principi applicativi» dei poteri oggetto
del contendere: «l'avvio dell'indagine conoscitiva» (I); i «poteri di
indagine» (II); la «conclusione dell'indagine conoscitiva in assenza
dei presupposti di cui all'art. 1, comma 5, decreto Asset» (III);
l'«avvio della fase rimediale e delibera delle risultanze
conoscitive» (IV); la «presentazione di impegni» (V); la «definizione
delle misure rimediali e consultazione del mercato» (VI); la
«conclusione della fase rimediale» (VII); la «partecipazione al
procedimento, riservatezza e accesso agli atti» (VIII); le
«disposizioni finali» (IX).
3.) L'Autorita' ricorrente ha lamentato che «con tale
provvedimento l'AGCM ha definito i principi applicativi e la
procedura relativi all'esercizio dei "nuovi poteri" contemplati dal
citato art. 1, comma 5. Come di seguito precisato, l'AGCM ritiene che
tali "nuovi poteri" - ancorche' previsti da un comma facente parte di
norma riferita unicamente al settore del trasporto aereo
(segnatamente da/verso Sicilia e Sardegna) - abbiano portata
generale, "senza restrizioni di ordine settoriale o merceologico", e
che, come tali, essi si estendano anche agli ambiti dell'economia che
formano oggetto di regolazione settoriale di fonte UE e/o nazionale e
che siano, quindi, presidiati da "Autorita' di regolazione
settoriale" a cio' istituzionalmente preposte» (cfr. pag. 2).
Ha, inoltre, evidenziato in chiave critica che «la estensione
tout court ai settori regolati dei "nuovi poteri" contemplati
dall'art. 1, comma 5, incida sulle prerogative istituzionali
dell'ANR. Investendo ambiti istituzionalmente presidiati da una ANR,
come ARERA, la norma - nell'interpretazione accolta da AGCM nel
provvedimento - consente invero a quest'ultima di adottare regole di
conformazione dei mercati che si sovrappongono a quelle di cui l'ANR
tipicamente cura la definizione e l'enforcement. Cio' rischia a sua
volta di comportare una alterazione del disegno definito
dall'ordinamento UE e nazionale quanto all'articolazione dei plessi
normativi sostanziali e delle prerogative istituzionali delle diverse
autorita' competenti, in pregiudizio in definitiva dell'"equilibrio
istituzionale" sancito dal quadro europeo e nazionale conferente»
(cfr. pag. 3).
Dopo un'articolata ricostruzione dei passaggi che hanno
sostanziato l'emanazione della disposizione legislativa contestata,
compendiata da una premessa sul «ruolo, poteri e indipendenza delle
ANR nel quadro UE e nazionale di riferimento» e, in particolare, di
ARERA (pagg. 10 - 15 del ricorso), sono stati dedotti seguenti
motivi:
1° motivo) «Difetto assoluto di attribuzione. Nullita' del
provvedimento».
In prima battuta, l'Autorita' ricorrente ha contestato - con
richiamo al pronunciamento in sede consultiva del Consiglio di
Stato - che «il provvedimento riprende acriticamente le conclusioni
del parere, senza alcuna analisi o precisazione» (cfr. pag. 15).
Ha soggiunto che «diversamente da quanto asserito nel parere
(cfr. par. 3.3) la lettura del dato testuale restituisce una
conclusione univoca e chiara e che, come tale, non richiede - ne'
consente - di ipotizzare il ricorso ad altri canoni interpretativi»
(cfr. pag. 17); che «lo stesso Consiglio di Stato sottolinea che la
quasi totalita' dei vari commi che compongono l'art. 1 fa esplicito e
reiterato riferimento al settore del trasporto aereo. Di piu', la
norma - in coerenza con le ragioni che l'hanno motivata - si
focalizza essenzialmente sulle rotte di collegamento con le isole e
con specifiche problematiche relative a tali segmenti di mercato
(segnatamente, picchi di domanda stagionali e incrementi di prezzo a
ridosso dei voli determinati dai sistemi di revenue management).
Inoltre, e' dato notare che laddove il legislatore ha voluto
estendere la portata materiale della norma - in particolare,
estendendola dai collegamenti con le isole ad altri "collegamenti
nazionali" - il legislatore lo ha fatto esplicitamente e precisandone
le condizioni» (cfr. pag. 18); che «l'intenzione del legislatore e la
stessa ratio della normativa introdotta in sede di conversione
concernevano unicamente aspetti connessi alla disciplina del
trasporto aereo e non, certo, ad altri settori dell'economia» (cfr.
pag. 19).
Ha, ancora, stigmatizzato che «la decretazione d'urgenza
decisa dal Governo nell'agosto 2022 - peraltro, come detto, opinabile
sotto il profilo giuridico - era, ed e', giustificata da asserite
esigenze eccezionali, specificamente attinenti al trasporto aereo e
ai collegamenti con le isole. A supporre, quindi, che tale intervento
fosse giustificato, esso avrebbe senso unicamente quale rimedio ad
una problematica del tutto singolare ed, anzi, eccezionale (i.e.
l'anomala situazione di caro-voli)» (cfr. pag. 20).
Sulla base di tali considerazioni l'Autorita' ricorrente ha
sostenuto che «il provvedimento impugnato sia stato adottato da AGCM
in assoluta carenza di base giuridica e sia dunque viziato da carenza
di potere in astratto, con conseguente nullita' per difetto assoluto
di attribuzione ai sensi dell'art. 21-septies della legge sul
procedimento amministrativo»; e che, «peraltro, anche qualora si
ritenesse, quod non, che l'art. 1, comma 5, primo periodo, presenti
margini per una diversa lettura, l'interpretazione preconizzata
dall'AGCM nel provvedimento impugnato sarebbe comunque da escludere
alla luce di una interpretazione conforme con i principi
dell'ordinamento costituzionale ed europeo» (cfr. pag. 22).
2° motivo) «Profili di illegittimita' costituzionale».
Con tale motivo l'Autorita' ricorrente ha prospettato la
sussistenza dei presupposti per una delibazione della disposizione
legislativa contestata da parte del giudice delle leggi.
Un primo profilo di censura e' stato riferito alla
«violazione dell'art. 77 della Costituzione per carenza dei requisiti
di urgenza e di omogeneita' della legge di conversione rispetto al
contenuto del decreto-legge».
Segnatamente, ad avviso di parte ricorrente l'interpretazione
eletta dall'AGCM sulla scorta del parere del Consiglio di Stato
«trasforma la norma d'urgenza in una norma di sistema, che -
alterando per giunta l'equilibrio istituzionale - conferisce ad AGCM
poteri di regolazione ex ante di portata generale, esercitabili in
qualsivoglia settore dell'economia. (...) Ne consegue all'evidenza
che un tale regime non avrebbe piu' alcun nesso, di nessun tipo, con
il decreto-legge convertendo ne' potrebbe essere in alcun modo
ricondotto alle specifiche motivazioni di necessita' e urgenza che
avevano giustificato il decreto medesimo. Il regime ipotizzato da
AGCM, infatti, prescinde del tutto dalle specifiche ragioni di
necessita' e urgenza sottostanti il decreto-legge, quali
espressamente richiamate nel preambolo, oltre che dai citati lavori
preparatori» (cfr. pag. 23).
La ricorrente ha, poi, isolato «ulteriori profili di
illegittimita' costituzionale. Violazione del principio di legalita'
e degli articoli 1, 23, 41, 42 97, e 117, comma 1 della
Costituzione».
Il potere regolatorio derivante dalla disciplina positiva
oggetto del contendere «non sarebbe ovviamente un tipico potere di
enforcement, i.e. un potere di repressione di accertate violazioni
della legge n. 287/1990: l'art. 1, comma 5, primo periodo, non si
riferisce a violazioni di questo tipo (che sono viceversa contemplate
dal comma 1); e, soprattutto, prefigura misure genericamente riferite
a distorsioni della concorrenza ricollegabili, come detto, a meri
fattori di struttura e funzionamento dei mercati oligopolistici»; in
sostanza, si atteggerebbe come «un generico potere di regolazione ex
ante che, tuttavia, difetta del tipico inquadramento normativo che
connota e limita l'intervento regolatorio proprio delle ANR nei
settori loro affidati.
Come ampiamente rilevato in precedenza, l'intervento
regolatorio delle ANR non si basa certo su una sorta di "delega in
bianco", quale quella che AGCM legge nell'art. 1, comma 5, primo
periodo. L'operato delle ANR, infatti, e' orientato e circoscritto da
una cornice normativa multilivello, europea e nazionale, che
specifica finalita', criteri, procedure, nonche' presupposti e
condizioni di esercizio del potere regolatorio loro riconosciuto»
(cfr. pag. 24).
Ad avviso della ricorrente, l'esercizio del potere dell'AGCM
derivante dall'applicazione della disposizione legislativa
contestata, e trasfuso nel provvedimento impugnato, comporterebbe una
«radicale alterazione dell'equilibrio istituzionale nell'ambito del
plesso ordinamentale preposto alla conformazione dei mercati» e,
inoltre, «l'art. 1, comma 5, primo periodo (...) si configurerebbe
come una delega ad adottare qualsivoglia "misura strutturale o
comportamentale necessaria e proporzionata al fine di eliminare le
distorsioni della concorrenza". Nella norma, invero, altro non v'e'»
(cfr. pag. 25).
Un assetto ordinamentale - ha rimarcato la ricorrente - che
adombrerebbe «un ulteriore profilo di incompatibilita' costituzionale
rispetto al fondamentale principio di legalita' dell'azione
amministrativa (specie regolatoria), nonche' rispetto ai principi
sostanziali a presidio della liberta' di impresa e della proprieta'
di cui agli articoli 41 e 42 della Costituzione, oltre che per la
indeterminatezza dei presupposti che possono condurre alla
irrogazione di eventuali sanzioni, in violazione dell'art. 23 della
Costituzione» (cfr. pag. 26).
L'Autorita' ricorrente ha, quindi, chiesto, in via
subordinata rispetto alla domanda di annullamento dell'impugnata
comunicazione, la rimessione della questione di legittimita'
costituzionale riferita all'art. 1, comma 5, primo periodo del
decreto-legge n. 104/2023.
3° motivo) «Profili di incompatibilita' con il diritto
dell'Unione».
