Reg. ord. n. 147 del 2026 pubbl. su G.U. del 23/09/2026 n. 38
Ordinanza del Tribunale di Vallo della Lucania del 14/07/2026
Tra: A. C. C/ M. O.
Oggetto:
Matrimonio – Separazione – Separazione consensuale – Procedimento su domanda congiunta – Revoca unilaterale del consenso pervenuta medio tempore tra il deposito del ricorso consensuale e la riserva al Collegio – Omessa previsione che, all’udienza di comparizione davanti al giudice relatore, le parti debbano confermare la volontà di separarsi alle condizioni espresse nel depositato ricorso – Contrasto con il diritto, anche convenzionale, all’autodeterminazione – Lesione della libertà personale – Lesione dell’autodeterminazione negoziale – Contrasto con il principio di eguaglianza dei coniugi – Violazione dei principi di ragionevolezza e non discriminazione.
- Codice di procedura civile, art. 473-bis.51.
- Costituzione, artt. 2, 3, 13, 29, 31, 41, 117 [, primo comma]; Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), artt. 1, 2 e 3; Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), art. 12.
In via subordinata: Matrimonio – Separazione – Separazione consensuale – Procedimento su domanda congiunta – Revoca unilaterale del consenso pervenuta medio tempore tra il deposito del ricorso consensuale e la riserva al Collegio – Preclusione, nell’ipotesi in cui la parte che revochi il consenso alleghi fatti inquadrabili nelle fattispecie di cui all’art. 473-bis.40 cod. proc. civ. (abusi familiari o condotte di violenza domestica o di genere), di mutamento del rito da consensuale in contenzioso – Contrasto con il diritto, anche convenzionale, all’autodeterminazione – Lesione della libertà personale – Lesione dell’autodeterminazione negoziale – Inosservanza degli obblighi internazionali con particolare riguardo alle previsioni, unionali e convenzionali, in materia di violenza domestica che richiedono strumenti di reazione tempestiva ed effettiva – Inadeguatezza della disciplina che non prevede una clausola processuale di salvaguardia nel caso di allegazione di sopravvenute situazioni di violenza domestica rispetto al consenso inizialmente prestato – Limitazione del potere di accertamento, istruttorio e di adozione di provvedimenti interinali a tutela della vittima – Incidenza sull’effettività della tutela delle vittime di reato – Lesione dell’effettività della tutela giurisdizionale – Violazione del principio della parità delle armi – Contrasto con il principio di eguaglianza dei coniugi – Violazione dei principi di ragionevolezza e non discriminazione .
- Codice di procedura civile, art. 473-bis.51.
- Costituzione, artt. 2, 3, 13, 24, 29, 31, 41, 111, e 117 [, primo comma]; Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), artt. 1, 2 e 3; Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), artt. 3, 6, 8 e 12; direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, artt. 1, paragrafo 2, 2, paragrafo 2, lettera a), e 18; Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica fatta a Istanbul l’11 maggio 2011, [ratificata e resa esecutiva con legge 27 giugno 2013, n. 77,] art. 5, paragrafo 2.
Norme impugnate:
codice di procedura civile
del
Num.
Art. 473
Parametri costituzionali:
Costituzione
Art. 2
Costituzione Art. 3
Costituzione Art. 13
Costituzione Art. 24
Costituzione Art. 29
Costituzione Art. 31
Costituzione Art. 41
Costituzione Art. 111
Costituzione Art. 117 Co. 1
Convenzione per la salvaguardia diritti dell'uomo e libertà fondamentali Art. 3
Convenzione per la salvaguardia diritti dell'uomo e libertà fondamentali Art. 6
Convenzione per la salvaguardia diritti dell'uomo e libertà fondamentali Art. 8
Convenzione per la salvaguardia diritti dell'uomo e libertà fondamentali Art. 12
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea Art. 1
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea Art. 2
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea Art. 3
Convenzione di Istanbul Art. 5
legge del 27/06/2013
direttiva UE del 25/10/2012 Art. 1
direttiva UE del 25/10/2012 Art. 2
direttiva UE del 25/10/2012 Art. 18
Costituzione Art. 3
Costituzione Art. 13
Costituzione Art. 24
Costituzione Art. 29
Costituzione Art. 31
Costituzione Art. 41
Costituzione Art. 111
Costituzione Art. 117 Co. 1
Convenzione per la salvaguardia diritti dell'uomo e libertà fondamentali Art. 3
Convenzione per la salvaguardia diritti dell'uomo e libertà fondamentali Art. 6
Convenzione per la salvaguardia diritti dell'uomo e libertà fondamentali Art. 8
Convenzione per la salvaguardia diritti dell'uomo e libertà fondamentali Art. 12
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea Art. 1
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea Art. 2
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea Art. 3
Convenzione di Istanbul Art. 5
legge del 27/06/2013
direttiva UE del 25/10/2012 Art. 1
direttiva UE del 25/10/2012 Art. 2
direttiva UE del 25/10/2012 Art. 18
Testo dell'ordinanza
N. 147 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 luglio 2026
Ordinanza del 14 luglio 2026 del Tribunale di Vallo della Lucania nel
procedimento civile promosso da A. C. contro M. O. .
Matrimonio - Separazione - Separazione consensuale - Procedimento su
domanda congiunta - Revoca unilaterale del consenso pervenuta medio
tempore tra il deposito del ricorso consensuale e la riserva al
Collegio - Omessa previsione che, all'udienza di comparizione
davanti al giudice relatore, le parti debbano confermare la
volonta' di separarsi alle condizioni espresse nel depositato
ricorso.
In via subordinata: Matrimonio - Separazione - Separazione
consensuale - Procedimento su domanda congiunta - Revoca
unilaterale del consenso pervenuta medio tempore tra il deposito
del ricorso consensuale e la riserva al Collegio - Preclusione,
nell'ipotesi in cui la parte che revochi il consenso alleghi fatti
inquadrabili nelle fattispecie di cui all'art. 473-bis.40 cod.
proc. civ. (abusi familiari o condotte di violenza domestica o di
genere), di mutamento del rito da consensuale in contenzioso.
- Codice di procedura civile, art. 473-bis.51.
(GU n. 38 del 23-09-2026)
TRIBUNALE ORDINARIO DI VALLO DELLA LUCANIA
Sezione unica civile
Il Tribunale, in composizione collegiale, nelle persone dei
seguenti magistrati:
dott.ssa Mariachiara Sannino, Presidente;
dr.ssa Alessia Annunziata. giudice;
dr. Francesco D'Amato, giudice relatore ed estensore,
all'esito della Camera di consiglio del 3 luglio 2026, ha
pronunciato la seguente ordinanza ex art. 23, legge n. 87 del 1953
nel procedimento ex art. 473-bis.51 codice di procedura civile
iscritto al n. r.g. 286/2026 promosso con ricorso da:
C. A. (c.f. ...), con il patrocinio dell'avv. Marotta Maria
Gabriella, domiciliata presso il suo studio alla via Arcangelo
Rotunno, n. 15, Salerno,
e
O. M. (c.f. ...), con il patrocinio dell'avv. Mazzocca
Giosue', domiciliato presso il suo studio legale alla via Cagliari,
n. 1, Sapri,
ricorrenti.
Oggetto: Separazione consensuale
1. Lo stato del processo
1.1. Con ricorso depositato in data 24 giugno 2024, A. C. e M. O.
chiedevano congiuntamente la separazione consensuale, rappresentando
di avere contratto matrimonio concordatario in ... l'... e di essere
genitori di due figli minori, M. I. , nata il ..., oggi di anni
quattro, e E. , nato il ..., oggi di anni due.
Esponevano, inoltre, il venir meno dell'affectio coniugalis e
della comunione di vita, dichiaravano di non volersi riconciliare e
domandavano l'omologazione delle condizioni concordate.
1.2. Con decreto del 22 luglio 2024, il giudice delegato fissava
udienza ex art. 127-ter codice di procedura civile il 29 ottobre 2024
e mandava gli atti al pubblico ministero per il parere.
1.3. Nelle note di trattazione scritta, la difesa di A. C.
revocava il consenso alla separazione consensuale, deducendo
sopravvenuti comportamenti del sig. O. ritenuti incompatibili con la
prosecuzione del percorso concordato: scarsa responsabilita'
genitoriale, discontinuita' nelle frequentazioni con i figli, mancata
puntualita' nel versamento del mantenimento, abuso di sostanze
alcoliche e condotte violente o minacciose nei confronti della
ricorrente, anche alla presenza dei minori. Chiedeva, pertanto,
l'adozione dei provvedimenti urgenti e indifferibili.
1.4. Il sig. O. insisteva, invece, per l'accoglimento del ricorso
e per l'omologazione delle condizioni originariamente concordate.
1.5. Il giudice delegato, rilevata la natura congiunta della
domanda e ritenuta irrituale, in quel rito, la richiesta di
provvedimenti urgenti in assenza di pieno contraddittorio e di
adeguata attivita' istruttoria, convocava personalmente le parti.
1.6. Il Presidente del Tribunale, poi, con provvedimento del 23
gennaio 2025, considerato il trasferimento del vecchio giudice
delegato, delegava alla trattazione dell'affare iscritto al registro
di volontaria giurisdizione n. 364/2024, un nuovo giudice.
1.7. Nelle more, a sostegno della propria posizione, l'avv.
Marotta depositava decreto di citazione a giudizio ex articoli 552
ss. e 554-bis codice di procedura penale nei confronti di M. O. ,
imputato per i reati di cui all'art. 612 codice penale e agli
articoli 81, 612, 581, 577, comma 1, n. 1, ai soli fini della
competenza ratione materiae, e 61, n. 11-quinquies, c.p., in
relazione a condotte di minaccia e percosse in danno della moglie,
asseritamente commesse anche alla presenza dei figli minori.
1.8. Dall'imputazione emerge che tali fatti sarebbero stati
commessi dopo il deposito del ricorso di separazione consensuale e,
specificamente, il fatto di cui al capo a) sarebbe avvenuto in ...
nella nottata tra il ... e il ..., mentre quello di cui al capo b) in
... in data ...
1.9. All'udienza dell'11 febbraio 2025, le parti ribadivano le
rispettive posizioni: la sig.ra C. persisteva nella revoca del
consenso e chiedeva provvedimenti temporanei e urgenti ex art.
473-bis.22 c.p.c.; il sig. O. insisteva per l'omologa e, in
subordine, si difendeva sulle richieste avversarie.
1.10. Con ordinanza dell'11 febbraio 2025, il giudice delegato
emetteva i provvedimenti provvisori ex art. 473-bis.22 codice di
procedura civile e, preso atto della richiesta di passaggio al rito
contenzioso, mutava il rito, concedeva le memorie 473-bis.17 codice
di procedura civile e disponeva l'iscrizione del fascicolo nel
registro degli affari contenziosi.
1.11. Il processo assumeva, quindi, R.G. contenzioso n. 186.2025.
1.12. Mutato nuovamente il giudice delegato, all'udienza del 27
maggio 2025 le parti venivano invitate a interloquire sulla
revocabilita' del consenso nelle separazioni e nei divorzi
consensuali dopo la riforma Cartabia e sulla possibile prosecuzione
del giudizio nelle forme gia' disposte.
1.13. All'udienza del 12 maggio 2026, celebrata innanzi
all'attuale giudice relatore ed estensore, la difesa del sig. O. si
riportava al ricorso consensuale, richiamava l'orientamento
favorevole all'improcedibilita' in caso di revoca del consenso e, in
subordine, chiedeva la prosecuzione del giudizio con ammissione delle
istanze istruttorie. La difesa della sig.ra C insisteva, invece, per
la prosecuzione nelle forme della separazione giudiziale, deducendo
la perdurante mancanza di consensualita', la pendenza del
procedimento penale, la persistenza di condotte aggressive,
l'inadempimento dell'obbligo di mantenimento e la discontinuita'
delle frequentazioni paterne.
1.14. Il giudice delegato riservava la causa al Collegio,
ravvisando la necessita' di risolvere la questione pregiudiziale di
rito e di assicurare il pieno contraddittorio.
1.15. Con ordinanza depositata il 4 giugno 2026, il Collegio
revocava l'ordinanza datata 11 febbraio 2025 che aveva emesso i
provvedimenti provvisori e mutato il rito, rilevando che l'art.
473-bis.51 codice di procedura civile non prevede la possibilita' di
adottare simili provvedimenti e, per l'effetto, disponeva la
reiscrizione del fascicolo nel registro degli affari di volontaria
giurisdizione.
1.16. Il fascicolo assumeva, dunque, l'attuale numero di R.G. in
epigrafe indicato.
1.17. All'udienza fissata ex art. 473-bis.51 c.p.c., la sig.ra C.
non compariva, mentre il sig. O. insisteva per l'omologa delle
condizioni di cui al primigenio ricorso di separazione consensuale.
Il giudice delegato riservava nuovamente la causa al Collegio, il
quale, all'esito della Camera di consiglio del 3 luglio 2026,
prendeva atto dell'avvenuto contraddittorio tra le parti sulla
questione rilevabile d'ufficio della revoca del consenso e,
nell'esercizio del potere ad esso demandato dall'art. 23 della legge
n. 87 del 1953, riteneva rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 473-bis.51 codice
di procedura civile in via principale, nella parte in cui non prevede
che le parti, all'udienza di cui al comma terzo della citata norma,
debbano confermare la volonta' di separarsi alle condizioni espresse
nel depositato ricorso, ed in via subordinata, nella parte in cui non
consente, nell'ipotesi in cui la persona che revochi il consenso
alleghi fatti di violenza riconducibili all'art. 473-bis.40 c.p.c.,
di mutare il rito da consensuale in quello contenzioso di cui al Capo
II del Titolo IV-bis del Libro II del c.p.c.
2. Lo stato dell'arte della giurisprudenza di merito in materia di
revoca del consenso nella separazione e nel divorzio consensuale e
l'opzione interpretativa preferita dal Collegio
2.1. Al fine di congruamente esporre la rilevanza della questione
rispetto al giudizio a quo, occorre ripercorrere, seppur nei limiti
consentiti, lo stato dell'arte della giurisprudenza di merito e di
legittimita' in materia di revoca del consenso pervenuta medio
tempore tra il deposito del ricorso consensuale e la riserva al
Collegio.
Prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 149/2022,
attuativo della legge n. 206/2021, poi «corretto» dal decreto
legislativo n. 164/2024 (d'ora innanzi sinteticamente indicati
«riforma Cartabia»), la giurisprudenza distingueva, quanto agli
effetti della revoca del consenso, tra il procedimento di separazione
e quello di divorzio congiunti.
2.1.1. Nel vigore della previgente disciplina della separazione,
invero, la dottrina e la giurisprudenza avevano piu' volte affrontato
la questione della revocabilita' del consenso, gia' espresso con la
sottoscrizione del ricorso per separazione consensuale, prima
dell'intervento del provvedimento di omologazione.
Il dato normativo era chiaro: l'art. 711 codice di procedura
civile disponeva che, fallita la conciliazione, si desse atto nel
verbale «del consenso dei coniugi» alla separazione e alle relative
condizioni, e precisava che la separazione consensuale acquistasse
«efficacia con l'omologazione del tribunale».
In questo quadro, la dottrina quasi unanime opinava nel senso
dell'assoluta revocabilita' congiunta del consenso, con conseguente
archiviazione o comunque chiusura del procedimento.
Piu' controversa era, invece, la possibilita' della revoca
unilaterale.
Secondo una prima impostazione, il consenso restava revocabile
sino all'omologa, perche' l'effetto separativo non derivava dal solo
accordo delle parti, ma dalla fattispecie complessa composta da
consenso e provvedimento giudiziale (cd. funzione costitutiva
dell'omologa con curvatura pubblicistica).
La medesima conclusione era raggiunta dalla tesi della
fattispecie procedimentale a formazione progressiva: accordo dei
coniugi e omologa costituivano momenti necessari e complementari,
sicche' il consenso non poteva dirsi definitivamente stabilizzato
prima della conclusione del procedimento.
L'opposto orientamento valorizzava, invece, la natura negoziale
dell'accordo: una volta manifestato dinanzi al Presidente e raccolto
nel verbale, il consenso avrebbe dato luogo a un negozio familiare
gia' perfezionato, rispetto al quale l'omologa operava soltanto come
condizione legale di efficacia (cd. condicio iuris) o controllo
esterno.
Restava pero' sostanzialmente pacifico che la revoca fosse
ammessa prima o in occasione dell'udienza presidenziale: prima della
verbalizzazione del consenso, infatti, non vi era ancora il
presupposto essenziale del potere omologatorio, ma soltanto un atto
di impulso processuale.
La giurisprudenza di merito rifletteva tale varieta' di opinioni
della dottrina.
Un primo filone ammetteva la revoca, ritenendo che la separazione
consensuale non si esaurisse in un negozio privatistico
immediatamente produttivo di effetti irrevocabili (v. App. Bari 30
agosto 1996; Tribunale Milano 11 luglio 1991; App. Reggio Calabria 2
marzo 2006).
Un secondo filone, invece, qualificava l'accordo come negozio
perfetto e autonomo, rispetto al quale l'omologa aveva funzione di
condizione sospensiva dell'efficacia esterna.
La giurisprudenza di legittimita' ha poi consolidato la lettura
negoziale dell'accordo di separazione, richiamando la
riconducibilita' delle convenzioni familiari ai principi generali
sulla formazione del consenso (v. Cassazione n. 2948/1983; Cassazione
n. 17607/2003; Cassazione n. 10932/2008).
In particolare, in un obiter dictum, Cassazione n. 10932/2008
chiari' che «la causa della separazione sta nella volonta' dei
coniugi, mentre l'omologazione agisce come mera condizione legale di
efficacia dell'accordo». Dunque, la separazione «trova la sua unica
fonte nel consenso manifestato dai coniugi dinanzi al presidente del
tribunale e (...) la successiva omologazione e' unicamente diretta ad
attribuire efficacia dall'esterno all'accordo di separazione,
assumendo la funzione di condizione sospensiva della produzione degli
effetti delle pattuizioni stipulate tra i coniugi, gia' integranti un
negozio giuridico perfetto ed autonomo». L'accordo di separazione
costituisce pertanto un «atto essenzialmente negoziale (...)».
Quanto al momento della revoca, la giurisprudenza ammetteva in
modo pressoche' unanime la possibilita' di ritrattare il consenso
sino all'udienza presidenziale, perche' il deposito del ricorso aveva
valore di impulso processuale, mentre il consenso rilevante era
quello manifestato davanti al Presidente e raccolto nel verbale (v.
App. Bari 30 agosto 1993; Tribunale Torino 6 novembre 2000; Tribunale
Napoli 2 febbraio 2001; v. anche Cassazione n. 17607/2003, secondo
cui «la separazione trova la sua unica fonte nel consenso manifestato
dai coniugi dinanzi al presidente del tribunale»).
Prima di tale momento, dunque, piu' che di revoca, doveva piu'
propriamente discorrersi di «consenso non prestato nei termini e
nelle forme previste dalla legge», con la conseguenza che nessun
negozio di separazione consensuale poteva ritenersi validamente
stipulato tra le parti (v. in tal senso, Tribunale Salerno 28
febbraio 2024, RG 377/2024, secondo cui «se, all'udienza
presidenziale, uno dei coniugi manifesta di non voler piu' procedere
alla separazione consensuale, al profilo sostanziale si sovrappone
quello processuale, poiche' viene meno una condizione di
procedibilita': il rito semplificato dell'omologazione camerale
presuppone, infatti, una concorde richiesta delle parti, che nel caso
di specie difetta»).
In sintesi, dunque, almeno nel panorama giurisprudenziale
formatosi in materia di separazione, la revoca del consenso era
ritenuta ammissibile e comportava l'improcedibilita', o comunque
l'inammissibilita' del ricorso, non essendo lo stesso suscettibile di
omologazione.
2.1.2. Quanto al divorzio, la tesi dell'irrevocabilita' del
consenso durante la vigenza della vecchia disciplina fu
autorevolmente sostenuta da Sez. 6 - 1, ordinanza n. 19540 del 24
luglio 2018, secondo cui la revoca unilaterale del consenso non
comportava l'improcedibilita' della domanda, perche' il tribunale
doveva comunque accertare i presupposti del divorzio ex art. 3, legge
n. 898/1970 e, solo dopo, valutare le condizioni concordate, specie
in rapporto agli interessi dei figli, ferma restando la possibilita'
di «conversione del rito in contenzioso» ex art. 4, sedicesimo comma,
della legge n. 898 del 1970.
L'autorevole precedente si apprezza anche per aver operato un
preciso confronto, in seno alla vecchia disciplina, tra separazione e
divorzio congiunti avallando gli orientamenti di merito in materia di
separazione.
Invero, l'ordinanza chiari' che nella separazione, la revoca del
consenso comportava la caducazione del requisito indispensabile per
l'accoglimento della domanda, poiche' l'accordo costituiva la fonte
negoziale della separazione e l'omologa ne attribuiva soltanto
efficacia esterna.
Nel divorzio, invece, l'accordo aveva natura «meramente
ricognitiva» quanto allo scioglimento del vincolo, rimesso
all'accertamento giudiziale dei presupposti legali, e «negoziale»
quanto alla prole e ai rapporti economici, «nel cui merito il
tribunale non deve entrare, a meno che le condizioni pattuite non si
pongano in contrasto con l'interesse dei figli minori».
Inoltre, non era possibile operare un'analogia tra separazione e
divorzio consensuale a causa delle «profonde differenze riscontrabili
tra le relative discipline» sia sul piano sostanziale che
processuale: la separazione consensuale apparteneva, infatti, alla
volontaria giurisdizione e trovava il proprio presupposto
nell'accordo; il divorzio congiunto, invece, richiedeva una sentenza
costitutiva fondata sull'accertamento dei presupposti di cui all'art.
3, legge n. 898/1970.
Anche gli esiti processuali erano differenti: nella separazione
l'art. 158, comma 2, codice civile consentiva al tribunale di
suggerire modifiche e, in caso di inidonea soluzione, di rifiutare
l'omologa; nel divorzio l'art. 4, comma 16, legge n. 898/1970
prevedeva la possibile adozione di provvedimenti temporanei e urgenti
e prosecuzione nelle forme contenziose.
Ne derivava, secondo Cassazione n. 19540/2018, che nel divorzio
la revoca unilaterale era irrilevante quanto allo status e
inammissibile quanto alle condizioni, perche' la domanda congiunta
costituiva «iniziativa comune e paritetica, rinunciabile soltanto da
parte di entrambi i coniugi (cfr. Cassazione, Sez. VI, 13 febbraio
2018, n. 10463; Cassazione, Sez. I, 8 luglio 1998, n. 6664)».
2.2. La riforma Cartabia ha mutato profondamente il quadro
normativo e giurisprudenziale, perche' ha disposto l'abrogazione del
vecchio rito ex art. 711 codice di procedura civile nonche' del rito
divorzile, unificando, quanto al procedimento consensuale in materia
di separazione, divorzio, separorzio, regolamentazione della
responsabilita' genitoriale dei figli nati fuori dal matrimonio,
scioglimento delle unioni civili e relativi giudizi di modifica, in
un unico rito speciale: quello previsto dall'art. 473-bis.51 c.p.c.
2.2.1. All'esito della riforma, sulla revoca del consenso, in
giurisprudenza si sono formati vari orientamenti, al punto che il
Tribunale di Velletri ha sollevato questione pregiudiziale ex art.
363-bis codice di procedura civile con ordinanza dell'11 febbraio
2026, n. 419.
2.2.2. Secondo un orientamento minoritario, sarebbe possibile
disporre il mutamento del rito qualora il consenso venga anche
unilateralmente revocato con procedibilita' della sola domanda sullo
status.
La tesi e' stata sostenuta dal Tribunale di Trento, con la
sentenza 9 dicembre 2024, n. 1105. Come riporta il Tribunale di
Velletri, il Tribunale alpino ha valorizzato l'art. 473-bis.51,
ultimo comma, c.p.c., nella parte in cui consente al giudice di
convocare le parti per chiarimenti sulle nuove condizioni proposte:
previsione che presupporrebbe la modificabilita' dell'assetto
originario in ragione di sopravvenienze. La stessa conclusione
sarebbe confermata dall'art. 3, legge n. 898 del 1970, rimasto
invariato dopo la riforma Cartabia, che richiede, in caso di
separazione consensuale, il decorso di almeno sei mesi prima della
procedibilita' della domanda di divorzio, lasciando cosi' uno spazio
temporale nel quale possono intervenire mutamenti dell'assetto di
interessi inizialmente concordato.
Nel medesimo solco, si e' collocata, del resto, l'ordinanza del
giudice delegato del processo a quo che, come detto, muto' il rito da
consensuale a contenzioso.
Il Collegio ritiene, tuttavia, non condivisibile questo
orientamento per l'assorbente ragione che non esiste, nel Titolo IV
-bis del c.p.c., un'esplicita norma che permetta al giudice di mutare
il rito sulla falsariga dell'art. 4, sedicesimo comma, della legge n.
898 del 1970.
Non e' poi possibile ritenere che tale norma sia enucleabile in
via interpretativa dall'art. 473-bis.2 c.p.c. che permette al giudice
di pronunciare ultrapetita nell'interesse dei minori, ma certamente
non attribuisce al Tribunale un potere tale da scegliere il rito piu'
opportuno al caso di specie: cio' contrasterebbe con il principio
della domanda e con l'essenza stessa del processo civile che e' retto
dai principi dell'interesse ad agire nonche' della disponibilita'
delle scelte difensive e processuali.
Infine, per quanto lo sforzo ermeneutico possa essere estensivo o
analogico, non e' possibile creare nuove norme di rito in assenza di
un tertium da applicare in via analogica secondo un'eadem ratio ne'
desumerne di nuove in virtu' di un'interpretazione sistematica: cio'
contrasterebbe con i principi di legalita' processuale e certezza del
diritto.
Il Collegio, pertanto, ritiene di prediligere il canone letterale
con conseguente non condivisione del gia' menzionato orientamento.
2.2.3. Altro minoritario orientamento e', poi, quello del
Tribunale di Venezia, sez. II, 31 marzo 2025, sentenza n. 343, che ha
dichiarato l'improcedibilita' della domanda.
Il Tribunale ha motivato la sua opzione ermeneutica sulla base
dell'art. 473-bis.51 c.p.c., che presupporrebbe «non solo la domanda
congiunta», ma anche la conferma, in udienza, della volonta' concorde
di ottenere la separazione alle condizioni pattuite. Secondo tale
impostazione, gli accordi di separazione, quali negozi bilaterali
atipici ex art. 1322, comma 2, c.c., acquisterebbero efficacia
esterna solo con l'omologazione e richiederebbero, sino a quel
momento, la permanenza del consenso di entrambe le parti; in difetto,
il ricorso dovrebbe essere dichiarato improcedibile. Il Tribunale ha
citato, a sostegno, Cassazione S.U. n. 21761/2021 e Cassazione n.
15169/2022 sulla natura negoziale degli accordi tra coniugi, nonche'
Cassazione n. 19540/2018, distinguendo il divorzio congiunto dalla
separazione consensuale.
Il Collegio ritiene che anche questo orientamento non possa
ritenersi condivisibile.
In primo luogo, esso richiama impropriamente il precedente di
Cassazione n. 19540/18, ordinanza che, come ampiamente visto, basava
la dichiarazione di improcedibilita' della separazione sul
presupposto della differenza di rito tra separazione consensuale e
divorzio consensuale nonche' sul disposto letterale dell'art. 711
codice di procedura civile ormai abrogato.
In secondo luogo, l'orientamento in questione pretende di
ricavare dal disposto dell'art. 473-bis.51 codice di procedura civile
un presupposto processuale che, a differenza dell'abrogato art. 711
c.p.c., non e' stato esplicitato, vale a dire la manifestazione del
consenso innanzi al giudice delegato.
Invero, dalla piana lettura dell'art. 473-bis.51 codice di
procedura civile si evince che
a) il giudice relatore deve solo «sentire le parti» e
prendere «atto della loro volonta' di non riconciliarsi» (comma 3, in
sistematica coerenza con il comma 2 ove e' scritto che qualora le
parti adottino l'udienza cartolare ex art. 127-ter c.p.c., devono
dichiarare soltanto di «non volersi riconciliare»);
b) il giudice relatore puo' sempre chiedere i chiarimenti
necessari nei limiti dei gia' menzionati poteri e puo' riconvocare le
parti solo per indicare le modificazioni da adottare rispetto
all'accordo che le parti vogliono ma che il giudice ritiene in
«contrasto con gli interessi dei figli» (v. comma 4);
c) non c'e' una previsione analoga o simile all'art. 711
codice di procedura civile ove era scritto che «se la conciliazione
non riesce, si da' atto nel processo verbale del consenso dei coniugi
alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la
prole» (corsivo aggiunto dall'estensore).
Non si puo', dunque, sostenere che il legislatore abbia voluto
dicere minus quam voluit perche', per l'appunto, ha consapevolmente
mutato la disciplina eliminando un adempimento processuale.
Dirimente e' inoltre il principio di tipicita' delle ipotesi di
definizione del processo in rito. Com'e' noto, infatti, le cause di
improcedibilita', di inammissibilita' e, piu' in generale, le ipotesi
di arresto processuale senza decisione sul merito non possono essere
introdotte in via pretoria, ma devono trovare fondamento in una
previsione normativa espressa o, quantomeno, nella chiara
individuazione legislativa del presupposto processuale la cui
mancanza determini la chiusura in rito del giudizio. In tale
prospettiva, la giurisprudenza di legittimita' ha piu' volte
richiamato il principio di tassativita' delle cause di
improcedibilita' e di inammissibilita' (v. Sez. 3, ordinanza n. 4037
del 23 febbraio 2026; Sez. L, sentenza n. 2171 del 28 gennaio 2009,
ove si discorre espressamente di «principio di tassativita' delle
cause di improcedibilita'»; Sez. L, sentenza n. 14869 del 3 agosto
2004; nonche', in tema di estinzione, Cassazione n. 5727/2021; cfr.,
altresi', Cassazione, Sez. Un. , n. 7299/2025, la' dove esclude che
la reazione all'abuso processuale possa tradursi, in difetto di
specifica base normativa, nella creazione pretoria di una causa di
improponibilita' o inammissibilita' della domanda). La medesima
impostazione e' condivisa dalla dottrina maggioritaria, la quale
evidenzia come l'introduzione di cause atipiche di inammissibilita' o
improcedibilita' si risolverebbe in una sostanziale sovversione del
principio di legalita' processuale.
Nel caso di specie, l'art. 473-bis.51 codice di procedura civile
prevede solo tre possibili «uscite», tutte da rendersi con sentenza:
1) l'omologa;
2) la presa d'atto degli accordi intervenuti [con evidente
riferimento all'orientamento di Cassazione n. 5061/2021, secondo cui
«la separazione consensuale e' un negozio di diritto familiare avente
un contenuto essenziale - il consenso reciproco a vivere separati,
l'affidamento dei figli, l'assegno di mantenimento ove ne ricorrano i
presupposti - ed un contenuto eventuale, che trova solo occasione
nella separazione, costituito da accordi patrimoniali del tutto
autonomi che i coniugi concludono in relazione all'instaurazione di
un regime di vita separata»: i primi vanno omologati, dei secondi il
Collegio «prende atto». Infatti, non sono modificabili: «ne consegue
che questi ultimi non sono suscettibili di modifica (o conferma) in
sede di ricorso ad hoc ex art. 710 codice di procedura civile o anche
in sede di divorzio, la quale puo' riguardare unicamente le clausole
aventi causa nella separazione personale, ma non i patti autonomi,
che restano a regolare i reciproci rapporti ai sensi dell'art. 1372
c.c.»];
3) il rigetto.
Non e' invece espressamente prevista un'ipotesi di
improcedibilita'.
Per tali ragioni letterali, sistematiche e teleologiche, il
Collegio non puo' condividere tale orientamento.
2.2.4. L'ultima posizione, allo stato maggioritaria, ha come
capofila il Tribunale di Milano che, con sentenza della sez. IX del
18 dicembre 2024, ha ritenuto che il consenso non fosse
unilateralmente revocabile dopo il deposito del ricorso.
Il Tribunale di Milano muove dalla premessa che la riforma
Cartabia abbia superato la precedente distinzione tra separazione
consensuale e divorzio congiunto, gia' affidati a «due disposizioni
distinte» e a «canali normativi» separati, riconducendoli «in un
unico rito» destinato a concludersi con sentenza. Richiamato, quindi,
il precedente di Cassazione n. 19540/2018 in tema di irrilevanza
della revoca unilaterale nel divorzio congiunto, il Tribunale estende
il medesimo principio anche alla separazione su domanda congiunta
disciplinata dal nuovo rito.
Secondo il Tribunale, infatti, l'unificazione del rito per
separazione e divorzio ha come «naturale conseguenza» l'applicazione
anche alla separazione dei principi elaborati per il divorzio
congiunto. Pertanto, l'accordo cristallizzato con il deposito del
ricorso ex art. 473-bis.51 codice di procedura civile assume natura
«meramente ricognitiva» quanto ai presupposti della pronuncia sullo
status e natura «negoziale» quanto alla scelta dell'iter processuale
e alle condizioni relative alla prole e ai rapporti economici. Ne
consegue la «inammissibilita' di ripensamenti unilaterali».
Il Tribunale afferma quindi, in modo espresso, che la revoca
unilaterale del consenso non puo' determinare l'arresto del
procedimento: «deve, quindi, escludersi che la revoca unilaterale del
consenso, in quanto inammissibile per quanto sopra evidenziato, possa
comportare l'arresto del procedimento con la declaratoria di
improcedibilita'», ne' puo' comportare la trattazione del
procedimento con rito contenzioso.
A ulteriore conferma, la sentenza richiama la pronuncia della
Cassazione sul cumulo delle domande congiunte di separazione e
divorzio, resa a seguito di rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis
c.p.c., valorizzando il principio per cui «non possa essere
dichiarata l'improcedibilita' della domanda congiunta presentata»,
dovendo il giudice comunque verificare i presupposti per la pronuncia
richiesta (v. Cassazione, Sez. I, n. 28727 del 2023).
Il consenso espresso nella domanda congiunta, in quanto
manifestazione di volonta' negoziale, diviene dunque irrevocabile «a
meno che il consenso espresso non sia frutto di errore, violenza o
dolo», secondo i principi generali del diritto. Resta inoltre fermo
il potere del Tribunale di disattendere l'accordo ove le condizioni
siano contrarie a norme inderogabili o agli interessi dei figli
minori o maggiorenni non economicamente autosufficienti. In tale
evenienza, tuttavia, l'ordinamento appronta gia' un rimedio tipico
nell'art. 473-bis.51, comma 4, c.p.c.: il Tribunale «convoca le
parti, indicando loro le modificazioni da adottare» e, «in caso di
inidonea soluzione ovvero di persistente disaccordo, rigetta allo
stato la domanda».
L'orientamento e' stato seguito, tra gli altri, da Tribunale
Padova, sentenza 12 dicembre 2024, n. 935; Tribunale Nocera
Inferiore, sentenza 19 maggio 2026, n. 182; Tribunale Matera,
sentenza 17 marzo 2025, n. 65; Tribunale Napoli Nord, sentenza 9
giugno 2026, n. 593; Tribunale Lagonegro, sentenza 16 dicembre 2024,
n. 78; ed e' stato esteso anche alla regolamentazione consensuale
della filiazione naturale da Tribunale Napoli, sentenza 17 giugno
2026, n. 10105.
Il Collegio ritiene condivisibile l'orientamento maggioritario
adducendo ulteriori motivazioni a sostegno e con alcune precisazioni.
In primo luogo, si osserva che va chiarito che allorche' il
Tribunale di Milano discorre di revoca per «errore, violenza o dolo»,
il riferimento deve essere all'autonoma azione di accertamento gia'
oggetto di elaborazione giurisprudenziale da Cassazione n. 7450/2008.
Infatti, il rito di cui all'art. 473-bis.51 codice di procedura
civile non permette al giudice relatore di compiere alcuna attivita'
istruttoria per indagare sulle eventuali allegazioni di vizi del
consenso.
In secondo luogo, milita verso la correttezza dell'orientamento
milanese un argomento processuale: la sentenza, a differenza del
decreto di omologa, non puo' che produrre effetti dal momento della
domanda coincidente con il deposito del ricorso congiunto.
Invero, si condivide appieno quanto letteralmente scritto nella
sentenza milanese, vale a dire che l'accordo e' «cristallizzato con
il deposito del ricorso ex art. 473-bis.51 c.p.c.».
L'affermazione e' assolutamente coerente con l'assenza, nel
tessuto normativo dell'art. 473-bis.51 c.p.c., del dovere del giudice
di ottenere a verbale la conferma del consenso gia' espresso nonche'
con l'assenza di una espressa causa di improcedibilita' o
inammissibilita' sopravvenuta per revoca del consenso.
Del resto, Sez. U, sentenza n. 32914 dell'8 novembre 2022 ha
chiarito che esiste un generale principio secondo cui «un diritto non
puo' restare pregiudicato dal tempo necessario per farlo valere in
giudizio, anche se tale principio attiene soltanto al profilo
dell'"an debeatur" della domanda, e non interferisce, pertanto,
sull'esigenza di determinare il "quantum" dell'assegno alla stregua
dell'evoluzione intervenuta in corso di giudizio nelle condizioni
economiche dei coniugi, ne' sulla legittimita' della determinazione
di misure e decorrenze differenziate, in relazione alle modificazioni
intervenute fino alla data della decisione, dalle diverse date in cui
i mutamenti si siano verificati (Cass. n. 1919/1984, ove si fa
richiamo al principio generale stabilito per gli alimenti dall'art.
445 codice civile; Cassazione n. 147/1994, «l'assegno di mantenimento
a favore del coniuge, fissato in sede di separazione, cosi' come la
sua successiva revisione, decorre dalla data della correlativa
domanda, in applicazione del principio per il quale un diritto non
puo' restare pregiudicato dal tempo necessario per farlo valere in
giudizio», evidenziandosi, secondo la disciplina vigente ratione
temporis della L.div., la differenza rispetto all'assegno di divorzio
che decorreva dal momento della formazione del titolo in forza del
quale esso e' dovuto e cioe' appunto dal passaggio in giudicato della
sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del
matrimonio, avente effetto costitutivo; Cassazione n. 4011/1999;
Cassazione n. 4558/2000; Cassazione n. 14886/2002; Cassazione n.
17199/2013; Cassazione n. 2960/2017)».
Abrogato l'art. 711 c.p.c., non puo' piu' fondatamente sostenersi
che la sentenza di omologa sia una condicio iuris dell'accordo,
giacche' esso non e' piu' a formazione progressiva, tant'e' che il
Tribunale o omologa o prende atto o rigetta. Gli effetti, come
accadeva nel divorzio consensuale ante Cartabia, non possono che
retroagire, quindi, dal momento della domanda (v. Cassazione n.
10788/2018 e Sez. 1, ordinanza n. 25553 del 2025).
Cosi', non risulta percorribile il richiamo del Tribunale di
Velletri, Sez. I, ord., 11 febbraio 2026, n. 419 all'art. 1372 c.c.,
neppure in via analogica, sia perche' la legge non attribuisce ad una
parte il diritto di recesso unilaterale ex art. 1373 codice civile
sia perche' il recesso ha normalmente efficacia ex nunc qualora sia
basato su un fattore sopravvenuto, cosi' creandosi un cortocircuito
processuale: da un lato, infatti, gli effetti della sentenza
dovrebbero retroagire al momento della domanda e, dall'altro, la
revoca avrebbe efficacia ex nunc.
Neppure sarebbe fecondo sostenere che in base all'art. 473-bis.40
c.p.c., nel processo consensuale possa innestarsi un subprocedimento
sulla violenza, poiche' permarrebbe il problema dell'assenza di
consenso rispetto alla pronuncia sullo status, i cui presupposti,
lungi dall'essere incontestati, diventerebbero contenziosi, con
conseguente inadeguatezza teleologica di un procedimento di
volontaria giurisdizione. Inoltre, il subprocedimento sulla violenza
non permette al giudice di emettere i provvedimenti provvisori ex
art. 473-bis.22 c.p.c.
In terzo ed ultimo luogo, v'e' l'argomento «nomofilattico».
L'orientamento del Tribunale di Milano e' basato sull'applicazione
analogica del precedente reso da Cassazione, Sez. I, n. 28727 del
2023, che, almeno a parere del Collegio, sembra essere stato
prediletto dal Primo Presidente della Corte di cassazione nel
provvedimento che ha dichiarato inammissibile la questione
pregiudiziale ex art. 363-bis codice di procedura civile sollevata
dal Tribunale di Velletri, con ordinanza gia' citata.
Al termine del provvedimento (Sez. U, decreto n. 11326 del 2026),
e' scritto infatti che «nella citata pronuncia, questa Corte ha
statuito che, in pendenza di tale procedimento, ben possono
verificarsi sopravvenienze rilevanti, tra le quali la revoca del
consenso da parte di un coniuge o la modifica unilaterale delle
condizioni patrimoniali o riguardanti i figli. Siffatte evenienze,
lungi dall'ostacolare la tesi favorevole alla configurabilita' del
cumulo di domande, potrebbero "determinare l'applicazione, con il
dovuto adattamento, di orientamenti giurisprudenziali" gia' affermati
dalla Corte: l'inefficacia della revoca unilaterale del consenso alla
domanda di divorzio in senso stretto, con la conseguenza che non
potrebbe essere dichiarata l'improcedibilita' della domanda congiunta
presentata, dovendo essere comunque verificata la sussistenza dei
presupposti necessari per la pronuncia, costitutiva, sul divorzio)".
Le sopravvenienze potrebbero anche determinare l'applicazione di
disposizioni normative specifiche (quali, ad es., lo stesso art.
473-bis.51 c.p.c., per il procedimento consensuale, ove si prevede,
dopo la convocazione delle parti e il suggerimento sulle modifiche da
apportare ai patti, il rigetto, allo stato, della domanda se gli
accordi sono in contrasto con gli interessi dei figli, o l'art.