Da ultimo, l'Autorita' ricorrente ha dedotto «profili di
incompatibilita' con il diritto dell'Unione e, segnatamente, con le
direttive (UE) n. 2019/944 e n. 2024/1711 le quali espressamente
riconoscono alla ANR lo status di indipendenza rispetto ad altri
poteri e decisori pubblici e il potere di regolamentare interamente
il settore di loro competenza ("prendere decisioni su tutti gli
aspetti della regolamentazione")» (cfr. pag. 27): profili che
inciderebbero «anche in merito al rapporto fra ANR nel settore
dell'energia e autorita' di concorrenza» (cfr. pag. 28).
4.) Si e' costituita in giudizio l'AGCM (10 dicembre 2024).
5.) In vista dell'udienza di discussione del ricorso nel merito,
fissata per il 28 gennaio 2026, le parti hanno depositato le
rispettive memorie e repliche.
In particolare:
nella memoria del 9 gennaio 2026 l'AGCM ha eccepito
l'inammissibilita' del ricorso, argomentata sul rilievo che
«l'equivoco di fondo, che inficia l'intero impianto argomentativo
della impugnativa avversaria, risiede nell'assunto che i nuovi poteri
introdotti dal decreto asset (nella formulazione offertane dalla
legge di conversione) si sovrapporrebbero, con effetti sostitutivi
e/o restrittivi, alle attribuzioni istituzionali spettanti ex lege
alla Autorita' ricorrente» (cfr. pag. 5), opponendo che «il complesso
delle attivita' svolte dall'AGCM interseca inevitabilmente le
competenze delle Autorita' di regolazione di settore, potendo
l'Autorita' antitrust legittimamente (e doverosamente) intervenire
nei settori regolati, anche attraverso l'esercizio di poteri
conformativi e di orientamento del comportamento delle imprese
destinatarie dell'intervento» (cfr. pag. 6); che «non vi e' alcuna
novita' nella possibile interferenza tra le competenze delle
Autorita' nazionali, come paventato da ARERA in relazione alla
disciplina introdotta con il decreto Asset cosi' come declinata nella
comunicazione impugnata, trattandosi di elemento strutturale nel
nostro ordinamento, rispetto al quale la giurisprudenza ha da tempo
elaborato criteri di risoluzione» (cfr. pag. 7); che, pertanto,
«l'art. 1 del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104 ("decreto Asset"),
convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136,
integra il disposto dell'art. 12, comma 2, legge n. 287 del 1990, che
conferisce all'Autorita' poteri di indagine conoscitiva di natura
generale, introducendo la possibilita' di un intervento
dell'Autorita' in presenza di "problemi concorrenziali che ostacolano
o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente
pregiudizio per i consumatori"» (cfr. pag. 12): poteri che «sono
assistiti da garanzie procedimentali e giurisdizionali idonee a
scongiurare paventati pericoli di sconfinamento e/o di sostituzione
dell'Autorita' nelle competenze attribuite ai regolatori settoriali,
con cio' assicurando quella condizione di complementarita' che
caratterizza il rapporto tra discipline settoriali e, quindi, tra
Autorita' di controllo» (cfr. pag. 16); sempre in punto di
inammissibilita' del ricorso, ha eccepito che «il regolamento di cui
si discute, emanato sulla scorta della interpretazione in chiave
estensiva della fonte primaria di riferimento (avallata dal parere
del Consiglio di Stato), disciplina esclusivamente gli aspetti
stricto sensu procedimentali dei nuovi poteri attribuiti all'AGCM,
specificando la articolazione delle fasi istruttorie e decisorie
sottese all'esercizio degli stessi e, in particolare, le modalita'
attuative delle facolta' partecipative spendibili dai soggetti
coinvolti» (cfr. pag. 17); nel merito, ha opposto che
«l'interpretazione letterale conduce a ritenere che l'ambito di
applicazione dei poteri attribuiti all'Autorita' in materia di
indagini conoscitive non sia confinato esclusivamente ad un settore
(quello del trasporto aereo) ma presenti invece carattere generale»
(cfr. pag. 19); che «la circostanza che una competenza estesa a tutti
i comparti dell'economia sia attribuita all'Autorita' da una norma
apparentemente settoriale non costituisce un'evenienza eccezionale:
basti ricordare come - nel nostro ordinamento - le disposizioni in
materia di abuso di dipendenza economica siano contenute all'art. 9
della legge n. 192/1998» (cfr. pag. 23); che «la normativa in parola
non attribuisce all'Autorita' una nuova competenza, ma - come emerge
nitidamente dall'incipit del comma 5, art. 1 - contiene disposizioni
che completano i poteri di indagine attribuiti dall'art. 12, legge n.
287/1990, consentendole di imporre l'adozione delle misure necessarie
per ripristinare le condizioni di concorrenza nel settore
interessato» (cfr. pag. 25); con riguardo ai dedotti profili di
illegittimita' costituzionale, l'Autorita' resistente ha opposto che
«l'interpretazione dell'art. 1, comma 5, qui avversata e' stata
avallata dal parere del Consiglio di Stato di cui si e' ampiamente
scritto, si osserva che le ragioni di necessita' ed urgenza poste
alla base del decreto-legge n. 104/2023 sono state dettate
dall'esigenza di prevenire e fronteggiare il rischio di violazioni
della concorrenza, valore alla cui tutela e' preposta l'AGCM. Ed e'
proprio nei poteri attributi a quest'ultima che va ravvisato il nesso
fra la previsione del decreto-legge e quella recata dalla legge di
conversione» (cfr. pag. 27); che «il nesso di interrelazione con il
decreto-legge, oltre che sotto il profilo teleologico (identita'
delle finalita' perseguite), va ravvisato proprio nella necessaria
omogeneita' dei poteri esercitabili dall'Autorita', che non possono
atteggiarsi in modo differente a seconda del settore di volta in
volta interessato da indagini conoscitive, ma devono trovare, invece,
uniforme interpretazione e applicazione» (cfr. pag. 28); che «nessun
dubbio puo' essere nutrito sullo "scopo di interesse pubblico"
professato e perseguito dalla norma, ne' sulle modalita' e condizioni
di esercizio del potere, che risultano anch'esse determinate, laddove
la previsione legislativa si da' carico di indicare i presupposti in
presenza dei quali l'AGCM puo' intervenire ("problemi concorrenziali
che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con
conseguente pregiudizio per i consumatori"), garantendo le facolta'
partecipative ed il rispetto dei principi dell'ordinamento
dell'Unione europea» (cfr. pag. 29); ha, inoltre, contestato la
fondatezza dei profili di incompatibilita' della disciplina
legislativa in questione con il diritto unionale;
nella replica del 17 gennaio 2026 l'Autorita' ricorrente ha,
per un verso, ribadito le proprie deduzioni e, per altro verso, ha
controdedotto alle opposizioni dell'AGCM evidenziando la differenza
tra condotte (reprimibili dall'Antitrust) e regole settoriali
(ascritte a ciascuna delle Autorita'); ha, quindi, ribadito i rischi
di interferenza in tema di regolazione.
All'udienza pubblica del 28 gennaio 2026 la causa e' stata
trattenuta per la decisione.
Le questioni oggetto del giudizio (paragrafi 6 - 7).
6.) Preliminarmente, va respinta l'eccezione di inammissibilita'
del ricorso, opposta dall'AGCM sotto due, distinti, profili.
6.1.) Quale primo profilo di opposta inammissibilita', diretto a
controdedurre al pregiudiziale rilievo della ricorrente secondo cui
il provvedimento impugnato determinerebbe «una (illegittima)
sovrapposizione di competenze tra AGCM e ANR che: (a) e' lesiva del
quadro di poteri e di competenze, quale definito dal legislatore UE e
nazionale; (b) pregiudica i principi della certezza del diritto e di
prevedibilita' dell'azione amministrativa; nonche' (c) pregiudica i
principi di efficienza, di semplificazione procedimentale e di
celerita' dell'azione amministrativa, quali stabiliti dall'art. 1
della legge n. 241/1990» (cfr. pag. 22 del ricorso), cui l'AGCM ha
opposto che «il complesso delle attivita' svolte dall'AGCM interseca
inevitabilmente le competenze delle autorita' di regolazione di
settore, potendo l'Autorita' antitrust legittimamente (e
doverosamente) intervenire nei settori regolati, anche attraverso
l'esercizio di poteri conformativi e di orientamento del
comportamento delle imprese destinatarie dell'intervento» (cfr. pag.
6 della memoria conclusiva), si deve considerare quanto segue.
La legge n. 481/1995 («norme per la concorrenza e la regolazione
dei servizi di pubblica utilita'. Istituzione delle autorita' di
regolazione dei servizi di pubblica utilita'»), istitutiva
dell'Autorita' oggi denominata ARERA, prevede che «le disposizioni
della presente legge hanno la finalita' di garantire la promozione
della concorrenza e dell'efficienza nel settore dei servizi di
pubblica utilita', di seguito denominati "servizi", nonche' adeguati
livelli di qualita' nei servizi medesimi in condizioni di
economicita' e redditivita', assicurandone la fruibilita' e la
diffusione in modo omogeneo sull'intero territorio nazionale,
definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su
criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti
e consumatori, tenuto conto della normativa comunitaria in materia e
degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo. Il
sistema tariffario deve altresi' armonizzare gli obiettivi
economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli
obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di
uso efficiente delle risorse» (art. 1).