473-bis.19 c.p.c., che condiziona l'ammissibilita' della modifica,
nel corso del procedimento avviato, delle domande di contributo
economico in favore proprio e dei figli maggiorenni non indipendenti
economicamente, a mutamenti di circostanze, per il procedimento
contenzioso). La questione sollevata dal Tribunale di Velletri
investe, dunque, un nodo interpretativo su cui, come riconosce lo
stesso giudice rimettente, la Corte si e' gia' pronunciata con la
sentenza n. 28727 del 2023».
Il Collegio ritiene, quindi, in conclusione, di privilegiare
l'orientamento maggioritario che esclude la possibilita' di una
revoca unilaterale del consenso dopo il deposito del ricorso
congiunto di separazione ex art. 473-bis.51 c.p.c.
Il Collegio non rimette, quindi, alla Corte un dubbio
interpretativo, avendo gia' assunto come norma applicabile quella
secondo cui, nel rito ex art. 473-bis.51 c.p.c., il consenso espresso
con il ricorso congiunto non e' unilateralmente revocabile e il
giudice non puo' mutare il rito: e' questa norma, cosi' individuata e
applicabile al giudizio a quo, a essere sospettata di illegittimita'
costituzionale.
3. La rilevanza della questione di legittimita' costituzionale
Tanto premesso rispetto all'orientamento preferibile e prescelto
dal Collegio, e' di tutta evidenza la rilevanza della questione di
legittimita' nel giudizio a quo.
Infatti, in applicazione dell'interpretazione indicata, il
giudizio dovrebbe essere definito entro i soli esiti tipici del rito
consensuale - omologa, presa d'atto o rigetto allo stato - senza
possibilita' di attribuire rilievo alla revoca del consenso e alle
allegazioni ad essa sottese.
La questione e', dunque, rilevante perche' se fosse previsto, in
generale, il diritto delle parti di confermare il consenso
all'udienza di cui al terzo comma dell'art. 473-bis.51 codice di
procedura civile o, in subordine, la possibilita' di mutare il rito
in contenzioso, l'esito processuale sarebbe diverso: nel primo caso,
la revoca rileverebbe quale causa di improcedibilita'; nel secondo,
il processo dovrebbe proseguire con l'adozione dei provvedimenti
provvisori e lo svolgimento dell'istruttoria.
4. La non manifesta infondatezza della questione e i singoli
parametri di costituzionalita'
La questione e', altresi', non manifestamente infondata rispetto
a vari parametri costituzionali ex art. 23, secondo comma, lettera
b), legge n. 87 del 1953.
4.1. L'attuale disciplina viola gli articoli 2, 13, 29, 31 e 41
Cost. nonche' l'art. 117 Cost. in relazione agli articoli 1, 2 e 3
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e 12 CEDU, per il
profilo del diritto all'autodeterminazione.
Com'e' stato sottolineato in dottrina, il principio di
autodeterminazione evidenzia la capacita' ed il diritto dell'uomo di
compiere delle scelte che riguardano la propria persona e sfera
giuridica. Esso e' dunque un'estrinsecazione della liberta'
personale.
Il codice civile non detta una definizione del principio di
autodeterminazione ne' lo menziona. Ciononostante, esso trova dei
sicuri addentellati in Costituzione in primis negli articoli 2 e 13.
Anche il contesto sovranazionale riconosce tale principio,
correlandolo alla dignita' della persona e alla tutela
dell'integrita' psico-fisica (ex articoli 1, 2, 3 Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea).
In ambito giuridico, il principio di autodeterminazione emerge in
alcuni specifici settori, primo fra tutti quello sanitario.
Tuttavia, si discorre di autodeterminazione anche in ambito
negoziale.
Piu' precisamente, in quest'ultimo ambito, esso si riferisce alla
facolta' della persona di gestire i propri interessi giuridici,
liberamente e consapevolmente, esercitando l'autonomia negoziale (ex
art. 41 Cost.). Nella prospettiva contrattuale, tipicamente,
autodeterminazione e autonomia negoziale (ex art. 1322 c.c.) tendono
a sovrapporsi, complessivamente alludendo alle attivita' esercitate
dalla parte contraente nel determinare un regolamento contrattuale
capace di soddisfare le proprie esigenze. L'autodeterminazione
negoziale, dunque, consente al contraente di scegliere se, come e
quando trattare.
Nell'ambito dei rapporti familiari, il principio di
autodeterminazione consiste nella libera scelta delle persone di
unirsi in matrimonio, di costituire unione civile o di convivere
dando vita ad una famiglia di fatto. Si tratta di una liberta' sia
positiva che negativa che trova la propria tutela nei valori
costituzionali espressi dagli articoli 2, 3 e 31 Cost.
Il suo libero e consapevole esercizio e' protetto anche dall'art.
29 Cost. laddove, enunciando il principio di uguaglianza tra coniugi,
esclude forme di sopraffazione sia nella nascita che nella estinzione
del vincolo.
Del resto, la volonta' costituisce l'essenza dell'istituzione
matrimoniale: e' la volonta' ad illuminare lo scopo perseguito dalle
parti, similmente a quanto accade con la causa nel diverso ambito
contrattuale.
Il principio di autodeterminazione rappresenta anche la ratio
della disciplina dei vizi del consenso. Ad esempio, il matrimonio e'
annullabile ad opera del coniuge il cui consenso e' stato estorto con
violenza o determinato da timore. Anche in queste ipotesi, invero,
viene punita la presenza di comportamenti influenti
sull'autodeterminazione, perche' capaci di indurre o coartare l'altra
parte che finisce per prestare un consenso che non e' libero o
spontaneo, ma influenzato, viziato e come tale capace di portare
all'annullamento del matrimonio.
Il principio di autodeterminazione, tuttavia, per quanto consenta
ai nubendi una libera e piena estrinsecazione della volonta', non
giunge sino a permettere loro di modellare a proprio piacimento la
disciplina - inderogabile - sui diritti e doveri nascenti dal
matrimonio. Il principio di autodeterminazione, in effetti, deve
sottostare ai divieti sanciti nell'ordinamento e alla normativa
inderogabile. Come estrinsecazione della piu' ampia liberta'
personale, anche l'autodeterminazione conosce necessariamente dei
limiti. Per questo motivo, ad esempio, il legislatore consente a
ciascuno dei nubendi l'impugnazione del matrimonio simulato.
Il principio di autodeterminazione, inoltre, si riflette nella
possibilita', garantita ai coniugi, di derogare al regime
patrimoniale secondario legale previsto dal legislatore (la comunione
dei beni) in favore della separazione dei beni, della comunione
convenzionale o finanche di un regime atipico modellato su una
disciplina straniera. In aggiunta, sempre in applicazione di questo
principio, i coniugi possono costituire un fondo patrimoniale ex art.
167 c.c., che affianchi il regime patrimoniale secondario prescelto.
Il principio di autodeterminazione non prevale pero' sul principio di
solidarieta' familiare o sul principio di uguaglianza tra i coniugi,
tutelato dal regime patrimoniale primario e dalla disciplina
patrimoniale prevista nella fase della crisi della famiglia: norme
queste ultime tutte inderogabili.
L'ambito operativo del principio in esame e' stato ulteriormente
ampliato nel 2016 garantendo la sua applicazione anche nelle coppie
omosessuali. Sino a quel momento, il vuoto normativo esistente
sull'argomento, solo a tratti sanato da interventi giurisprudenziali,
impediva de facto alle coppie dello stesso sesso
un'autodeterminazione legalmente riconosciuta. Attraverso la cd.
legge Cirinna', attuata dai decreti legislativi n. 5, n. 6, n.
7/2017, invece, il legislatore ha finalmente introdotto un istituto
capace di consentire loro di autodeterminarsi: l'unione civile, che
viene definita quale formazione sociale rilevante ai sensi degli
articoli 2 e 3 della Costituzione (art. 1, legge n. 76/2016).
D'altra parte, la Corte europea dei diritti dell'uomo aveva gia'
stabilito, il 24 giugno del 2010 nella causa Schalk e Kopf vs.
Austria, che alla luce dell'evoluzione sociale che ha investito la
societa' europea, anche le coppie omosessuali ricadono nella nozione
di «vita familiare» di cui all'art. 8 della Convenzione. Secondo
quest'ultimo, in conformita' al principio di autodeterminazione,
«ogni individuo ha il diritto al rispetto delle sue relazioni
familiari e della sua vita familiare». Una diversa interpretazione
contrasterebbe anche con l'art. 12 CEDU, che garantisce a ciascuno il
diritto di sposarsi e di avere una famiglia.
Allo stesso modo, il principio di autodeterminazione e' stato
esteso ai conviventi more uxorio. Per quanto tali soggetti possano
oggi accedere al matrimonio e all'unione civile, il legislatore ha
ritenuto di poter consentire loro di optare per una minima
regolamentazione patrimoniale della convivenza (legge n. 76/2016,
articoli 36 e ss.). Previa dichiarazione anagrafica, presupposto per
l'accertamento della stabile convivenza, le parti potranno quindi
stipulare un contratto di convivenza.
Di rilevante importanza e' il lessico utilizzato dal legislatore
che espressamente stabilisce cosa il contratto di convivenza «puo'
contenere» e non cosa deve contenere: anche la scelta del lessico
legislativo e' volta alla tutela del principio di autodeterminazione
dei conviventi.
Il principio di autodeterminazione si riflette, infine, anche
nella fase patologica del rapporto per il principio di scioglimento
del vincolo per volonta' unilaterale.
Il presupposto fondamentale per ottenere la separazione e
conseguentemente, all'esito delle riforme intervenute, per ottenere
il divorzio, non e' infatti la colpa (sulla quale si fonda al piu'
l'addebito della separazione) e neppure il consenso dell'altro
coniuge, ma l'intollerabilita' della convivenza. Analizzando la
giurisprudenza sul presupposto della separazione, e' facile
comprendere come la riforma del 1975 abbia profondamente innovato il
regime del matrimonio, sempre piu' informato al principio di
autodeterminazione. La giurisprudenza, seppure con qualche cautela
formale, ha infatti affermato che in definitiva, il presupposto per
l'accertamento dell'intollerabilita' della convivenza e' il semplice
fatto che uno dei due coniugi non voglia piu' vivere con l'altro. In
sostanza, a conferma del principio di autodeterminazione, e'
sufficiente la volonta' unilaterale di un coniuge per condurre alla
pronuncia di separazione.
Il principio di autodeterminazione e' rispettato anche dalla
disciplina sullo scioglimento dell'unione civile poiche', similmente
a quanto accade nel matrimonio, le parti possono scioglierla
manifestando tale volonta' davanti all'ufficiale di stato civile.
Tuttavia, lo scioglimento dell'unione civile avviene tramite
scioglimento e non e' previsto l'istituto della separazione.
Sempre in tema di scioglimento dell'unione coniugale, anche la
giurisprudenza sugli accordi di separazione puo' essere letta nel
prisma del principio di autodeterminazione. In particolare, cio' e'
accaduto a partire dal riconoscimento della natura negoziale agli
accordi in esame. Ne consegue che
a) e' ammissibile l'azione di annullamento disciplinata dagli
articoli 1427 e ss. del codice civile nell'ipotesi di vizi del
consenso dei coniugi nella separazione consensuale omologata (Cass. 4
settembre 2004, n. 17902); essa va proposta in via autonoma (v.
Cassazione n. 7450/2008);
b) gli accordi patrimoniali conclusi tra coniugi in occasione
della separazione consensuale, con i quali si costituiscano,
modifichino o estinguano rapporti non direttamente collegati al
matrimonio, per quanto trasfusi nel verbale di separazione omologato,
sono impugnabili per simulazione (Cass. 30 agosto 2019, n. 21839).
Infine, dall'art. 711 c.p.c., oggi abrogato, si desumeva che la
volonta' dei coniugi fosse elemento costitutivo della separazione
consensuale, con conseguente esaltazione del principio di
autodeterminazione: infatti, se la separazione volontaria ha natura
negoziale, essa allora e' simulabile anche davanti al giudice e puo'
essere annullata per vizi del consenso.
La vicinanza fra autonomia negoziale e autodeterminazione
negoziale, in effetti, comporta che l'estensione della prima giovi
anche alla seconda.
Del resto, l'autodeterminazione, come piu' volte si e'
sottolineato in dottrina, ha proprio la funzione, quando esercitata
nel negozio, di impiegare le regole giuridiche al servizio dei propri
interessi, e non viceversa. Fermo restando i divieti espressamente
sanciti dalla legge, dunque, l'autodeterminazione dovrebbe essere
sollecitata, consentendole di sfruttare ogni strumento a sua
disposizione. La sottrazione di settori strategici dall'autonomia
negoziale, de facto, impedisce alla persona la cura di propri
personalissimi fondamentali interessi.
Cosi', si giustifica l'autorevole obiter di Cassazione n. 10932
del 2008, secondo cui «posta la distinzione tra consenso alla
separazione, quale concorde volonta' delle parti di separarsi
legalmente, e accordo sulle condizioni della separazione, e' stata
esclusa la possibilita' di "dubitare della natura negoziale dell'atto
che da' sostanza e fondamento alla separazione consensuale", poiche'
in detto "accordo si dispiega pienamente l'autonomia dei coniugi e la
loro valutazione della gravita' della crisi coniugale, con esclusione
di ogni potere di indagine del giudice sui motivi della decisione di
separarsi e di valutazione circa la validita' di tali motivi, in
piena coerenza con la centralita' del principio del consenso nel
modello di famiglia delineato dalla legge di riforma ed in ragione
del tasso di negozialita' dalla stessa legge riconosciuto in
relazione ai diversi momenti ed aspetti della dinamica familiare».
L'esclusione della natura contrattuale dell'accordo di
separazione ed il suo inquadramento nella categoria negoziale
comportano la non operativita' delle norme proprie del contratto che
trovano ragione nella specifica natura di questo e, tuttavia, «non
esclude che possano applicarsi, nei limiti della loro compatibilita',
le norme del regime contrattuale che riguardano in generale la
disciplina del negozio giuridico o che esprimono principi generali
dell'ordinamento, come quelle in tema di vizi del consenso e di
capacita' delle parti (peraltro richiamate in varie norme
codicistiche relative alla materia familiare, come in tema di
celebrazione del matrimonio e di riconoscimento dei figli naturali)».