E all'art. 2 della medesima legge si e' previsto, tra le
competenze attribuite anche alla «Autorita' di regolazione di servizi
di pubblica utilita', competenti (...) per l'energia elettrica, il
gas ed il sistema idrico», oggi ARERA:
a) che essa opera «in piena autonomia e con indipendenza di
giudizio e di valutazione»; ed e' preposta «alla regolazione e al
controllo del settore di propria competenza. Per i settori
dell'energia elettrica e del gas, al fine di tutelare i clienti
finali e di garantire mercati effettivamente concorrenziali, le
competenze ricomprendono tutte le attivita' della relativa filiera»
(comma 5);
b) che essa «controlla che le condizioni e le modalita' di
accesso per i soggetti esercenti i servizi, comunque stabilite, siano
attuate nel rispetto dei principi della concorrenza e della
trasparenza, anche in riferimento alle singole voci di costo, anche
al fine di prevedere l'obbligo di prestare il servizio in condizioni
di eguaglianza, in modo che tutte le ragionevoli esigenze degli
utenti siano soddisfatte, ivi comprese quelle degli anziani e dei
disabili, garantendo altresi' il rispetto dell'ambiente, la sicurezza
degli impianti e la salute degli addetti» (comma 12, lettera c);
c) che essa «pubblicizza e diffonde la conoscenza delle
condizioni di svolgimento dei servizi al fine di garantire la massima
trasparenza, la concorrenzialita' dell'offerta e la possibilita' di
migliori scelte da parte degli utenti intermedi o finali» (comma 12,
lettera l);
d) che essa «verifica la congruita' delle misure adottate dai
soggetti esercenti il servizio al fine di assicurare la parita' di
trattamento tra gli utenti, garantire la continuita' della
prestazione dei servizi, verificare periodicamente la qualita' e
l'efficacia delle prestazioni all'uopo acquisendo anche la
valutazione degli utenti, garantire ogni informazione circa le
modalita' di prestazione dei servizi e i relativi livelli
qualitativi, consentire a utenti e consumatori il piu' agevole
accesso agli uffici aperti al pubblico, ridurre il numero degli
adempimenti richiesti agli utenti semplificando le procedure per
l'erogazione del servizio, assicurare la sollecita risposta a
reclami, istanze e segnalazioni nel rispetto dei livelli qualitativi
e tariffari» (comma 12, lettera n);
e) che essa, «con riferimento agli atti e ai comportamenti
delle imprese operanti nei settori sottoposti al loro controllo,
segnalano all'Autorita' garante della concorrenza e del mercato la
sussistenza di ipotesi di violazione delle disposizioni della legge
10 ottobre 1990, n. 287».
Nella comunicazione impugnata si e' esplicitato - quanto ai
«principi applicativi» - che «le novita' introdotte dal decreto Asset
non definiscono una nuova tipologia di indagini conoscitive, ma
prevedono la possibilita' di impiegare nuovi poteri nell'ambito di un
medesimo procedimento che, dopo una prima fase tipicamente
conoscitiva, in presenza di particolari circostanze potra'
eventualmente prevedere una seconda fase rimediale volta a
individuare misure necessarie e proporzionate a eliminare le
distorsioni della concorrenza».
L'espresso riferimento a «nuovi poteri» si sostanzia
nell'affermazione di una competenza inedita dell'AGCM, immediatamente
precisata nel senso che «l'esercizio dei nuovi poteri di cui al
decreto Asset, e segnatamente l'adozione di misure rimediali,
nell'ambito della discrezionalita' di cui gode l'Autorita' sara'
prioritariamente orientato ai casi in cui l'Autorita' ritenga che i
problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto
funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i
consumatori siano significativi e persistenti»; in tal modo
alludendosi, pertanto, ad effetti prognostici di intervento rispetto
ai quali sussiste un concreto interesse dell'Autorita' ricorrente in
chiave oppositiva ove tali nuovi poteri possano comportare una
limitazione, una sovrapposizione o una sostituzione dei poteri
ascritti al regolatore del settore energetico.
Di converso, pero', occorre rilevare che la legge n. 481/1995,
istitutiva dell'Autorita' oggi ricorrente, all'art. 1 identifica gli
obiettivi di carattere generale perseguiti dalla regolazione dei
servizi infrastrutturali, quali: garantire la promozione della
concorrenza e dell'efficienza nel settore dei servizi di pubblica
utilita'; garantire adeguati livelli di qualita' nei servizi
medesimi, in condizioni di economicita' e redditivita', assicurandone
la fruibilita' e la diffusione in modo omogeneo sull'intero
territorio nazionale; definire un sistema tariffario certo,
trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela
degli interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa
comunitaria in materia e degli indirizzi di politica generale
formulati dal Governo; armonizzare, nella definizione del sistema
tariffario, gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti
il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di
tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse; le finalita' di
carattere generale individuate nella legge n. 481/1995 costituiscono
una costante dell'assetto regolatorio e richiedono periodici
aggiustamenti degli strumenti di regolazione adottati che tengano
conto delle esperienze pregresse, nazionali e internazionali, al fine
di migliorare l'efficacia degli stessi strumenti rispetto alle
finalita' perseguite.
In altri termini, alla luce delle competenze sopra indicate,
tutt'oggi effettive, le sopra indicate enunciazioni in punto di
«principi applicativi», corredate dalla successiva disciplina
sostanziale, definirebbero ad avviso dell'Autorita' ricorrente una
potenziale sovrapposizione o, addirittura, una sostituzione di
funzioni in favore dell'AGCM: nodo critico che, impregiudicato
l'esito del giudizio, comunque giustifica l'interesse ad agire.
6.2.) Quale secondo profilo di opposta inammissibilita', si e'
sostenuto che il regolamento impugnato costituirebbe «un compendio di
disposizioni generali ed astratte, come tali suscettibili di
impugnazione in sede giurisdizionale soltanto nel momento in cui ad
esse fosse data concreta attuazione in presenza dei presupposti che
in astratto ne giustifichino l'applicazione. Senonche', dalla data di
pubblicazione del regolamento in parola ad oggi, l'Autorita'
antitrust non ha mai intrapreso alcuna iniziativa (di qualsiasi
tipologia) in forza dei nuovi poteri di cui e' stata investita dalla
novella legislativa: e cio' - per quanto qui interessa - anche nel
settore energetico» (cfr. pag. 17 della memoria AGCM): sulla base di
tale assunto, la ricorrente ha dedotto alcune, precise, questioni di
legittimita' costituzionale, evidenziate al fine di sostenere - quale
primaria contestazione - l'estraneita' di ARERA all'applicazione del
c.d. decreto Asset.
Pertanto, il ricorso e' da ritenere ammissibile poiche'
l'eventuale accoglimento, da parte del giudice delle leggi, delle
questioni di legittimita' costituzionale - ove rimesse da questo
tribunale - avrebbe «l'effetto di eliminare il presupposto normativo
sulla base del quale e' stato adottato il regolamento impugnato
(cosi' come avvenuto a seguito di Corte costituzionale 23 novembre
2021, n. 218)" (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 4 giugno 2024, n.
4998): rapporto di presupposizione che e' pacificamente dimostrato
dal richiamo, nel preambolo del provvedimento impugnato, alla
"necessita' di definire l'ambito e le procedure di applicazione del
suddetto art. 1, comma 5, del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104,
come convertito dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136».
Ulteriore aspetto che denota l'immediata lesivita' del
provvedimento impugnato e' ricavabile dall'analisi di alcune
previsioni in esso contenute, quali:
punti 9 - 10: l'AGCM, «qualora ritenga che sussistano
problemi concorrenziali idonei a ostacolare o distorcere il corretto
funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i
consumatori suscettibili di essere adeguatamente risolti mediante
l'imposizione delle misure di cui all'art. 1, comma 5, del decreto
Asset», vale a dire la pedissequa disciplina oggetto di impugnazione,
«adotta la Delibera delle risultanze conoscitive ("DRC")» la quale
indica «a. i problemi concorrenziali idonei ad ostacolare o
distorcere il corretto funzionamento del mercato con conseguente
pregiudizio per i consumatori» e, in chiave manifestamente
prescrittiva, «b. le possibili tipologie di misure, ai sensi
dell'art. 1, comma 5, del decreto Asset, che l'Autorita' ritiene,
prima facie, necessarie, proporzionate e idonee a consentire il
superamento dei problemi concorrenziali di cui al punto a»: misure
indirizzate alle «imprese interessate potenzialmente destinatarie
delle misure di cui all'art. 1, comma 5, del decreto Asset ("imprese
interessate")», ossia a soggetti che potrebbero corrispondere a
quelli regolati e vigilati da ARERA;
punto 16: «l'Autorita', qualora valuti gli impegni idonei a
eliminare le distorsioni o gli ostacoli alla concorrenza indicati
nella DRC, li rende obbligatori con il provvedimento di chiusura
dell'indagine conoscitiva, previa acquisizione del parere
dell'Autorita' di regolazione settoriale competente per i mercati o i
settori oggetto dell'indagine conoscitiva, indicando alla medesima un
termine per la risposta»;
punto 23: «l'Autorita', terminate le attivita' di cui ai
punti precedenti, chiede all'Autorita' di regolazione settoriale
competente per i mercati o i settori oggetto dell'indagine
conoscitiva di fornire il proprio parere, indicando alla medesima un
termine per la risposta. Qualora lo ritenga opportuno, l'Autorita'
puo' acquisire le osservazioni di altri soggetti pubblici».
Si tratta di previsioni di carattere prescrittivo che assegnano
alle altre autorita' di settore, compresa la ricorrente, un ruolo
ancillare limitato all'espressione di pareri anche nelle materie da
queste ultime istituzionalmente regolate.
Di qui, ad avviso del collegio, la non implausibilita' delle
ragioni di doglianza di parte ricorrente.
Si consideri, a mero titolo di esempio, il ruolo di ARERA,
odierna ricorrente, nella garanzia di condizioni di concorrenza nel
mercato energetico.
Nella sentenza del 21 dicembre 2011, n. C - 242/2010, la Corte di
giustizia UE ha, infatti, definito una controversia tra Enel
Produzione S.p.a. e l'Autorita' per l'energia elettrica e il gas
relativamente alla normativa nazionale che aveva imposto ai
produttori di energia elettrica, titolari di impianti essenziali per
il funzionamento della rete elettrica, di rispettare nella
formulazione delle offerte di fornitura di energia elettrica le
regole fissate dal gestore della rete di dispacciamento, ossia Terna.
Nell'occasione, e' stato statuito che «ai fini della riduzione del
prezzo dell'energia elettrica nell'interesse del consumatore finale e
della sicurezza della rete elettrica», interessi prioritari del
sistema, e' legittimo imporre «agli operatori che hanno la
disponibilita' di impianti o di raggruppamenti di impianti
considerati, secondo i criteri definiti dall'autorita' di
regolamentazione nazionale, essenziali per il soddisfacimento dei
fabbisogni della domanda di energia elettrica dei servizi di
dispacciamento, l'obbligo di presentare offerte sui mercati nazionali
dell'energia elettrica alle condizioni previamente stabilite da tale
autorita'», nella specie l'odierna ARERA, «purche' tale normativa non
vada oltre quanto necessario per il raggiungimento dell'obiettivo da
essa perseguito».
Sempre a titolo di esempio, ARERA e' competente ad adottare
provvedimenti volti a predisporre meccanismi di promozione delle
aggregazioni tra imprese distributrici, come quello diretto a
regolare il servizio di distribuzione e misura dell'energia elettrica
per il periodo di regolazione 2024-2027: obiettivo per il cui
perseguimento e' prevista la possibilita' di realizzare forme di
aggregazione strutturalmente stabili mediante l'utilizzo dei
contratti di rete di cui all'art. 3, comma 4-ter del decreto-legge n.
5/2009, convertito nella legge n. 33/2009.
O, ancora, la razionalizzazione della proprieta' degli asset di
rete in alta tensione tramite il riconoscimento di un premio una
tantum da erogare all'impresa distributrice per la cessione di
elementi lineari in alta tensione espresso in percentuale rispetto al
costo storico, opportunamente rivalutato, delle linee/cavi oggetto di
cessione, a condizione che l'impresa distributrice ceda l'intero
insieme delle proprie linee ad alta tensione.
O, altresi', l'eliminazione degli oneri amministrativi di cui
all'art. 28 del TIC (testo integrato delle condizioni economiche per
l'erogazione del servizio di connessione, approvato con delibera
ARERA del 27 dicembre 2023, 616/2023/R/eel), da attuarsi stabilendo
che l'impresa distributrice non applichi piu' i contributi in quota
fissa a copertura degli oneri amministrativi nei casi di voltura,
subentro, altre variazioni contrattuali, disattivazione e
riattivazione di un punto di prelievo a seguito di morosita' o nel
caso di utenze stagionali, e per ogni altra operazione prevista dal
TIC; nonche', eliminando il contributo in quota fissa per oneri
amministrativi relativi all'aumento di potenza, rendendo cosi'
definitiva tale eliminazione temporanea gia' vigente per i clienti
domestici.
6.3.) Non ultimo, sussiste un profilo di lesivita' correlato al
rischio di sanzionare in modo plurimo i soggetti regolati.
Si tratta di un tema classico, i cui prodromi sono da rinvenire
nel parere 3 dicembre 2008, n. 3999 della I Sezione del Consiglio di
Stato, la quale, pur avendo riconosciuto la competenza dell'Autorita'
garante della concorrenza e del mercato ad applicare la disciplina
sulle pratiche commerciali scorrette ai sensi dell'art. 27, comma 1,
del decreto legislativo n. 206/2005, ha affrontato la questione
relativa ai rapporti tra tale disciplina generale e le discipline di
settore che possano incidere sulle pratiche commerciali scorrette
(caso sorto circa l'individuazione dell'autorita' competente tra AGCM
e Consob in ordine all'esercizio dei poteri sanzionatori nell'ambito
dell'intermediazione finanziaria).
In estrema sintesi, il Consiglio di Stato ha evidenziato
l'impossibilita' di irrogare, per la medesima condotta e sotto il
medesimo profilo, due distinte sanzioni, pena la violazione del ne
bis in idem: preclusione dalla quale ha tratto la regola di metodo
secondo cui sia necessario porre in comparazione i «settori sui cui
tale intervento correttivo o sanzionatorio va ad essere dispiegato».
Ed e' pervenuto, infine, alla conclusione che, quando siano
coinvolti due diversi ordinamenti di settore, perseguenti lo stesso
interesse generale (nel caso definito, ma anche nell'odierna
fattispecie, la tutela del consumatore), debba prevalere la normativa
speciale, anche ai fini della identificazione dell'Autorita'
competente ad intervenire.
Qualche anno dopo, l'Adunanza plenaria e' stata nuovamente
investita della medesima questione; nell'occasione, ha sottolineato
che, previa comparazione delle rispettive discipline generale e
speciale, in caso di coesistenza di norme attributive di poteri
sanzionatori rispettivamente all'Antitrust ed alle autorita' di
settore, il codice di consumo dovesse essere disapplicato ogni qual
volta venisse in rilievo una disciplina speciale.
Il Supremo Consesso, con le sentenze 11 maggio 2012, nn. 11, 12,
13, 14, 15 e 16, ha, percio', chiarito i presupposti per
l'individuazione dell'autorita' competente all'irrogazione delle
sanzioni nell'ambito degli illeciti commessi dagli operatori
economici ai danni dei consumatori; ed ha ribadito che, sulla scorta
dell'art. 19, comma 3, del codice del consumo, in caso di contrasto,
prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche
commerciali scorrette.
6.4.) Alla luce dei rilievi evidenziati, la disciplina sui «nuovi
poteri», indotta dalla disposizione legislativa censurata, presenta
carattere di immediata lesivita'.
7.) Nel merito, occorre precisare, anzitutto, che la
comunicazione impugnata e' motivata sulla base del presupposto parere
del Consiglio di Stato del 29 gennaio 2024, n. 61, che, pur non
potendo in alcun modo qualificarsi come atto presupposto, ne
costituisce - quanto alla definizione del perimetro applicativo -
l'ossatura e di cui, pertanto, si rende opportuno ripercorrere le
valutazioni piu' salienti.
In sintesi, al predetto Consiglio e' pervenuta con nota prot.
97737 del 23 novembre 2023 una «richiesta di parere dell'Autorita'
garante della concorrenza e del mercato in ordine all'ambito di
applicazione dell'art. 1, commi 5 e 6, del decreto-legge 10 agosto
2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre
2023, n. 136», e cio' «in ordine all'ambito di applicazione dell'art.
1, commi 5 e 6, del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104».
Segnatamente, nel parere si e' dato conto, pregiudizialmente, che
«l'Autorita' chiede di chiarire se - alla luce della genesi del
decreto-legge, della formulazione della rubrica dell'articolo
richiamato e della modulazione delle relative disposizioni, cosi'
come operata in sede di conversione - l'ambito dei poteri introdotti
(con l'art. 1, commi 5 e 6) debba ritenersi circoscritto, ratione
materiae, al settore del trasporto aereo di passeggeri ovvero possa
assumersi esteso, in termini generali, a tutte le indagini
conoscitive» (cfr. pag. 3 del parere).
A fronte di tale domanda, nel parere si e' rappresentato, in
chiave generale, che «la Sezione condivide l'interpretazione
dell'art. 1, commi 5 e 6 del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104,
come convertito dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, nel senso che la
sancita attribuzione all'Autorita' garante della concorrenza e del
mercato del potere di formulare richieste di informazioni assistite
da sanzione, di svolgere accertamenti ispettivi e di imporre misure
strutturali o comportamentali, volte a ristorare condizioni di
concorrenza sui mercati interessati da indagini conoscitive ex art.
12, comma 2 della legge n. 287/1990, abbia carattere ed ambito di
applicazione generale, senza limitazione settoriale e/o
merceologica»; e cio', sebbene «vale osservare che l'articolato
ordito normativo e' collocato nel corpo delle "disposizioni per la
trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali" (cosi' la
rubrica dell'art. 1, non modificata in sede di conversione del
decreto-legge), ed integra (in coerenza alla rubrica del Capo I, in
cui la norma e' collocata) "misure urgenti a tutela degli utenti" di
quei "servizi trasporto aereo" per i quali - in ragione della
ritenuta difficolta', "a causa dell'esponenziale aumento delle
tariffe", di fruire, nei periodi di "picco della domanda", dei
"servizi di continuita' territoriale" - si e' inteso intervenire,
come chiarito dal "preambolo", con lo strumento della decretazione
d'urgenza» (cfr. pag. 6 del parere).
La Sezione consultiva ha, percio', ribadito che «in definitiva,
con la novella in esame, l'Autorita' e' abilitata, nello svolgimento
di indagini conoscitive ex art. 12, comma 2 della 287/1990 a: 1)
disporre accertamenti ispettivi; 2) formulare richieste di
informazioni, assistite da sanzioni in caso di inadempienza, o di
risposte incomplete o non veritiere; 3) imporre misure rimediali di
natura comportamentale e/o strutturale; 4) accettare e rendere
vincolanti impegni volontariamente offerti dalle imprese interessate;
5) comminare sanzioni in caso di inottemperanza ai rimedi o agli
impegni assunti» (cfr. pag. 8 del parere).
Si e' pervenuti, a questo punto, al nodo interpretativo
sottoposto dall'AGCM: «il testo della disposizione - acquisito alla
luce dello specifico contesto di riferimento - sembrerebbe, prima
facie, militare per la limitazione dei poteri di cui ai commi 5 e 6
all'ambito oggettivo del trasporto aereo. Si tratta, tuttavia, di un
esito interpretativo che - per quanto apparentemente legittimato
dalla interrogazione della "intenzione del legislatore", quale
emergente dai lavori preparatori, dalla relazione governativa
illustrativa dell'emendamento governativo e dal percorso che ha
accompagnato l'elaborazione del testo normativo - appare
eccessivamente restrittivo, sollecitando l'attivazione di una
direttiva ermeneutica di ordine teleologico e sistematico» (cfr. pag.
8 del parere).
La ricostruzione del fondamento intenzionale e' partita da una
notazione perentoria: «il dato testuale (che, con riferimento al
"significato proprio delle parole", integra, ai sensi dell'art. 12
delle disposizioni preliminari al codice civile, il primario criterio
ermeneutico) non e' esente da ambiguita'»: ma, nondimeno, «di la'
dalla limitazione emergente dalla rubrica (di per se' notoriamente
non decisiva, poiche' non facit legem; e, in ogni caso, imprecisa, se
la disposizione non risulta riferita solo alla verifica della
"trasparenza dei prezzi", ma al piu' comprensivo controllo del
"corretto funzionamento del mercato"), si osserva che mentre i primi
quattro commi dell'art. 1 hanno espresso riguardo al settore del
trasporto aereo, il comma 5, nella sua prima parte, evoca, in termini
generali, il potere di attivare indagini conoscitive per legittimare
l'Autorita' - all'esito del riscontro di "problemi concorrenziali che
ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con
conseguente pregiudizio per i consumatori" - all'adozione di misure
strutturali o comportamentali carico delle imprese interessate» (cfr.
pag. 9 del parere).