In contrario, non puo' essere valorizzato l'intervento del
giudice, in quanto gli adempimenti che questi e' chiamato a svolgere,
«pur delicati e complessi, non si profilano di tale pregnanza da
escludere di per se' un accordo simulatorio o un vizio della volonta'
delle parti, certamente possibili pur in assenza di segni apparenti
della loro esistenza».
Infatti, «il presidente recepisce il consenso espresso dai
coniugi nelle forme in cui si manifesta e nella misura in cui puo'
essere percepito attraverso il loro comportamento esteriore». Dunque,
«ritenere che il suo intervento fornisca la certezza assoluta ed
incontestabile circa la validita' e genuinita' della volonta'
manifestata significa attribuire a detto giudice un ruolo di garante
non corrispondente alla natura ed ai limiti dell'attivita' a lui
demandata». Inoltre, «l'atto di omologazione non e' legato da un
rapporto diretto cd. immediato con il negozio di separazione, non
investendo l'accordo in se' e non svolgendo una funzione sostitutiva
o integrativa della volonta' delle parti: in quanto diretto a
controllare (...) la validita' dell'iter processuale, a tutelare
l'interesse dei figli minori ed a verificare il rispetto delle norme
di ordine pubblico», sicche' «non governa l'autonomia dei coniugi e
non si confonde, ma si combina in maniera estrinseca con la loro
volonta', fissata nell'accordo da omologare».
2.4. L'esito di siffatta ricostruzione e' la applicabilita' alla
separazione consensuale delle norme generali relative alla disciplina
dei vizi della volonta', entro i limiti di compatibilita' con la
specificita' di tale negozio di diritto familiare (Cass. n. 7450 del
2008; n. 6625 del 2005; n. 17902 del 2004; n. 17607 del 2003), che
«implica l'estensibilita' della normativa sull'annullamento dei
contratti per vizi del consenso (artt. 1427 e ss., c.c.) ai negozi di
diritto familiare, in quanto parte della disciplina generale del
negozio giuridico o espressiva di principi generali dell'ordinamento»
(Cass. n. 17902 del 2004), e cioe' conduce a ritenere ammissibile
l'azione di annullamento disciplinata dagli articoli 1427 ss. codice
civile rimessa al giudizio ordinario, anche in relazione a vizi
inficianti il consenso dei coniugi nella separazione consensuale
omologata (Cass. n. 7450 del 2008; n. 24321 del 2007; n. 6625 del
2005; n. 17902 del 2004)».
La stessa Corte costituzionale ha riconosciuto da tempo il
principio di autodeterminazione nella famiglia (v. sentenza n. 1 del
1992 secondo cui «il relativo vincolo, cui si riconnettono valori
costituzionalmente protetti, e' e deve rimanere frutto di una libera
scelta autoresponsabile, attenendo ai diritti intrinseci ed
essenziali della persona umana e alle sue fondamentali istanze. In
conclusione, esso si sottrae ad ogni forma di condizionamento
indiretto, ancorche' eventualmente imposto in origine
dall'ordinamento») e ne ha rafforzato la portata specificando, tra
l'altro e ad esempio, che «la convivenza more uxorio rappresenta
l'espressione di una scelta di liberta' dalle regole che il
legislatore ha sancito in dipendenza dal matrimonio: da cio' deriva
che l'estensione automatica di queste regole alla famiglia di fatto
potrebbe costituire una violazione dei principi di libera
determinazione delle parti» (v. sentenza n. 166 del 1998).
Autorevole dottrina ha, pertanto, osservato che la Consulta,
riconducendo la fattispecie dei negozi giuridici familiari o
esistenziali all'art. 2, espressione della fondamentale e generale
liberta' di autodeterminarsi, ha ampliato il novero dei predetti,
lasciando, tuttavia, insoluto il problema della disciplina
applicabile. Si richiama, in merito, il potere riconosciuto ai
coniugi, alle parti dell'unione civile e ai conviventi, di concordare
l'indirizzo della vita familiare, interpretando le esigenze di
entrambi e della famiglia, anche in fase di dissoluzione del vincolo
(artt. 144 codice civile e 1, commi 12 e 53, legge n. 76 del 2016).
In questa prospettiva, l'accordo assume il ruolo di strumento
attuativo del principio di eguaglianza morale e giuridica e, ad un
tempo, la funzione di garanzia e di affidamento per i terzi.
In virtu' di questo quadro generale, altra autorevole dottrina,
in modo del tutto condivisibile, ha ritenuto configurabile un
principio generale di revocabilita' degli atti di autonomia privata
familiare, quantomeno quando venga in rilievo l'esercizio di un
diritto di natura esistenziale; in termini simili, si e' espresso
anche altro autorevole autore secondo cui, nei negozi familiari, il
consenso dovrebbe poter essere ritirato fino a quando l'atto non
abbia prodotto i propri effetti, poiche' la parte deve conservare,
sino a quel momento, la liberta' di verificare se la scelta compiuta
- e, nella specie, la modificazione del proprio status - continui a
corrispondere ai propri interessi e a quelli del nucleo familiare.
Non e' mancata, infine, l'opinione di chi, pur riconoscendo la
controvertibilita' della questione, ha sostenuto che la revoca del
consenso da parte di uno o di entrambi i coniugi impedisca
l'omologazione della separazione, venendo meno il presupposto
dell'attuale volonta' delle parti. Secondo tale impostazione,
ritenere irrevocabile il consenso prestato alla separazione in sede
di ricorso significherebbe attribuirgli un'efficacia vincolante
incompatibile con il principio per cui, negli atti incidenti sul
corpo o sullo stato della persona, l'interessato deve poter
conservare la liberta' di determinarsi fino a quando il mutamento
consentito non sia divenuto efficace. In questa prospettiva, non
sarebbe corretto qualificare l'accordo anteriore all'omologazione
come vincolante, poiche' i coniugi non assumono un reciproco obbligo
di separarsi; la non vincolativita' dell'accordo troverebbe, inoltre,
conferma nel dovere del giudice di esperire il tentativo di
conciliazione.
Senonche', come gia' in parte argomentato ai parr. 2.3.3 e 2.3.4
di questa ordinanza, piegare l'interpretazione dell'art. 473-bis.51
codice di procedura civile sino al punto di ritenere sussistente un
presupposto processuale e un exitus non espressamente previsti dalla
norma stessa confliggerebbe con altri principi costituzionali e
processuali, con la conseguente impraticabilita' di
un'interpretazione conforme se non scadendo in un'ermeneusi del tutto
creatrice.
Va, invero, richiamato, in merito, il costante orientamento della
Consulta secondo cui se e' vero che «in linea di principio, le leggi
non si dichiarano costituzionalmente illegittime perche' e' possibile
darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di
darne), ma perche' e' impossibile darne interpretazioni
costituzionali» (Corte cost., n. 356/1996), cio' non significa che,
ove sia improbabile o difficile prospettarne un'interpretazione
costituzionalmente orientata, la questione non debba essere
scrutinata nel merito. Anzi, tale scrutinio, ricorrendo le predette
condizioni, si rivela necessario, anche solo al fine di stabilire se
la soluzione conforme a Costituzione rifiutata dal giudice rimettente
sia invece possibile (Corte cost., sentenze n. 256/2010 e n.
42/2017).
Ai giudici ordinari, pertanto, non spetta il potere di
disapplicare la legge e neppure il riferimento alla Costituzione
permette loro di superare il vincolo costituzionale della soggezione
alla legge, dovendosi invece seguire la via della proposizione di una
questione di costituzionalita' davanti alla Corte costituzionale per
ottenere una declaratoria di incostituzionalita'.
In presenza di diritti di pari rango, infatti, e' compito del
legislatore o della Consulta operare il bilanciamento, senza che
pero' un diritto divenga «tiranno» verso un altro annullandone cosi'
il suo nocciolo duro in modo sproporzionato [basti qui ricordare il
caso ..., in relazione al quale la Consulta ha ribadito che il
potere/dovere di eliminare dall'ordinamento una legge carente di
tassatività -prevedibilita' spettasse solo alla Corte costituzionale
(sentenza n. 25/2019). La rivendicazione della Corte e' stata
conseguente alle Sezioni Unite ... (n. 40076 del 27 aprile 2017) che
avevano di fatto espunto, in virtu' di un'interpretazione
convenzionalmente conforme, le parole «vivere onestamente» e
«rispettare le leggi» dal Codice antimafia. V. anche Corte
costituzionale n. 85/2013].
Del resto, lo stesso Tribunale di Milano, nella citata sentenza,
ha preso in considerazione le cd. sopravvenienze «che possano
configurare situazioni di contrasto anche solo potenziale con gli
interessi di (omissis) tali da alterare l'equilibrio delle rispettive
posizioni» delle parti, ma le ha ricondotte all'ipotesi del rigetto
della domanda, coerentemente al dettato dell'art. 473-bis.51 c.p.c.
Se tutto cio' e' vero, visto che esiste un principio generale di
revocabilita' delle scelte esistenziali in ragione del piu' ampio
principio di autodeterminazione e non e' possibile adottare
un'interpretazione conforme dell'art. 473-bis.51 c.p.c., allora la
questione di legittimita' non puo' che ritenersi fondata nella parte
in cui la norma non consente, in assoluto, la possibilita' di un
ripensamento dopo il deposito del ricorso.
La norma puo', in effetti, essere agevolmente emendata prevedendo
un generale ius poenitendi sino all'udienza innanzi al giudice
relatore, gia' contemplata ai sensi del comma terzo dell'art.
473-bis.51 c.p.c., udienza nella quale quest'ultimo dovrebbe non solo
prendere atto della volonta' delle parti di non riconciliarsi ma
anche della loro volonta' di confermare di volersi separare alle
condizioni del ricorso.
In tal modo, sara' possibile non solo garantire il diritto ad un
lecito, libero e proporzionato, in tempi precisamente scanditi,
esercizio del diritto all'autodeterminazione, oggi negato, ma anche
assumere come sua conseguenza l'improcedibilita' del ricorso, in
quanto il presupposto processuale sara' esplicito.
Cosi', nel caso di specie, per la C. , sarebbe stato possibile
legittimamente revocare il proprio consenso, con effetti
processualmente predeterminati, innanzi al giudice relatore e
delegato dal Collegio.
La questione e', dunque, fondata nella parte in cui l'art.
473-bis.51 codice di procedura civile non prevede che le parti,
all'udienza di cui al comma terzo della citata norma, debbano
confermare la volonta' di separarsi alle condizioni espresse nel
ricorso.
Tuttavia, la violazione del principio di autodeterminazione, in
uno con i parametri che verranno di seguito elencati, risulta
vieppiu' fondata nel piu' speciale caso in cui il motivo del revocato
consenso e' l'allegata violenza inquadrabile nelle fattispecie di cui
all'art. 473-bis.40 c.p.c.
Si tratta di un'ipotesi piu' ristretta e solo parzialmente
intersecantesi con quella del piu' generale diritto ad un spatium di
ripensamento e, in quanto tale, dotata di autonoma portata.
4.2. L'attuale disciplina viola, infatti, anche l'art. 117 Cost.
in relazione agli articoli 3 e 8 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali
nonche' agli articoli 1, par. 1, 2, par. 1, lettera a), e 18 della
direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25
ottobre 2012.
Non e' necessario soffermarsi ne' sul rango delle norme CEDU,
compresa la sua giurisprudenza che e' a tutti gli effetti diritto
CEDU, nell'ordinamento interno ne' sull'efficacia delle direttive
europee: basti qui il richiamo alle note sentenze gemelle della
Consulta n. 348 e n. 349 del 2007.
Certamente, sia le norme europee che le norme convenzionali
possono costituire parametri indiretti di conformita' delle leggi a
Costituzione.
Permane solo il problema della cd. doppia pregiudizialita'
allorche' sia coinvolto un parametro europeo: tuttavia, la stessa
Consulta ha chiarito che «le violazioni dei diritti della persona
postulano la necessita' di un intervento erga omnes di questa Corte,
anche in virtu' del principio che situa il sindacato accentrato di
costituzionalita' delle leggi a fondamento dell'architettura
costituzionale (art. 134 Cost.)» (v. sentenza n. 269/2017). La Corte
ha precisato, inoltre, che tale conclusione non potrebbe dirsi in
contrasto con il diritto europeo atteso che la stessa giurisprudenza
della Corte di giustizia (11 settembre 2014, C-112/13, A v. B.; 22
giugno 2012, C-188/10, Melki e C-189/10, Abdeli), con riguardo a
fattispecie di cd. «doppia pregiudizialita'» - in cui, cioe', si
pone, contestualmente, un conflitto con le norme dell'Unione e con
quelle della Costituzione nazionale - ha affermato che il diritto
dell'Unione non osta al carattere prioritario del giudizio di
costituzionalita' di competenza delle Corti costituzionali nazionali,
«purche' i giudici ordinari restino liberi di: a) sottoporre alla
Corte di giustizia, in qualunque fase del procedimento ritengano
appropriata e finanche al termine del procedimento incidentale di
controllo generale delle leggi, qualsiasi questione pregiudiziale a
loro necessaria; b) adottare qualsiasi misura necessaria per
garantire la tutela giurisdizionale provvisoria dei diritti conferiti
dall'ordinamento giuridico dell'Unione; c) disapplicare, al termine
del giudizio incidentale di legittimita' costituzionale, la
disposizione legislativa nazionale in questione che abbia superato il
vaglio di costituzionalita', ove la ritengano contraria al diritto
dell'Unione» (v. sentenze n. 20 e n. 63 del 2019).
Nel caso di specie, le disposizioni eurounitarie richiamate, per
come vengono qui in rilievo, non presentano un contenuto
sufficientemente preciso e incondizionato da imporre la
disapplicazione della norma interna, ma operano quali parametri
interposti ex art. 117 Cost.
4.2.1. Tanto premesso, muovendo dal contesto CEDU, il parametro
interposto va individuato negli articoli 3 e 8 della Convenzione,
letti alla luce della giurisprudenza europea piu' recente in materia
di violenza domestica e, segnatamente, delle pronunce ... contro
Italia, del 23 settembre 2025 (d'ora innanzi ...), e ... e altri
contro Italia, del 2 luglio 2026 (d'ora innanzi ...).