Si e', dunque, esplicitata la soluzione oggetto della richiesta
consultiva: «il contesto nel quale la norma si inserisce (e nel
quale, ai fini del suo esatto intendimento, occorre operarne
l'inquadramento, per coglierne la complessiva ratio che vi e'
sottesa) e', in realta', meno specifico e limitato di quanto il
tenore letterale consenta di desumere.
In tale prospettiva, se - con ogni evidenza - l'immediato impulso
legislativo, quale emergente dai lavori preparatori, muove
dall'esigenza di "incidere sulle dinamiche concorrenziali prevalenti
su talune rotte nazionali, caratterizzate dall'incapacita'
dell'offerta di reagire tempestivamente a repentini aumenti della
domanda di trasporto aereo", la logica complessiva dell'intervento
e', come condivisibilmente evidenzia l'Autorita', quella di
assicurare il ripristino della concorrenza effettiva in contesti nei
quali l'attenuazione del confronto competitivo tra gli operatori e le
conseguenti perdite di benessere dei consumatori discendano non gia'
dall'adozione di strategie concertate, ne' da restrizioni di matrice
regolamentare, ma dalla stessa struttura del mercato. E' il caso,
tipicamente, dei mercati oligopolistici, nei quali le imprese - anche
in assenza di contatti diretti o indiretti con i propri concorrenti -
sono in grado di anticiparne le strategie commerciali, massimizzando
i profitti aggregati: tale ipotesi non e', chiaramente, circoscritta
alle sole rotte nazionali da/per le isole, ne' tantomeno al settore
del trasporto aereo, ma puo' concretizzarsi in una pluralita' di
contesti economici; talche' una limitazione settoriale del potere di
intervento attribuito all'Autorita' ad uno specifico settore
merceologico risulterebbe irragionevole e contraria all'obiettivo
perseguito dalla norma» (cfr. pag. 10 del parere).
Si e', quindi, posto - quasi in prospettiva paradossale - che
«un'opzione interpretativa che confini ad uno specifico settore
economico l'ambito di applicazione dei nuovi poteri assegnati
all'Autorita' in materia di indagini conoscitive risulterebbe
viziata, come ben evidenzia l'Autorita', da un duplice profilo di
irragionevolezza: a) ab extrinseco, per la disparita' di trattamento
che si verrebbe a determinare rispetto ai settori economici diversi
da quello del trasporto aereo, assunti quale tertium comparationis;
b) ab intrinseco, per l'incoerenza tra il contenuto delle misure
previste dalla normativa in oggetto e la finalita' perseguita
attraverso la loro previsione» (cfr. pag. 11 del parere).
Il Consiglio di Stato ha, pertanto, concluso che «la disposizione
dell'art. 1, comma 5 del decreto-legge n. 104/2023 completa i poteri
di indagine, legittimando l'Autorita' ad imporre l'adozione delle
misure necessarie per ripristinare le condizioni di concorrenza nel
settore interessato.
Si tratta, all'evidenza, di poteri che non presentano caratteri
peculiari tali da essere "ritagliati", in via esclusiva, sulle
specificita' del settore del trasporto aereo: non solo appaiono,
senz'altro, suscettibili di applicazione a qualsiasi settore
economico interessato da un'indagine, ma - soprattutto - sono tali
che una limitazione operativa correlata al singolo settore
merceologico appare prima facie ingiustificata ed irragionevole.
(...)
Alla luce delle considerazioni esposte, e' avviso della Sezione
che l'art. 1, commi 5 e 6, del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104
(recante "Disposizioni urgenti a tutela degli utenti, in materia di
attivita' economiche e finanziarie e investimenti strategici"), come
convertito dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136 debba essere
interpretato nel senso che i poteri, ivi previsti, operino, senza
restrizioni di ordine settoriale o merceologico, per tutti i settori
per i quali l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato abbia
inteso attivare, ricorrendone presupposti e condizioni, i propri
poteri di indagine conoscitiva» (cfr. pag. 12).
Le questioni di legittimita' costituzionale (paragrafi 8 - 9.2).
8.) A fronte del quadro illustrato, del tutto comprensibile si
rivela la sollecitazione del sindacato giurisdizionale, da parte di
ARERA, con riferimento all'ambito applicativo della norma primaria
oggetto del contendere, in merito al quale la ricorrente ha dedotto i
seguenti profili di illegittimita' costituzionale.
In particolare, ad avviso della ricorrente «l'intervento operato
dal Governo nell'agosto 2022 che, con decretazione d'urgenza, aveva
adottato un insieme di misure volte a contrastare, in vario modo, la
problematica riscontrata e i conseguenti pregiudizi per i
consumatori, era esclusivamente destinato a regolare distorsioni di
mercato proprie del trasporto aereo e, invero, piu' specificamente,
dei collegamenti fra il continente e la Sardegna e la Sicilia. E'
pacifico, quindi, che la mens legis - quale si evince anche dalla
genesi della medesima - prefigurava unicamente un intervento
eccezionale ed urgente circoscritto ad un (limitato) ambito
settoriale» (cfr. pag. 19).
Ha soggiunto che «tale impostazione non e' certo mutata - ne' del
resto avrebbe potuto (v. infra) - in sede di conversione. Come detto,
le modifiche apportate in sede di conversione erano esclusivamente
motivate dalla esigenza di elidere i profili di marcata
incompatibilita' europea nel frattempo rilevati dalla stessa
Commissione europea, su denuncia dei vettori aerei interessati:
profili che, a loro volta, riguardavano il contrasto con le norme
settoriali UE in tema di servizi aerei e connessi OSP», cioe' di
obblighi di servizio pubblico che sarebbero unicamente ascrivibili
alle compagnie aeree (cfr., ancora, pag. 19 del ricorso).
Ha, quindi, sottolineato che «l'integrale sostituzione dell'art.
1, operata in sede di conversione tout court al Senato, resta
confinata alla materia del "trasporto aereo"» (cfr. pag. 20),
richiamando quanto emerge «sia dalla descrizione analitica, comma per
comma», sia dalla specificazione espressa a pag. 22 del Dossier del
Servizio studi del Senato, avente ad oggetto «Disposizioni urgenti a
tutela degli utenti, in materia di attivita' economiche e finanziarie
e investimenti strategici», pubblicato in data 29 settembre 2023,
quindi in epoca di poco anteriore al parere del Consiglio di Stato
(29 gennaio 2024).
In tale Dossier, in particolare, si legge che:
«Il comma 5 - a sua volta - si compone di sei periodi, che
recano disposizioni in ordine ai poteri dell'AGCM sul tema del
trasporto aereo.
Il primo periodo e' una sorta di completamento dell'art. 12,
comma 2, della citata legge n. 287 (...).
La disposizione in commento prevede, dunque, che "se in esito
all'indagine di cui all'art. 12, comma 2, della legge" n. 287 del
1990, l'Autorita' "riscontra problemi concorrenziali che ostacolano o
distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente
pregiudizio per i consumatori, essa puo' imporre alle imprese
interessate, nel rispetto dei principi dell'ordinamento euro-unitario
e previa consultazione del mercato, ogni misura strutturale o
comportamentale necessaria e proporzionata al fine di eliminare le
distorsioni della concorrenza".
Il primo periodo appare investire l'AGCM di poteri di tutela
dei consumatori, oltre che dell'effettiva concorrenza tra operatori,
a protezione della quale essa gia' e' dotata dei poteri
d'istruttoria, diffida e sanzione, descritti negli articoli da 14 a
15-septies della predetta legge n. 287.
Il secondo periodo del comma 5 menziona specificamente il
trasporto aereo di passeggeri, richiamando la rubrica dell'articolo
in commento (...).
I periodi terzo e quarto del comma 5 ineriscono al tema degli
impegni. Si tratta dell'istituto gia' previsto dall'art. 14-ter della
legge n. 287: si stabilisce che le imprese - nel corso dell'indagine
conoscitiva - possono presentare impegni tali da far venire meno i
problemi concorrenziali e il conseguente pregiudizio per i
consumatori. In tal caso l'AGCM, valutata l'idoneita' di tali impegni
e previa consultazione del mercato, puo' renderli obbligatori per le
imprese con il provvedimento che chiude l'indagine.
I periodi quinto e sesto, a loro volta, rinviano ai poteri
istruttori e sanzionatori di cui all'art. 14 della citata legge n.
287 (eccezione fatta per i commi 2-quinquies e 2-sexies).
Il comma 6 della disposizione qui in commento prevede le
sanzioni per l'inosservanza delle misure adottate ai sensi del comma
5, anche qui facendo rinvio all'art. 15 della legge n. 287 del 1990.
Si prevede - ancora una volta ribadendo quanto gia' previsto nella
richiamata legge n. 287 - che in esito a questa attivita', l'AGCM
puo' rivolgere raccomandazioni legislative al Parlamento o
regolamentari al Governo».
Dal confronto tra le diverse proposte interpretative (o, meglio,
ricostruttive delle intenzioni del legislatore) emerge una frontale
ed evidente contrapposizione che investe il testo della disposizione
legislativa oggetto di giudizio: una questione dalla cui definizione
discendono conseguenze di non poco momento riguardo all'ambito
applicativo dei poteri dell'AGCM e, di riflesso, sulla modificazione
dell'assetto inciso - come ammesso da quest'ultima nel preambolo
della comunicazione impugnata - dalla «possibilita' di impiegare
nuovi poteri nell'ambito di un medesimo procedimento».
Non e' inopportuno precisare che, sulla base delle statuizioni
espresse dal Consiglio di Stato nell'Adunanza plenaria 8 aprile 1963,
n. 8 «non si puo' partire dal presupposto che il sistema del
procedimento giurisdizionale costituisca un blocco, per dir cosi',
chiuso ed impermeabile alle sopravvenute norme costituzionali. Si
deve anzi ritenere che le norme (...) debbono essere interpretate ed
integrate con quelle della Costituzione»; e cio' all'evidente fine di
sottolineare che il potere di sollevamento della questione di
legittimita' costituzionale puo' avere anche natura officiosa e non
dev'essere necessariamente subordinato all'esplicita rubricazione da
parte del ricorrente di appositi motivi di ricorso, che, pero', nella
specie sono stati, comunque, puntualmente formulati.
9.) Relativamente ai sollevati dubbi di legittimita'
costituzionale, il collegio ritiene, anzitutto, che non sussistano i
presupposti per rimettere al giudice delle leggi la questione di
legittimita' costituzionale sottesa alla violazione dell'art. 77
della Costituzione per carenza dei requisiti di urgenza e di
omogeneita' della legge di conversione rispetto al contenuto del
decreto-legge.
Sul punto, nella recente sentenza 25 luglio 2024, n. 146 la Corte
ha osservato come «il Governo, ai sensi dell'art. 77 della
Costituzione, adotta il decreto-legge "sotto la sua responsabilita'",
in forza di un'autonoma scelta politica. Non si possono
predeterminare, pertanto, i casi straordinari di necessita' e di
urgenza che legittimano il ricorso a tale strumento. La stessa
locuzione adoperata dall'art. 77 della Costituzione presenta "un
largo margine di elasticita'", idoneo a ricomprendere una pluralita'
di situazioni (sentenza n. 171 del 2007, punto 4 del Considerato in
diritto), che non possono essere imbrigliate entro schemi rigidi
(sentenza n. 93 del 2011, punto 4.1. del Considerato in diritto).
L'ampia autonomia politica del Governo nel ricorrere al decreto-legge
non equivale, tuttavia, all'assenza di limiti costituzionali. Il
decreto-legge presenta, "nel quadro delle fonti, [...] natura
particolare [...] come provvedimento provvisorio adottato in presenza
di presupposti straordinari", provvedimento provvisorio "che e'
destinato a operare per un arco di tempo limitato, venendo a perdere
la propria efficacia fin dall'inizio in caso di mancata conversione
in legge entro il termine fissato nell'art. 77 della Costituzione"
(sentenza n. 161 del 1995, punto 3 del Considerato in diritto).
L'adozione del decreto-legge e' prevista "come ipotesi
eccezionale, subordinata al rispetto di condizioni precise" (sentenza
n. 360 del 1996, punto 4 del Considerato in diritto). (...) L'assetto
delle fonti del diritto costituisce, pertanto, una componente
essenziale della forma di Governo, che le permette di adeguarsi alle
differenti dinamiche del sistema politico».
Si e', anche, perentoriamente statuito che «nel sindacato
devoluto a questa Corte, un ruolo cruciale compete al requisito
dell'omogeneita', che si atteggia come "uno degli indici idonei a
rivelare la sussistenza (o, in sua assenza, il difetto) delle
condizioni di validita' del provvedimento governativo" (sentenza n.
151 del 2023, punto 4.2. del Considerato in diritto). La "evidente
estraneita' della norma censurata rispetto alla materia disciplinata
da altre disposizioni del decreto-legge in cui e' inserita" assurge,
pertanto, a indice sintomatico della manifesta carenza del requisito
della straordinarieta' del caso di necessita' e di urgenza (sentenza
n. 22 del 2012, punto 3.3. del Considerato in diritto). L'osservanza
delle prescrizioni dell'art. 77 della Costituzione impone "una
intrinseca coerenza delle norme contenute nel decreto-legge, o dal
punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale
e finalistico. L'urgente necessita' del provvedere puo' riguardare,
cioe', una pluralita' di norme accomunate o dalla natura unitaria
delle fattispecie disciplinate, ovvero dall'intento di fronteggiare
una situazione straordinaria complessa e variegata, che richiede
interventi oggettivamente eterogenei, in quanto afferenti a materie
diverse, ma indirizzati tutti all'unico scopo di approntare
urgentemente rimedi a tale situazione" (sentenza n. 8 del 2022, punto
6.1. del Considerato in diritto). L'omogeneita', dunque, non
presuppone che il decreto-legge riguardi esclusivamente una
determinata e circoscritta materia, ma che le sue disposizioni si
ricolleghino ad una finalita' comune e presentino un'intrinseca
coerenza dal punto di vista funzionale e finalistico (sentenza n. 137
del 2018, punto 5.1. del Considerato in diritto). Quanto ai
provvedimenti governativi a contenuto plurimo, le disposizioni, pur
eterogenee dal punto di vista materiale, devono essere accomunate
dall'obiettivo e tendere tutte a una finalita' unitaria, pur se
connotata da notevole latitudine (sentenza n. 244 del 2016). Per
contro, un decreto-legge che si apre a "norme intruse", estranee alla
sua finalita', travalica i limiti imposti alla funzione normativa del
Governo e sacrifica in modo costituzionalmente intollerabile il ruolo
attribuito al Parlamento nel procedimento legislativo. (...)
Senza il rispetto di tali condizioni, il decreto-legge si tramuta
in un improprio "disegno di legge ad urgenza garantita", in cui si
possono trasfondere le norme piu' disparate, confidando nel fatto che
la legge di conversione ne consolidi l'efficacia».
Si e', poi, evidenziato che «i limiti costituzionali alla
decretazione d'urgenza e alla legge di conversione non sono
funzionali solamente al rispetto degli equilibri fondamentali della
forma di Governo, ma valgono anche a scoraggiare un modo di
legiferare caotico e disorganico che pregiudica la certezza del
diritto. (...) Le "norme intruse" nel testo di un decreto-legge,
contraddistinte da contenuti che non possono piu' essere ricondotti
ad una finalita' unitaria, sia pure largamente intesa, danno luogo ad
una legislazione frammentata, spesso incoerente, di problematica
interpretazione, che aggrava il fenomeno dell'incertezza del diritto
e reca cosi' pregiudizio sia all'effettivo godimento dei diritti che
all'ordinato sviluppo dell'economia. Imprescindibile, in questa
prospettiva, e' un sufficiente grado di prevedibilita' delle
conseguenze giuridiche dei comportamenti, prevedibilita' che
l'affastellarsi disordinato di leggi mina in modo irrimediabile. La
certezza del diritto, lungi dall'essere una mera aspirazione
filosofica, costituisce un principio di rilievo costituzionale e deve
orientare l'interpretazione delle previsioni della Carta
fondamentale, e' parte viva e integrante del patrimonio
costituzionale europeo e, in concreto, si declina come esigenza di
chiarezza e di univocita', come questa Corte ha ribadito anche di
recente (sentenza n. 110 del 2023)».
Nella specie, ad avviso del collegio non e' ravvisabile una
violazione del principio che autorizza il legislatore, come nella
specie, ad intervenire con urgenza per rinforzare la tutela avverso i
«problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto
funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i
consumatori»; va, dunque, escluso che il comma 5 oggetto del
contendere individui, nella dinamica tra primo e secondo periodo,
norme eterogenee; ne', ancora, e' fondatamente affermabile che la
disciplina in questione sia carente di un «sufficiente grado di
prevedibilita' delle conseguenze giuridiche dei comportamenti».
9.1.) Ritiene il collegio che, invece, si ponga l'esigenza di
disporre la rimessione alla Corte costituzionale della questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 5, primo periodo del
decreto-legge n. 104/2023, convertito con modificazioni dalla legge
n. 136/2023, per violazione del principio di ragionevolezza ai sensi
dell'art. 3 della Costituzione, nonche' - come appresso si dira' -
dell'art. 97 della Costituzione, il tutto al fine di stabilire nel
presente giudizio se l'ambito applicativo di tale norma sia
esclusivamente riconducibile alle «disposizioni per la trasparenza
dei prezzi praticati sui voli nazionali», ovvero ad ogni diverso
settore soggetto alla potesta' di regolazione, compreso quello che
costituisce oggetto dell'attivita' di ARERA.
I dubbi che alimentano la rimessione originano dalla
giurisprudenza costituzionale recentemente formatasi a seguito,
soprattutto, della sentenza 5 giugno 2023, n. 110, con cui la Corte
costituzionale ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale di una
disposizione di una legge regionale (del Molise), per contrasto con
il canone della ragionevolezza e, quindi, per violazione dell'art. 3
della Costituzione che «discenderebbe dalla radicale
inintelligibilita' della disposizione impugnata, che utilizzerebbe
espressioni vaghe e suscettibili delle piu' diverse interpretazioni».
Tale pronuncia prosegue nel solco di un'impostazione
progressivamente affinatasi in punto di definizione del delicato
rapporto tra discrezionalita' legislativa e chiarezza normativa.
Invero, gia' in risalenti sentenze il giudice delle leggi ha
evidenziato che talune «formule rischino di risultare di non facile
interpretazione: donde l'invito, rivolto da questa Corte al
legislatore (cfr. sentenze n. 53 del 1997 e n. 49 del 1999), in
relazione a disposizioni di delega di siffatto tenore, affinche'
impieghi formule piu' precise» (24 aprile 2003, n. 134); ha, qualche
anno dopo, dichiarato l'inammissibilita' delle questioni quando
«l'intervento che si invoca con la ordinanza di rimessione richiede
una operazione manipolativa esorbitante dai poteri della Corte» (16
febbraio 2006, n. 61); ha pure rimarcato che «non e' compito di
questa Corte procedere ad aggiustamenti delle norme processuali per
mere esigenze di coerenza sistematica e simmetria, in ossequio ad un
astratto principio di razionalita' del sistema normativo, senza che
si possano rilevare lesioni di principi o regole contenuti nella
Costituzione o di diritti costituzionalmente tutelati» (12 giugno
2007, n. 182); o ha respinto le questioni in ipotesi di «lamentata
carenza di determinatezza», statuendo che «alla lesivita' in
astratto, intesa quale limite alla discrezionalita' del legislatore
nella individuazione di interessi meritevoli di essere tutelati
mediante lo strumento penale, suscettibili di essere chiaramente
individuati attraverso la formulazione del modello legale della
fattispecie incriminatrice, fa riscontro il compito del giudice di
accertare in concreto, nel momento applicativo, se il comportamento
posto in essere lede effettivamente l'interesse tutelato dalla norma»
(21 novembre 2000, n. 519).
In tempi successivi, la Corte sembra, pero', aver individuato un
diverso e piu' distinto canone di definizione della soglia minima
della ragionevolezza, intesa come intellegibilita' del testo
legislativo (nella dogmatica si prospetta anche un profilo di
qualita' della legislazione).
Ha, anzitutto, sottolineato (22 dicembre 2010, n. 364) che
l'omissione di chiare formule normative «puo' essere foriera di
incertezza, la quale puo' tradursi in cattivo esercizio delle
funzioni affidate alla cura della pubblica amministrazione.