La Corte europea ha progressivamente elaborato, in materia di
violenza domestica, un nucleo particolarmente intenso di obblighi
positivi a carico degli Stati, ricavandolo dagli articoli 3 e 8 CEDU.
Essa ha chiarito che la violenza domestica non si esaurisce nella
violenza fisica, ma comprende anche la violenza psicologica, gli atti
persecutori, le minacce, il controllo coercitivo, la violenza
economica e il timore di nuove aggressioni. In ..., la Corte ha
ribadito che «oltre alle lesioni fisiche, l'impatto psicologico
costituisce un aspetto importante della violenza domestica» e che il
fenomeno «non e' percepito come limitato soltanto alle violenze
fisiche, ma comprende, tra l'altro, la violenza psicologica o gli
atti persecutori, le minacce e il timore di nuove aggressioni». La
medesima sentenza ha poi valorizzato la situazione di particolare
vulnerabilita' della vittima, affermando che, nel trattare
giudizialmente la violenza contro le donne, «spetti ai giudici
nazionali tenere conto della situazione di precarieta' e di
particolare vulnerabilita', morale, fisica e/o materiale, della
vittima, e valutarne la situazione di conseguenza, nel piu' breve
tempo possibile».
Il contenuto di tali obblighi e' stato precisato, sulla scorta di
Kurt contro Austria, secondo un triplice schema: le autorita' devono
anzitutto «reagire immediatamente alle denunce di violenza
domestica»; devono poi stabilire se esista un «rischio reale e
immediato per la vita della o delle vittime di violenza domestica che
sono state individuate» e, a tal fine, «procedere a una valutazione
del rischio che sia autonoma, proattiva ed esaustiva»; devono infine
adottare, ove il rischio emerga, «misure operative preventive» che
siano «adeguate e proporzionate al livello di rischio rilevato». La
Corte ha chiarito che gli aggettivi «autonoma» e «proattiva»
«rinviano all'obbligo, per le autorita', di non limitarsi alla
percezione che ha la vittima del rischio al quale e' esposta, ma di
completarla con la loro propria valutazione». In questa prospettiva,
la tutela convenzionale non tollera risposte meramente formali,
dilatorie o stereotipate, perche' la protezione garantita dalla legge
interna, per essere compatibile con la Convenzione, deve operare
concretamente ed effettivamente nella pratica.
Detti obblighi non gravano soltanto sull'autorita' penale.
Proprio ... e altri contro Italia ha affermato, in termini
inequivoci, che la protezione contro le condotte rientranti
nell'ampia nozione di violenza domestica deve essere assicurata «not
only in criminal proceedings but also by the civil and juvenile
courts in the context of family-law disputes, during which the courts
are responsible for assessing parental abilities and safeguarding the
best interests of the child». La stessa pronuncia ha aggiunto che,
quando siano formulate allegazioni di violenza domestica, gli
obblighi positivi derivanti dall'art. 8 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali
includono «the obligation of the family court to act in a timely and
effective manner, taking into account the specific features of
situations of domestic violence». Ne deriva che il giudice della
famiglia non puo' trattare le allegazioni di violenza come un
elemento esterno o eccentrico rispetto al procedimento sullo status e
sulle condizioni familiari, ma deve poter reagire con strumenti
processuali idonei, tempestivi e proporzionati.
Tale approdo convenzionale assume rilievo decisivo nel presente
giudizio.
L'art. 473-bis.51 c.p.c., che preclude la revocabilita' del
consenso dopo il deposito del ricorso congiunto e non contempla la
possibilita' di mutamento del rito anche quando una parte alleghi
fatti di violenza domestica sopravvenuti, produce l'effetto di
paralizzare proprio quella reazione tempestiva ed effettiva che la
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali esige dal giudice della famiglia.
La criticita' convenzionale, quindi, non risiede soltanto nel
mancato riconoscimento di un generale ius poenitendi.
Il punto e' diverso ed ultroneo: la disciplina censurata
assoggetta al medesimo trattamento la revoca meramente opportunistica
o capricciosa e quella sorretta da allegazioni concrete,
circostanziate e non manifestamente pretestuose di violenza domestica
o di genere sopravvenuta.
In tale seconda ipotesi, la prosecuzione necessitata del rito
consensuale, vale a dire l'omologazione o il mero rigetto «allo
stato» della domanda, non integrano una risposta adeguata al
parametro convenzionale, poiche' impediscono al giudice di assumere
l'effettivo governo della crisi familiare proprio nel momento in cui
essa manifesta profili di rischio per l'integrita' personale della
parte vulnerabile e per il benessere dei figli minori.
... rafforza tale conclusione anche sotto il profilo della
vittimizzazione secondaria. La Corte, condividendo le preoccupazioni
espresse dal GREVIO, ha stigmatizzato la prassi per cui i giudici
civili «civil courts ... not only fail to detect instances of
violence, but they tend to ignore them», affermando che tale condotta
pone «a further burden on the victims of domestic violence instead of
protecting them». Nella stessa prospettiva, ha ritenuto che il
mancato esame delle allegazioni di violenza domestica possa
«reinforcing and prolonging her suffering, as well as her perception
that the violence she endured remained undetected». Il rischio
convenzionalmente rilevante, pertanto, non e' soltanto quello di
lasciare priva di tutela la parte che allega violenza, ma anche
quello di trasformare il processo familiare in un fattore di
ulteriore esposizione della vittima, quando esso ignori o neutralizzi
la portata delle allegazioni e continui a trattare la vicenda come
mera crisi consensuale.
Nella stessa linea si colloca ..., ove la Corte ha censurato la
tendenza delle autorita' interne a non cogliere la specificita' della
violenza domestica e a ricondurre condotte oggettivamente moleste,
aggressive o coercitive a semplici manifestazioni di conflittualita'
familiare.
Tale principio e' particolarmente rilevante quando la violenza
emerga dopo il deposito del ricorso congiunto: in quel caso, la
prosecuzione del rito consensuale rischia di cristallizzare
un'immagine ormai superata della crisi familiare e di impedire al
giudice di rivalutare la vicenda alla luce della sopravvenuta
emersione del rischio.
Alla luce di tali principi, la disciplina censurata appare
incompatibile con l'art. 117 Cost., in relazione agli articoli 3 e 8
CEDU, nella parte in cui non consente, a fronte di una revoca del
consenso sorretta da allegazioni concrete e non manifestamente
pretestuose di violenza domestica o di genere sopravvenuta, il
passaggio dal rito consensuale al rito contenzioso.
Il deficit consiste nell'assenza di una clausola processuale di
salvaguardia per l'ipotesi in cui l'accordo, originariamente formato
in un contesto apparentemente consensuale, sia successivamente
investito dall'emersione di fatti di violenza che, secondo la
giurisprudenza CEDU, impongono al giudice una risposta tempestiva,
effettiva e proporzionata, nonche' una valutazione autonoma e
complessiva del rischio.
Nel giudizio a quo, tale profilo assume rilievo particolarmente
evidente.
La revoca del consenso non e' stata prospettata come mero
ripensamento sull'assetto economico o personale concordato, ma e'
stata accompagnata dall'allegazione di condotte violente e
minacciose, anche alla presenza dei figli minori, sfociate in un
decreto di citazione a giudizio per fatti successivi al deposito del
ricorso: minacce di morte e percosse alla presenza dei figli. In tale
contesto, la preclusione assoluta al mutamento del rito impone al
giudice di continuare a trattare la vicenda come procedimento
consensuale, sebbene il presupposto sostanziale di quella
consensualita' sia stato inciso dall'emersione di fatti che, secondo
la giurisprudenza convenzionale, esigono una reazione immediata e una
valutazione specifica del rischio.
4.2.1. Alle medesime conclusioni si perviene valorizzando, quale
ulteriore parametro interposto dell'art. 117 Cost., la direttiva
2012/29/UE, e segnatamente gli articoli 1, par. 1, 2, par. 1, lettera
a) e l'art. 18. Tali disposizioni, pur riferite al procedimento
penale, impongono uno statuto minimo di protezione della vittima di
reato che non puo' essere reso privo di effetto nel parallelo
giudizio familiare, quando i medesimi fatti di violenza incidano
sulla separazione, sull'affidamento dei figli e sulle condizioni di
vita della persona che allega di essere vittima.
L'art. 1, par. 1, stabilisce che scopo della direttiva e'
garantire che le vittime di reato ricevano «informazione, assistenza
e protezione adeguate» e siano trattate in maniera «rispettosa,
sensibile, personalizzata, professionale e non discriminatoria».
L'art. 2, par. 1, lettera a), definisce vittima la persona fisica che
abbia subito «un danno, anche fisico, mentale o emotivo» causato
direttamente da un reato.
Nel caso in cui la violenza sia allegata nell'ambito di una crisi
familiare, tale nozione rileva anche nel giudizio civile, perche' la
regolazione dell'affidamento, della frequentazione e delle condizioni
di separazione incide direttamente sulla concreta esposizione della
vittima e dei minori al rischio denunciato.
Decisivo e' soprattutto l'art. 18, che impone misure per
proteggere la vittima e i suoi familiari da «vittimizzazione
secondaria e ripetuta, intimidazione e ritorsioni», compreso il
rischio di «danni emotivi o psicologici», e per salvaguardarne la
dignita'. L'art. 22, par. 1, prescrive inoltre che le vittime siano
«tempestivamente» oggetto di una valutazione individuale volta a
individuare le specifiche esigenze di protezione; il par. 2 indica,
quali criteri, le caratteristiche personali della vittima, il tipo o
la natura del reato e le circostanze del reato; il par. 3 richiede
particolare attenzione, tra le altre, alle vittime di «violenza di
genere» e di «violenza nelle relazioni strette»; il par. 7 prevede,
infine, che, se gli elementi posti a base della valutazione mutano in
modo sostanziale, la valutazione sia aggiornata durante l'intero
corso del procedimento penale.
La disciplina censurata entra in frizione con tali precetti nella
parte in cui, una volta depositato il ricorso consensuale, non
consente al giudice di reagire alla sopravvenuta allegazione di
violenza domestica mediante il mutamento del rito e l'attivazione di
un procedimento idoneo a valutare il rischio attuale. Essa
cristallizza, infatti, la posizione processuale delle parti al
momento del deposito del ricorso e impedisce che la successiva
emersione di fatti penalmente rilevanti determini un aggiornamento
effettivo della risposta giudiziaria.
Gli articoli 23 e 24 confermano tale impostazione: il primo
prevede, per le vittime con specifiche esigenze di protezione, misure
volte, tra l'altro, a evitare il contatto visivo con l'autore del
reato, a consentire l'audizione senza presenza fisica in aula, a
evitare domande non necessarie sulla vita privata e a svolgere
l'udienza a porte chiuse; il secondo detta ulteriori garanzie per i
minori vittime di reato.
Ne deriva che, quando la violenza allegata coinvolga anche figli
minori, il sistema eurounitario richiede una risposta processuale
capace di proteggere contestualmente la persona offesa e i minori,
non gia' la prosecuzione automatica di un rito costruito sul
presupposto della perdurante consensualita'.
E' vero che la direttiva 2012/29/UE disciplina direttamente i
diritti della vittima nel procedimento penale.
Tuttavia, nel giudizio a quo, il processo civile familiare non e'
estraneo a quel quadro di protezione: esso e' chiamato a regolare le
condizioni di separazione, l'affidamento e la frequentazione dei
figli minori proprio mentre pende un procedimento penale per minacce
e percosse commesse, secondo l'imputazione, alla presenza degli
stessi figli.
In una situazione siffatta, una lettura del diritto processuale
interno che impedisca ogni adattamento del rito e vincoli il giudice
al paradigma consensuale rischia di vanificare, sul piano
sostanziale, l'effetto utile delle garanzie europee, perche' separa
artificiosamente il procedimento penale, nel quale la persona e'
riconosciuta come vittima potenziale, dal procedimento familiare, nel
quale quella stessa persona e i figli minori subiscono gli effetti
pratici piu' immediati della crisi e del rischio denunciato.
Del resto, l'acquis europeo, soprattutto quello convenzionale,
non conosce una rigida impermeabilita' tra processo civile e processo
penale quando venga in rilievo la protezione della vittima di
violenza domestica, ma si preoccupa di garantire standard effettivi
di tutela, imponendo una trattazione unitaria, circolare e coordinata
delle vicende di violenza.
In ... , la Corte europea dei diritti dell'uomo, nell'opinione
concorrente, ha ancora piu' esplicitamente osservato che la
prevenzione della vittimizzazione secondaria richiede «a holistic
approach encompassing the response of all public authorities
involved».
Nel prisma convenzionale, dunque, il procedimento penale e quello
familiare non possono procedere come compartimenti stagni quando il
medesimo nucleo fattuale di violenza incide, al contempo, sulla
responsabilita' penale dell'autore e sulla regolazione civile della
crisi familiare.
4.3. L'attuale disciplina viola, inoltre, gli articoli 24 e 111
Cost. letti in combinato disposto con l'art. 117 Cost. in relazione
agli articoli 3, 6 e 8 della CEDU, nonche' l'art. 5, comma 2, della
Convenzione del Consiglio d'Europa sulla prevenzione e la lotta
contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica,
cd. Convenzione di Istanbul.
Il parametro degli articoli 24 e 111 Cost. assume autonoma
rilevanza. La disciplina censurata non incide soltanto
sull'autodeterminazione della parte che intenda revocare il consenso
o sui diritti sostanziali delle vittime, ma compromette altresi'
l'effettivita' della tutela giurisdizionale, il diritto di difesa, il
contraddittorio e la parita' delle armi.
4.3.1. Il primo vulnus riguarda l'impossibilita' di mutare il
rito in contenzioso «comune» ex articoli 473-bis.12 e ss. codice di
procedura civile con eventuale innesto del subprocedimento sulla
violenza ex articoli 473-bis.40 e ss. codice di procedura civile. Il
giudice resta infatti sempre vincolato al modulo consensuale, anche
quando il presupposto sostanziale di quel modulo - la perdurante
convergenza delle parti sull'assetto della crisi - sia venuto meno
per effetto di allegazioni sopravvenute di violenza domestica.
4.3.2. Il secondo vulnus concerne l'istruttoria. Nel rito
consensuale il giudice non puo' assegnare i termini di cui agli
articoli 473-bis.16 e Id.17 codice di procedura civile o esercitare i
poteri di cui agli articoli 473-bis.42, Id.44 e Id.46 c.p.c.: non
puo' strutturare un pieno contraddittorio sulle allegazioni
sopravvenute, non puo' ammettere prove testimoniali, acquisire
d'ufficio documenti, disporre indagini dei servizi sociali o
consulenze tecniche nei modi propri del giudizio contenzioso. Ne
consegue che la parte che alleghi fatti di violenza domestica
sopravvenuti non dispone di uno spazio processuale effettivo per
dimostrarne la fondatezza, mentre la controparte puo' limitarsi a
contestarli e, al tempo stesso, insistere per l'omologa dell'accordo
originario.
Il vulnus relativo all'istruttoria si appalesa vieppiu' probante
se si considera il piu' recente orientamento della giurisprudenza di
legittimita', secondo cui «in tema di provvedimenti riguardanti i
minori e la responsabilita' genitoriale, il giudice - anche nella
disciplina anteriore rispetto all'entrata in vigore del decreto
legislativo n. 149 del 2022 - non puo' trascurare l'allegazione di
comportamenti violenti o aggressivi tenuti dai genitori del minore,
dovendo accertarne con cura e sollecitudine il fondamento, al fine di
ricostruire il quadro complessivo della relazione familiare e
valutare il miglior interesse del minore e l'idoneita' dei genitori a
svolgere adeguatamente i loro compiti; nel compiere tale
accertamento, anche mediante l'acquisizione degli atti del processo
penale, il giudice deve comunque rendere un'autonoma valutazione sul
punto, sicche' l'archiviazione di denunce in sede penale non puo' di
per se' escludere la rilevanza di tali comportamenti in sede civile»
(Sez. 1, ordinanza n. 4595 del 21 febbraio 2025).
Dovendo compiere un'autonoma valutazione, il giudice civile non
puo', infatti, appiattirsi sulla pur eventualmente prodotta
documentazione d'indagine; ma, non potendo compiere alcuna
istruttoria, l'imparziale valutazione delle fonti di prova e'
alquanto difficile, se non impossibile.
4.3.3. Il terzo vulnus, distinto dai precedenti, riguarda
l'impossibilita' di adottare provvedimenti provvisori e urgenti e,
piu' in generale, di attivare il sottosistema processuale previsto
per le allegazioni di violenza domestica o di genere. Il giudice del
procedimento ex art. 473-bis.51 codice di procedura civile non puo'
emettere i provvedimenti ex art. 473-bis.22 c.p.c., destinati a
regolare nell'immediatezza affidamento, collocamento, frequentazione
dei minori e contributo al mantenimento.
Non potendo mutare il rito, il giudice non puo' neppure adottare
le cautele del procedimento in cui siano dedotti fatti di violenza
domestica o di genere, tra cui quelli previsti dagli articoli
473-bis.46 e Id.70 c.p.c.
Il problema non e', dunque, soltanto probatorio o di rito, ma
anche di tutela interinale: proprio quando vengono allegati fatti
potenzialmente idonei a incidere sull'integrita' personale della
parte e sull'interesse dei minori, il giudice resta privo degli
strumenti necessari per approntare una risposta immediata.
4.3.4. Da tale assetto deriva anche la violazione della parita'
delle armi. La parte che intenda mantenere fermo l'accordo puo'
invocare l'irrevocabilita' del consenso originario e ottenere
l'omologa delle condizioni pattuite, pur a fronte di allegazioni
nuove, gravi e penalmente rilevanti formulate dall'altra parte. Il
consenso prestato al momento del deposito del ricorso finisce cosi'
per attribuire ad una parte una posizione di sostanziale prevalenza
processuale: chi insiste per l'omologa puo' paralizzare sia la
trasformazione del rito, sia l'accertamento delle sopravvenienze, sia
l'adozione di misure provvisorie.
Il diritto all'omologa assume, in tal modo, una fisionomia quasi
potestativa, esercitabile a discapito della parte che allega violenza
e dei figli minori coinvolti nella crisi familiare.
Tutti questi vulnera confliggono con l'art. 24 Cost. ove assicura
il diritto «pieno» di difesa, nonche' con gli articoli 111 Cost. e 6
Cedu, che enunciano i principi della parita' delle armi ed
attribuiscono a tutte le parti il diritto ad un'istruttoria
imparziale. Precisamente, il comma 2 dell'art. 111 Cost. stabilisce
che «ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in
condizioni di parita', davanti a giudice terzo e imparziale» e l'art.
6 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle liberta' fondamentali prescrive che «ogni persona ha diritto a
che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un
termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale,
costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle
controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla
fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La
sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala
d'udienza puo' essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto
o parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine
pubblico o della sicurezza nazionale in una societa' democratica,
quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita
privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente
necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la
pubblicita' possa portare pregiudizio agli interessi della
giustizia».
Non puo', dunque, dubitarsi che i principi richiamati siano
rilevanti anche nel processo civile.
4.3.5. Inoltre, la disciplina attuale confligge anche con gli
obblighi derivanti dall'art. 5, comma 2 della Convenzione di
Istanbul, perche' non permette al giudice di esercitare «la debita
diligenza nel prevenire, indagare, punire i responsabili e risarcire
le vittime di atti di violenza commessi da soggetti non statali che
rientrano nel campo di applicazione della presente Convenzione». Del
resto, la sentenza ... insiste sul concetto di «ragionevole
diligenza» al fine di valutare «se il modo in cui i meccanismi di
diritto civile e penale sono stati attuati nel caso di specie sia
stato lacunoso al punto di comportare una violazione degli obblighi
positivi a carico dello Stato convenuto ai sensi della Convenzione
(Buturugă, § 65, e Valiulienė, § 79, entrambe sopra citate)».
4.3.6. Il richiamo agli articoli 3 e 8 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali
rafforza, quindi, tale conclusione sotto il profilo dell'effettivita'
della tutela. La Corte europea dei diritti dell'uomo, nelle pronunce
... e ..., ha chiarito che, in presenza di allegazioni di violenza
domestica, il giudice deve poter fornire una risposta tempestiva,
effettiva e proporzionata, fondata su una valutazione concreta del
rischio e attenta alle specificita' della violenza familiare. Se il
giudice civile resta privo del potere di mutare il rito, di compiere
istruttoria e di adottare provvedimenti provvisori o misure collegate
alla violenza, quella tutela rimane meramente teorica e non pratica
ed effettiva.
Precisamente, nella sentenza ..., e' stato scritto che «the
decision-making process must be fair and such as to ensure due
respect for the interests safeguarded by Article 8. The domestic
courts must conduct an in-depth examination of the entire family
situation and of a whole series of factors, particularly those of a
factual, emotional, psychological, material and medical nature, and
make a balanced and reasonable assessment of the respective interests
of each person, with a constant concern for determining what would be
the best solution for the child, as this consideration is in every
case of crucial importance». L'attenzione istruttoria deve essere
massima in presenza di violenza assistita o compiuta su minore:
«Moreover, the right to human dignity and psychological integrity
calls for particular attention where a child is the victim of
violence (see, mutatis mutandis, see Söderman v. Sweden [GC], no.
5786/08, § 81, ECHR 2013 and D.M.D. v. Romania, no. 23022/13, § 51, 3
October 2017). To that extent, the Court also reiterates that the
failure of the domestic authorities to take into account incidents of
domestic violence in the determination of child contact rights
breaches their Article 8 obligations (see Luca v. the Republic of
Moldova, no. 55351/17, §§ 90-95, 17 October 2023)».
Nel giudizio a quo, i tre profili emergono con particolare
evidenza. La revoca del consenso della sig.ra C. non e' stata
giustificata da un mero ripensamento sull'assetto concordato, ma da
allegazioni di minacce di morte, percosse e condotte aggressive alla
presenza dei figli minori, successivamente confluite in un decreto di
citazione a giudizio per fatti posteriori al deposito del ricorso
consensuale. A fronte di tali allegazioni, il sig. O. ha insistito
per l'omologa dell'accordo originario.
L'attuale disciplina impedisce, in primo luogo, di convertire il
procedimento in rito contenzioso «comune», l'unico in grado, come si
vedra' anche nelle conclusioni, di soddisfare tutti gli interessi in
gioco; impedisce, in secondo luogo, di accertare nel contraddittorio
pieno la fondatezza delle allegazioni sopravvenute; impedisce, in
terzo luogo, di adottare provvedimenti provvisori e misure specifiche
idonee a fronteggiare il rischio dedotto.
Il giudice resta quindi costretto entro l'alternativa tra omologa
e rigetto allo stato, senza poter individuare, con strumenti
processuali adeguati, l'assetto piu' conforme alla tutela della
persona offesa e all'interesse dei minori (v., ancora una volta, la
sentenza ... , secondo cui «despite the seriousness of the facts
alleged by the first applicant, the decisions of the Juvenile Court,
taken after three years, as well as the interim decision to suspend
G.P.'s parental responsibility, have disregarded the allegations of
domestic violence. None of the decisions examined the violent conduct
allegedly perpetrated by G.P. against the applicants, as described in
the first applicant's request before the Juvenile Court (see
paragraph 18 above) as well as during the hearings (see paragraph 20
above). In this regard, the Court notes that the final decision was
issued using a pre-printed template, merely striking out the portions
of the decision that were not suitable for the specific case, without
any detailed analysis of the facts or assessment of the merits of the
three applicants' statements regarding the violent conduct they had
suffered over time», ma v. anche i paragrafi 118-121 della stessa
sentenza, ove addirittura si legge che la Corte si dice «colpita»
(struck) dall'approccio seguito dal Tribunale per i minorenni e
sottolinea che simili modalita' di trattazione minano la fiducia
delle vittime di violenza domestica nella capacita' delle autorita'
nazionali di gestire adeguatamente procedimenti nei quali siano
formulate allegazioni di tale natura. La protezione contro le
condotte riconducibili alla violenza domestica deve essere assicurata
non solo nel processo penale, ma anche dinanzi ai giudici civili e
minorili chiamati, nelle controversie familiari, a valutare le
capacita' genitoriali e a salvaguardare il superiore interesse del
minore).
4.4. L'attuale disciplina viola, infine, gli articoli 2 e 3 Cost.
rispetto sia al principio di ragionevolezza che a quello di non
discriminazione.
E' ben noto che la Corte ha esteso il proprio sindacato
all'irragionevolezza non solo estrinseca, individuabile sulla base di
un tertium comparationis, ma anche intrinseca, in ragione di una
sproporzione o inadeguatezza assoluta ed autoevidente della norma.
4.4.1. Nel caso di specie, si profila un'irragionevolezza della
disciplina di natura intrinseca.
Uniformando separazione e divorzio consensuali, il legislatore ha
prodotto una disciplina disattenta ai diritti personalissimi delle
parti e, pertanto, costituzionalmente irragionevole: se, infatti, una
delle funzioni del «mistero del processo» civile e' l'attuazione e
l'esercizio di diritti, quest'ultimo deve prevedere gli strumenti, in
primis, per la tutela dei soggetti piu' fragili, necessitanti di
protezione in quanto deboli, senza creare, neppure astrattamente,
possibili prevaricazioni processuali.
Risulta, cosi', irragionevole, sul piano sostanziale e
processuale, che una parte non abbia il diritto di ripensamento su
una scelta esistenziale dopo il deposito del ricorso in termini
prestabiliti, cosi' come risulta irragionevole sul piano processuale
che la parte vittima di violenza non possa motivatamente revocare il
proprio consenso e domandare l'adozione dei provvedimenti a tutela
propria e della prole, previa debita istruttoria.
Non a caso, in piena armonia con i valori costituzionali
denunciati, l'ormai abrogato art. 711 c.p.c. permetteva una generale
revoca del consenso quantomeno sino alla comparizione innanzi
all'istruttore o al Presidente, e il parimenti abrogato art. 4,
sedicesimo comma, della legge n. 898 del 1970, prevedeva che «qualora
il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli sono in
contrasto con gli interessi degli stessi, si applica la procedura di
cui al comma 8», con conseguente possibilita' di mutamento al rito
contenzioso.
Il nuovo rito, invece, da un lato, ha unificato separazione e
divorzio consensuali creando una sola disciplina del tutto simile a
quella del vecchio divorzio congiunto, ma dall'altro, non ha
trasposto nel nuovo tessuto normativo il diritto al mutamento del
rito ne' vi ha trasposto, rispetto all'abrogato art. 711 c.p.c., il
presupposto processuale dell'attualita' del consenso alla separazione
innanzi al giudice delegato.
4.4.2. Sotto un diverso e connesso profilo, poi, la disciplina e'
anche discriminatoria ex art. 3 Cost. nella parte in cui non
considera - e quindi tratta egualmente - la differente situazione di
chi ha subito violenza medio tempore nel processo rispetto a quella
della parte che si limiti a un ripensamento ed ancora rispetto a
quella di chi quella violenza non ha mai subito. Non permette,
infatti, al giudice di valutare se la revoca del consenso e'
«capricciosa» o meritevole, ma induce alla sua totale pretermissione
ai fini dell'omologa o del rigetto. Infine, non assicura a nessuna
delle parti la possibilita' di provare, neanche informalmente,
l'allegata violenza o, d'altro lato, il «capriccio» della revoca.
Sul piano piu' squisitamente processuale, inoltre, la disciplina
e' discriminatoria nella parte in cui concede una differente tutela a
chi ha intrapreso il rito consensuale ex art. 473-bis.51 codice di
procedura civile ed ha successivamente subito una condotta violenta
inquadrabile nell'art. 473-bis.40 codice di procedura civile rispetto
a chi ha invece immediatamente adito il giudice con il rito «comune»
con innesto di quello speciale sulla violenza domestica o di genere:
alla prima persona, infatti, non viene garantita tutela processuale
pari alla seconda, anche se l'elemento differenziale e' dato solo dal
fattore temporale, imprevedibile per la vittima.