Siffatta omissione (...) comporta la violazione dei suddetti
precetti costituzionali», di cui agli articoli 3 e 97 della
Costituzione; e, sempre richiamando tale pronuncia, la Corte ha dato
atto di essere «chiamata a giudicare della legittimita'
costituzionale proprio della fase piu' critica di tale manifestamente
irrazionale esercizio della discrezionalita' legislativa» (16 aprile
2013, n. 70).
Nella sopra citata sentenza n. 110/2023 la Corte ha ricordato che
il legislatore (nella specie si trattava della materia penale) «ha
l'obbligo di formulare norme concettualmente precise sotto il profilo
semantico della chiarezza e della intellegibilita' dei termini
impiegati», dal momento che «vi sono requisiti minimi di
riconoscibilita' e di intellegibilita' del precetto penale - che
rappresentano anche, peraltro, requisiti minimi di razionalita'
dell'azione legislativa - in difetto dei quali la liberta' e la
sicurezza giuridica dei cittadini sarebbero pregiudicate».
Ma il profilo significativamente piu' interessante appare essere
l'individuazione dell'art. 3 della Costituzione quale parametro per
la valutazione dell'intelligibilita' della norma, a partire da una
valutazione di una ragionevolezza messa a repentaglio da
«disposizioni irrimediabilmente oscure, e pertanto foriere di
intollerabile incertezza nella loro applicazione concreta».
Tale direttrice e' stata pianamente espressa dai giudici della
Consulta: «l'esigenza di rispetto di standard minimi di
intelligibilita' del significato delle proposizioni normative, e
conseguentemente di ragionevole prevedibilita' della loro
applicazione, va certo assicurata con particolare rigore nella
materia penale, dove e' in gioco la liberta' personale del
consociato, nonche' piu' in generale allorche' la legge conferisca
all'autorita' pubblica il potere di limitare i suoi diritti
fondamentali, come nella materia delle misure di prevenzione. Ma
sarebbe errato ritenere che tale esigenza non sussista affatto
rispetto alle norme che regolano la generalita' dei rapporti tra la
pubblica amministrazione e i cittadini, ovvero i rapporti reciproci
tra questi ultimi. Anche in questi ambiti, ciascun consociato ha
un'ovvia aspettativa a che la legge definisca ex ante, e in maniera
ragionevolmente affidabile, i limiti entro i quali i suoi diritti e
interessi legittimi potranno trovare tutela, si' da poter compiere su
quelle basi le proprie libere scelte d'azione. Una norma radicalmente
oscura, d'altra parte, vincola in maniera soltanto apparente il
potere amministrativo e giudiziario, in violazione del principio di
legalita' e della stessa separazione dei poteri; e crea
inevitabilmente le condizioni per un'applicazione diseguale della
legge, in violazione di quel principio di parita' di trattamento tra
i consociati, che costituisce il cuore della garanzia consacrata
nell'art. 3 della Costituzione».
Cosicche', e' vero che «ogni enunciato normativo, beninteso,
presenta margini piu' o meno ampi di incertezza circa il suo ambito
di applicazione, senza che cio' comporti la sua illegittimita'
costituzionale. Compito essenziale della giurisprudenza e' quello di
dipanare gradualmente, attraverso gli strumenti dell'esegesi
normativa, i dubbi interpretativi che ciascuna disposizione
inevitabilmente solleva, nel costante confronto con la concretezza
dei casi in cui essa e' suscettibile di trovare applicazione; cio'
che contribuisce a rendere piu' uniforme e prevedibile la legge per i
consociati»; ma e', altrettanto, evidente che sarebbe pregiudicante
la posizione nell'ordinamento di una disciplina - come quella oggetto
del presente giudizio - che, nonostante ogni sforzo interpretativo,
compiuto sulla base di tutti i comuni canoni ermeneutici, e con
opposte opzioni, rimane sostanzialmente indefinita proprio sotto il
pregiudiziale ed irrinunciabile profilo dell'ambito applicativo.
Applicazione che, in definitiva, risulta subordinata ad
un'opzione di parte e non, piuttosto, alla certezza del diritto, che
per la Corte costituzionale, come ha recentemente ribadito,
rappresenta la «pietra d'angolo del sistema di tutele giurisdizionali
in uno Stato di diritto» (sentenza 20 gennaio 2022, n. 13).
Una situazione di indefinitezza, quella del presente giudizio,
che, dunque, presenta elementi di analogia con la fattispecie che ha
fatto da sfondo alla sentenza n. 110/2023, nella quale la Corte
costituzionale ha perentoriamente sanzionato l'illegittimita'
costituzionale di una disposizione legislativa regionale sul
presupposto che la «indeterminatezza dei suoi presupposti
applicativi, non rimediabile tramite gli strumenti
dell'interpretazione, non fornisce alcun affidabile criterio guida
alla pubblica amministrazione nella valutazione se assentire o meno
un dato intervento richiesto dal privato, in contrasto con il
principio di legalita' dell'azione amministrativa e con esigenze
minime di eguaglianza di trattamento tra i consociati; e rende arduo
al privato lo stesso esercizio del proprio diritto di difesa in
giudizio contro l'eventuale provvedimento negativo della pubblica
amministrazione, proprio in ragione dell'indeterminatezza dei
presupposti della legge che dovrebbe assicurargli tutela contro l'uso
arbitrario della discrezionalita' amministrativa».
Una situazione che, addirittura, diventa identica a quella che
sempre la Corte ha evocato nella sentenza n. 110/2023 allorche' ha
fatto riferimento al «caso in cui il significato delle espressioni
utilizzate in una disposizione - nonostante ogni sforzo
interpretativo, compiuto sulla base di tutti i comuni canoni
ermeneutici - rimanga del tutto oscuro, con il risultato di rendere
impossibile all'interprete identificare anche solo un nucleo centrale
di ipotesi riconducibili con ragionevole certezza alla fattispecie
normativa astratta. Una tale disposizione non potra' che ritenersi in
contrasto con quei "requisiti minimi di razionalita' dell'azione
legislativa" che la poc'anzi menzionata sentenza n. 185 del 1992 ha,
in via generale, evocato in funzione della tutela della liberta' e
della sicurezza dei cittadini», con cio' riferendosi, appunto, al
canone di coerenza delle norme che e' espressione del principio di
uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione.
Il piu' cristallino insegnamento del giudice delle leggi e',
allora, che la certezza del diritto non costituisce soltanto un
principio di buona amministrazione, ma si sublima nell'ottica della
difesa dei diritti fondamentali dei cittadini (in questo caso, dei
consociati consumatori o clienti vulnerabili: categorie che
appartengono alla sfera d'intervento anche di ARERA).
La certezza del diritto costituisce, percio', un valore che si
pone quale presupposto dello stesso fenomeno giuridico, la cui
evidente, grave, insussistenza, quando non comporti la compressione
anche di uno specifico parametro di costituzionalita', rende,
comunque, la norma contraria al canone di ragionevolezza, che assume
la funzione di limite ultimo e generale della discrezionalita' del
legislatore e nel contempo il metro minimo di riesame delle sue
scelte, da autorevole dottrina qualificato come «principio di
chiusura di ogni manifestazione della funzione legislativa».
Non ci si riferisce soltanto alle analisi a supporto
dell'attivita' normativa del Governo che si inseriscono nel noto
ciclo di valutazione della regolazione, come l'analisi di Impatto
della regolamentazione (AIR), l'analisi tecnico normativa (ATN) e la
valutazione di impatto regolatorio (VIR), le cui finalita' sono
quelle di promuovere la qualita' delle regole sia in fase di
progettazione degli interventi normativi, sia nel corso della loro
attuazione e revisione. E si ha pure consapevolezza che l'istituzione
del Comitato per la legislazione - dapprima alla Camera, quindi anche
al Senato, con la riforma del relativo regolamento del 27 luglio
2022 - chiamato ad esprimere pareri sulla semplicita', chiarezza e
proprieta' della formulazione dei testi, ma anche sulla loro
efficacia per la semplificazione e il riordinamento della
legislazione vigente, non possa ex se rappresentare uno strumento di
verifica ultimativa sull'intellegibilita' dei testi normativi.
L'incertezza, invero, risulta gia' evidenziata, sia pure con
valutazione temperata, nello stesso parere del Consiglio di Stato,
ove si legge che «se - con ogni evidenza - l'immediato impulso
legislativo, quale emergente dai lavori preparatori, muove
dall'esigenza di "incidere sulle dinamiche concorrenziali prevalenti
su talune rotte nazionali, caratterizzate dall'incapacita'
dell'offerta di reagire tempestivamente a repentini aumenti della
domanda di trasporto aereo", la logica complessiva dell'intervento
e', come condivisibilmente evidenzia l'Autorita', quella di
assicurare il ripristino della concorrenza effettiva in contesti nei
quali l'attenuazione del confronto competitivo tra gli operatori e le
conseguenti perdite di benessere dei consumatori discendano non gia'
dall'adozione di strategie concertate, ne' da restrizioni di matrice
regolamentare, ma dalla stessa struttura del mercato».
In effetti, nei lavori preparatori (in particolare, in sede di
esame del disegno di legge di conversione del decreto-legge 10 agosto
2023, n. 104, recante disposizioni urgenti a tutela degli utenti, in
materia di attivita' economiche, finanziarie e investimenti
strategici (A.S. 854)), il Senato ha esplicitato che «l'art. 1
prevede un intervento legislativo al fine di evitare pratiche
commerciali scorrette relative all'aumento prezzi praticati sui voli
nazionali e, in particolare, il comma 1 dispone che sia vietata la
fissazione dinamica delle tariffe da parte della compagnie aree
qualora essa venga applicata su rotte nazionali di collegamento con
le isole, durante un periodo di picco della domanda legata alla
stagionalita', ovvero in concomitanza di uno stato di emergenza
nazionale, conducendo ad un prezzo di vendita del biglietto o dei
servizi accessori, del 200 per cento superiore alla tariffa media del
volo; l'aumento di prezzo previsto dal comma 1, lettera c), rischia
di essere passibile di eventuali contrasti con la normativa europea
in tema di concorrenza, nonche' rischia di vedere una riduzione
dell'offerta di rotte aeree, con conseguente aumento della tariffa
media del volo»; e che, dunque, «la ratio dell'art. 1 dovrebbe
consistere nella riduzione delle tariffe per le rotte nazionali di
collegamento con le isole e che un eventuale aumento della tariffa
media a seguito di una riduzione delle tratte aeree avrebbe l'effetto
di una non applicazione delle disposizioni di cui all'art. 1
medesimo» (cfr. Resoconto sommario n. 15 del 28 settembre 2023).
E non appare, sotto tale profilo, risolutiva l'argomentazione,
connotata anche da un non irrilevante grado di onesta' valutativa,
della difesa dell'AGCM («in assenza di una espressa specifica
previsione limitativa, appare conforme alla - pur non cristallina -
voluntas legis la soluzione interpretativa che non limita
l'applicazione dei nuovi poteri attribuiti all'Autorita' alle sole
indagini conoscitive condotte nel settore del trasporto aereo di
passeggeri», cfr. pag. 24 della memoria del 9 gennaio 2026).
9.2.) La ricaduta dell'oscurita' della disciplina positiva
oggetto di giudizio, nei termini sopra illustrati, incide
direttamente sul buon andamento e, per tale ragione, implica ai fini
del vaglio di legittimita' costituzionale di dover considerare
l'ulteriore parametro di cui all'art. 97.
La Corte costituzionale ha, infatti, statuito che «il
procedimento amministrativo costituisce il luogo elettivo di
composizione degli interessi, in quanto "[e'] nella sede
procedimentale [...] che puo' e deve avvenire la valutazione
sincronica degli interessi pubblici coinvolti e meritevoli di tutela,
a confronto sia con l'interesse del soggetto privato operatore
economico, sia ancora (e non da ultimo) con ulteriori interessi di
cui sono titolari singoli cittadini e comunita', e che trovano nei
principi costituzionali la loro previsione e tutela. La struttura del
procedimento amministrativo, infatti, rende possibili l'emersione di
tali interessi, la loro adeguata prospettazione, nonche' la
pubblicita' e la trasparenza della loro valutazione, in attuazione
dei principi di cui all'art. 1 della legge 7 agosto 1990, n.
241[...]: efficacia, imparzialita', pubblicita' e trasparenza. Viene
in tal modo garantita, in primo luogo, l'imparzialita' della scelta,
alla stregua dell'art. 97 della Costituzione, ma poi anche il
perseguimento, nel modo piu' adeguato ed efficace, dell'interesse
primario, in attuazione del principio del buon andamento
dell'amministrazione, di cui allo stesso art. 97 della Costituzione"
(sentenza n. 69 del 2018). L'insistente valorizzazione delle
modalita' dell'azione amministrativa e dei suoi pregi non puo'
evidentemente rimanere confinata nella sfera dei dati di fatto, ma
deve poter emergere a livello giuridico-formale, quale limite
intrinseco alla scelta legislativa, pur senza mettere in discussione
il tema della "riserva di amministrazione" nel nostro ordinamento.
In effetti, se la materia, per la stessa conformazione che il
legislatore le ha dato, si presenta con caratteristiche tali da
enfatizzare il rispetto di regole che trovano la loro naturale
applicazione nel procedimento amministrativo, cio' deve essere tenuto
in conto nel vagliare sotto il profilo della ragionevolezza la
successiva scelta legislativa, pur tipicamente discrezionale, di un
intervento normativo diretto.
L'applicazione di questo criterio al caso in esame induce a
concludere nel senso della irragionevolezza della disposizione in
questione» (23 giugno 2020, n. 116).
Sui presupposti di ammissibilita' e rilevanza (paragrafi 10 - 13).
10.) Il collegio ritiene utile precisare che la sollevata
questione di non manifesta infondatezza e' da ritenere ammissibile e
rilevante, e cio' ai sensi dell'art. 23, comma 2 della legge n.
87/1953 («l'autorita' giurisdizionale, qualora il giudizio non possa
essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione
di legittimita' costituzionale o non ritenga che la questione
sollevata sia manifestamente infondata, emette ordinanza con la
quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza con cui fu
sollevata la questione, dispone l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale e sospende il giudizio in corso»).
In applicazione delle statuizioni della giurisprudenza
costituzionale la rilevanza di tali questioni senz'altro esprime il
«rapporto che dovrebbe correre fra la soluzione della questione e la
definizione del giudizio in corso» (sentenza 12 marzo 1965, n. 13);
una relazione che, in effetti, si pone «come presupposto necessario
del giudizio a quo e con incidenza sulle norme cui il giudice e'
direttamente chiamato a dare applicazione» (sentenza 15 marzo 1973,
n- 45), nel senso che la disciplina di cui all'art. 1, comma 5, primo
periodo del decreto-legge n. 104/2023, convertito con modificazioni
dalla legge n. 136/2023, prefigura un «effettivo e concreto rapporto
di strumentalita' fra la risoluzione della questione di legittimita'
costituzionale e la definizione del giudizio principale» (sentenza 17
luglio 1998, n. 282), tenuto conto che, nell'odierna fattispecie, con
tutta evidenza le norme della cui costituzionalita' si dubita devono
certamente essere applicate e, pertanto, la «rilevanza della
questione e applicabilita' della legge nel giudizio di merito
costituiscono termini inscindibili», con la conseguenza che
l'eventuale annullamento in sede costituzionale delle disposizioni
contestate spiegherebbe una diretta influenza sul presente giudizio
(sentenze 5 magio 2006, n. 184; id., 14 dicembre 1994, n. 422; id. 16
febbraio 1993, n. 62; id., 1º febbraio 1982, n. 10; id. 5 luglio
1968, n. 90; id. 15 dicembre 1967, n. 132).
11.) Ad avviso del collegio il carattere oscuro dell'art. 1,
comma 5, primo periodo del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104,
investe la precettivita', nei confronti della ricorrente, della
comunicazione di AGCM e del regolamento a questa allegato.
Il pronunciamento circa l'oscurita' del testo, essenziale per
stabilire l'ambito di applicazione dei «nuovi poteri» di AGCM,
risulta direttamente funzionalizzato ad evitare cio' che il giudice
delle leggi ha in passato paventato come possibile «operazione
manipolativa» del testo legislativo; ne deriva che un'acritica
opzione per una tesi (pro applicativa) o l'altra (contro applicativa)
che sono state poste e motivate nel presente giudizio da due,
distinte, autorita' indipendenti, finirebbe per minare l'interesse
pubblico ad una regolazione (perseguibile mediante «ogni misura
strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata») efficiente
delle relative discipline e la stessa autonomia d'azione che ne
costituisce l'indefettibile connotato.
Il legislatore, sotto tale aspetto, non ha fornito alcun rimedio,
come ad esempio una norma di interpretazione autentica, la cui
utilita' - nella specie - sarebbe stata (e sarebbe, comunque)
provvidenziale, avendo statuito proprio la Corte costituzionale che
«la norma che deriva dalla legge di interpretazione autentica (...)
non puo' dirsi costituzionalmente illegittima qualora si limiti ad
assegnare alla disposizione interpretata un significato gia' in essa
contenuto, riconoscibile come una delle possibili letture del testo
originario (ex plurimis: sentenze n. 271 e n. 257 del 2011, n. 209
del 2010, n. 24 del 2009). In tal caso, infatti, la legge
interpretativa ha lo scopo di chiarire "situazioni di oggettiva
incertezza del dato normativo", in ragione di "un dibattito
giurisprudenziale irrisolto" (sentenza n. 311 del 2009), o di
"ristabilire un'interpretazione piu' aderente alla originaria
volonta' del legislatore" (ancora sentenza n. 311 del 2009) a tutela
della certezza del diritto e dell'eguaglianza dei cittadini, cioe' di
principi di preminente interesse costituzionale» (sentenza 26 gennaio
2012, n. 15).
A tal proposito, e' noto l'orientamento secondo il quale «la
disposizione - della cui esatta identificazione, al momento
dell'ordinanza di rimessione, e' onerato il giudice rimettente
(sentenza n. 176 del 1972), non potendo egli limitarsi a denunciare
un principio (sentenza n. 188 del 1995) - costituisce il necessario
veicolo di accesso della norma al giudizio della Corte, che si svolge
sulla norma quale oggetto del raffronto con il contenuto precettivo
del parametro costituzionale, e rappresenta poi parimenti il tramite
di ritrasferimento nell'ordinamento della valutazione cosi' operata,
a seguito di tale raffronto, dalla Corte medesima, la quale quindi
giudica su norme, ma pronuncia su disposizioni» (cfr. Corte
costituzionale, 21 marzo 1996, n. 84).
12.) Allo stato, dunque, il collegio si trova nella singolare
situazione processuale per cui, sia nell'ipotesi in cui giudicasse
che la normativa controversa sia riferibile al solo settore del
trasporto aereo, sia, nel diverso caso, in cui giudicasse che la
normativa controversa sia estensibile a tutti i settori regolati
dalle autorita' indipendenti (come ARERA), comunque si tratterebbe di
eleggere un'opzione applicativa contraria ad un testo,
inevitabilmente e persistentemente, oscuro.
13.) Alla stregua delle precedenti considerazioni, atteso che la
controversia risulta, allo stato, insuscettibile di definizione
indipendentemente dalla risoluzione della delineata questione di
legittimita' costituzionale, il giudizio va sospeso e va rimessa alla
Corte costituzionale, ai sensi dell'art. 134 della Costituzione,
dell'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la questione di
legittimita' costituzionale riguardante la violazione degli articoli
3 e 97 della Costituzione sotto il profilo dell'intellegibilita' e,
quindi, dell'irragionevolezza dell'art. 1, comma 5, primo periodo del
decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni
dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, nei termini espressi in
motivazione.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione
prima), parzialmente ed interlocutoriamente pronunziando sul ricorso,
come in epigrafe indicato, con la presente ordinanza cosi' dispone:
dichiara - visti gli articoli 134 della Costituzione, 1 della
legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87 - rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 5, primo periodo
del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con
modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, in relazione agli
articoli 3 e 97 della Costituzione, nei termini di cui in
motivazione;
sospende, conseguentemente, il giudizio ed ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
ordina che, a cura della segreteria, la presente decisione
sia notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri
e comunicata ai presidenti del Senato della Repubblica e della Camera
dei deputati.
Cosi' deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 28
gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente;
Angelo Fanizza, consigliere, estensore;
Alberto Ugo, primo referendario.
Il Presidente: Politi
L'estensore: Fanizza