4.4.3. L'irragionevolezza si appalesa in modo ancora piu'
preponderante in caso di «separorzio» consensuale: infatti, non
ammettere la revoca del consenso cristallizzatosi al momento del
ricorso significa eliminare ogni differenza tra separazione e
divorzio nonche' elidere quello spatium deliberandi che, come
evidenziato da autorevole dottrina, non ha una valenza meramente
formale, ma assume un rilievo sostanziale, poiche' esprime un favor
per la famiglia e per la possibilita' che, ove la crisi non sia
irreversibile o non derivi da fatti di particolare gravita', la
comunita' coniugale possa ricomporsi. La permanenza nello stato di
separazione, inoltre, puo' rispondere anche a ragioni personali,
ideologiche o religiose, sicche' il passaggio al divorzio resta
espressione di un diritto della parte, ma non puo' essere configurato
come un dovere.
Va, pero', specificato che la questione sollevata non puo' che
circoscriversi, in punto di rilevanza, all'ipotesi della sola
separazione consensuale, poiche' il giudizio a quo e' stato
introdotto a tale fine.
Tuttavia, onde evitare ulteriori ipotesi di irragionevolezza e
discriminazione, anche in considerazione della natura unitaria del
rito speciale di cui all'art. 473-bis.51 codice di procedura civile
nonche' delle emergenti interpretazioni giurisprudenziali, resta
ferma la possibilita' per la Corte costituzionale, ove ne ravvisi i
presupposti, di valutare gli effetti sistemici dell'eventuale
declaratoria di illegittimita' anche rispetto alle ulteriori
fattispecie ricomprese nel rito unitario, separorzio compreso, ai
sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87.
I profili dell'irragionevolezza e della non discriminazione si
saldano, quindi, con quello del diritto all'autodeterminazione.
4.4.4. Va, infine, ribadito, per tutti i parametri evocati ai
par. 4.2 e ss. di questa ordinanza, che le frizioni non possono
essere risolte mediante interpretazione conforme.
L'art. 473-bis.51 codice di procedura civile non contempla,
infatti, alcuna clausola che consenta, a fronte della revoca
unilaterale del consenso, tanto piu' ove sia pendente un procedimento
penale per fatti di violenza domestica sopravvenuti, la conversione
del rito consensuale in rito contenzioso, l'innesto nel procedimento
della disciplina degli articoli 473-bis.12 e ss. c.p.c., l'adozione
dei provvedimenti provvisori e urgenti ex art. 473-bis.22 codice di
procedura civile e l'attivazione dei poteri propri del procedimento
ex articoli 473-bis.40 e ss. c.p.c.
Attribuire al giudice un simile potere senza un intervento della
Consulta o del legislatore significherebbe introdurre in via pretoria
una regola processuale nuova, incidente sulla struttura del giudizio,
sulle preclusioni, sulle forme del contraddittorio, sui poteri
officiosi, sull'istruttoria e sugli esiti decisori: operazione che
eccede i limiti dell'interpretazione costituzionalmente,
convenzionalmente ed eurounitariamente orientata.
In particolare, rispetto agli articoli 2 e 3 Cost.,
l'interpretazione conforme non consente un'estensione certa a tutte
le fattispecie astrattamente coinvolte, con conseguente aggravio per
il principio di certezza del diritto e ulteriori possibili
discriminazioni: di qui, l'assoluta esigenza di una pronuncia con
efficacia erga omnes.
4.4.5. L'impraticabilita' dell'interpretazione costituzionalmente
orientata dimostra, in definitiva, che tutti i parametri di
violazione denunciati in questa ordinanza, come del resto i valori
costituzionali, sono sistematicamente legati e manifestano la gia'
menzionata irragionevolezza, che trova la sua sintesi nella mancata
tutela della persona.
5. In conclusione, e' possibile prospettare plurimi profili di
illegittimita' dell'art. 473-bis.51 c.p.c.
5.1. Il primo, e piu' generale, e' di carattere sostanziale e
processuale ove non si prevede un diritto al ripensamento rispetto al
consenso espresso nel ricorso depositato. Esso e' emendabile nei
termini di cui al par. 4.1. della presente ordinanza.
5.2. Il secondo, subordinato e speciale rispetto al primo, oltre
che di carattere piu' spiccatamente processuale, riguarda l'emersione
sopravvenuta in corso di causa di condotte di violenza.
Anche in tale ultimo caso, la norma e' agevolmente emendabile
attraverso la previsione della conversione del rito consensuale in
contenzioso «comune» nell'ipotesi in cui la persona che revochi il
consenso alleghi fatti di violenza inquadrabili nelle fattispecie
gia' tipizzate dal legislatore all'art. 473-bis.40 c.p.c.
L'unico rito che garantisce alle parti il maggior standard di
tutela possibile e' quello contenzioso «comune» di cui al Capo II del
Titolo IV-bis del Libro II del c.p.c.: solo in questo rito esse
potranno, infatti, ottenere la pronuncia sullo status, l'emissione
dei provvedimenti provvisori ex art. 473-bis.22 codice di procedura
civile nonche' l'apertura di un subprocedimento specifico per le
condotte di allegata violenza.
E', infatti, orientamento consolidato nella giurisprudenza di
merito quello secondo cui il rito «comune» e quello «speciale sulla
violenza» possono convivere: del resto, l'art. 473-bis.41 codice di
procedura civile prevede che «il ricorso indica, oltre a quanto
previsto dagli articoli 473-bis 12 e 473-bis 13» con un diretto
richiamo al rito «comune» e l'art. 473-bis.40 codice di procedura
civile stabilisce che «le disposizioni previste dalla presente
sezione si applicano nei procedimenti in cui siano allegati abusi
familiari o condotte di violenza domestica o di genere poste in
essere da una parte nei confronti dell'altra o dei figli minori».
Anche la Relazione illustrativa al decreto legislativo 10 ottobre
2022, n. 149 e', sul punto, limpidissima laddove e' scritto che
«sara' sufficiente che anche solo in uno degli atti introduttivi (nel
ricorso, sia quando proposto dalla parte, sia quando proposto dal
pubblico ministero, ovvero nella comparsa di costituzione) siano
presenti allegazioni di violenza di genere o domestica, o di abuso,
per garantire una trattazione piu' rapida del procedimento, con
attenzione anche nelle fasi preliminari del giudizio a compiere un
rapido accertamento sulla fondatezza dell'allegazione». Il
riferimento e', all'evidenza, ad uno qualsiasi degli atti
introduttivi del giudizio contenzioso. Cio' conferma che rito comune
e disciplina speciale sulla violenza esistono all'interno del
medesimo rito unitario secondo un rapporto di integrazione e non di
reciproca esclusione.
L'accesso al rito di cui Capo III, Sezione I, del Titolo IV-bis
del Libro II del codice di procedura civile e', poi, naturalmente
votato, per astratta previsione legislativa, ad affrontare l'allegata
violenza e, in quanto tale, appare il rimedio processuale piu' idoneo
a garantire la presunta vittima di violenza e i figli minori
eventualmente coinvolti. Basti qui, invero, soltanto ricordare che il
giudice, in virtu' di quel rito, puo' emettere provvedimenti inaudita
altera parte, disporre mezzi di prova oltre i limiti di
ammissibilita' previsti dal c.c., abbreviare i termini, disporre
d'ufficio alcuni mezzi di prova orale, ascoltare il minore, dare i
provvedimenti provvisori piu' opportuni ed emettere ordini di
protezione ex art. 473-bis.70 codice di procedura civile. Si tratta
di strumenti che realizzano la tutela effettiva convenzionale.
Non potrebbe poi eccepirsi che le fattispecie di cui all'art.
473-bis.70 codice di procedura civile siano eccessivamente
«generiche» al punto da prestarsi a «revoche abusive» sia perche' la
formulazione proviene direttamente dal legislatore sia perche', anche
nell'attuale attivita' processuale, spetta al giudice sussumere il
caso nella fattispecie previa attenta e rigorosa valutazione delle
allegate condotte di violenza che, gia' solo per la concessione della
tutela inaudita, devono essere sufficientemente precise, offensive e
suffragate da validi elementi documentali.
La previsione di una clausola di salvaguardia di mutamento da
rito consensuale a rito «comune» contenzioso nell'ipotesi in cui la
persona che revochi il consenso alleghi fatti di violenza
inquadrabili nelle fattispecie di cui all'art. 473-bis.40 c.p.c., e',
poi, ancora una volta, impossibile da percorrere attraverso
un'interpretazione conforme.
Sostenere, infatti, che in base ad un'interpretazione
costituzionalmente orientata dell'art. 473-bis.40 c.p.c., nel
processo consensuale ex art. 473-bis.51 codice di procedura civile
possa innestarsi un subprocedimento sulla violenza, lascerebbe
insoluto il problema dell'assenza di consenso rispetto alla pronuncia
sullo status, i cui presupposti, lungi dall'essere incontestati,
diventerebbero contenziosi con conseguente inadeguatezza teleologica
di un procedimento di volontaria giurisdizione. Inoltre, il
subprocedimento sulla violenza non permetterebbe al giudice ne' di
emettere i provvedimenti provvisori ex art. 473-bis.22 codice di
procedura civile ne' di verificarne l'andamento, con evidente
compressione dei gia' denunciati diritti costituzionali,
convenzionali ed europei delle vittime primarie e secondarie
coinvolte e con la sostanziale creazione di un ibrido processuale,
che neppure la Relazione illustrativa aveva prospettato.
Non puo' che concludersi, dunque, che la prospettata clausola di
salvaguardia e' «a rime obbligate» perche' solo la conversione nel
rito «comune» permette di soddisfare tutti gli interessi in gioco
(relativi allo status, ai provvedimenti provvisori e alla tutela
della violenza) senza che la Consulta si spinga verso
un'inammissibile nomogenesi di «ampio respiro», ma applichi piuttosto
un tessuto procedimentale completo ed autosufficiente.
Cosi', nel caso di specie, per la C. , sarebbe stato possibile
legittimamente revocare il proprio consenso e chiedere il mutamento
del rito da consensuale in contenzioso ex articoli 473-bis.12 e s.s.
c.p.c., con il conseguente accesso alle tutele di cui al Capo II e al
Capo III, Sezione I, del Titolo IV-bis del Libro II del c.p.c.: le
condotte di violenza da lei allegate a danno suo e dei suoi figli
sono infatti specifiche, temporalmente circoscritte, suffragate da
elementi documentali (il rinvio a giudizio) e rientranti nell'orbita
di cui all'art. 473-bis.40 c.p.c.
5.3. Pertanto, considerato che la prospettazione di piu'
questioni tra loro subordinate nella medesima ordinanza e' ammessa
dalla Consulta con giurisprudenza consolidata purche' «la motivazione
complessiva dell'ordinanza di rimessione - pur non recando una
formale e testuale qualificazione delle due questioni sollevate,
rispettivamente, come «principale» (la prima) e «subordinata» (la
seconda) - fa,» (rectius: faccia) «comunque, emergere, con chiara
evidenza, il nesso sequenziale che ne caratterizza la prospettazione»
(v. Corte costituzionale sentenza n. 152/2020), va sollevata
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 473-bis.51 c.p.c.
in via principale, nella parte in cui non prevede che le
parti, all'udienza di cui al comma terzo della citata norma, debbano
confermare la volonta' di separarsi alle condizioni espresse nel
depositato ricorso,
ed in via subordinata, nella parte in cui non consente,
nell'ipotesi in cui la persona che revochi il consenso alleghi fatti
di violenza inquadrabili nelle fattispecie di cui all'art. 473-bis.40
c.p.c., di mutare il rito da consensuale in quello contenzioso di cui
al Capo II del Titolo IV-bis del Libro II del c.p.c.
5.4. La delicatezza degli interessi coinvolti, riguardanti anche
minori, impone di disporre l'omissione delle generalita' e degli
altri dati identificativi, in caso di diffusione del presente
provvedimento, ex art. 52, comma 2, decreto legislativo n. 196 del
2003.
P.Q.M.
Visti gli articoli 1 della legge cost. n. 1 del 1948 e 23 della
legge n. 87 del 1953 e le connesse norme integrative,
1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 473-bis.51 codice
di procedura civile in via principale, nella parte in cui non prevede
che le parti, all'udienza di cui al comma terzo della citata norma,
debbano confermare la volonta' di separarsi alle condizioni espresse
nel depositato ricorso, ed in via subordinata, nella parte in cui non
consente, nell'ipotesi in cui la persona che revochi il consenso
alleghi fatti di violenza inquadrabili nelle fattispecie di cui
all'art. 473-bis.40 c.p.c., di mutare il rito da consensuale in
quello contenzioso di cui al Capo II del Titolo IV-bis del Libro II
del c.p.c., per contrasto con gli articoli 2, 3, 13, 24, 29, 31, 41 e
111 Cost., nonche' con l'art. 117 Cost., in relazione agli articoli
1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea,
agli articoli 3, 6, 8 e 12 CEDU, all'art. 5, comma 2, della
convenzione del Consiglio d'Europa sulla prevenzione e la lotta
contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica,
firmata a Istanbul l'11 maggio 2011, e agli articoli 1, par. 1, 2,
par. 1, lettera a), e 18 della direttiva 2012/29/UE del Parlamento
europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012;
2) dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
3) sospende il giudizio in corso;
4) ordina che a cura della cancelleria l'ordinanza di
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale sia notificata alle
parti in causa ed al pubblico ministero, nonche' al Presidente del
Consiglio dei ministri;
5) ordina che l'ordinanza venga comunicata dal cancelliere ai
presidenti delle due Camere del Parlamento;
6) dispone che, ai sensi del decreto legislativo n. 196 del
2003, art. 52, siano omessi le generalita' e gli altri dati
identificativi, in caso di diffusione del presente provvedimento;
7) dispone che, ove non gia' presente nel fascicolo, la
cancelleria certifichi la data del deposito del ricorso iscritto
all'originario R.G.V.G. n. 364/2024 e inserisca tale certificazione
nel fascicolo telematico dell'intestato R.G.;
Manda alla cancelleria per tutti gli adempimenti di competenza.
Cosi' deciso nella Camera di consiglio del 3 luglio 2026.
Vallo della Lucania, 14 luglio 2026
Il Presidente: Sannino
L'estensore: D'Amato