Reg. ord. n. 122 del 2026 pubbl. su G.U. del 15/07/2026 n. 28
Ordinanza del Consiglio di Stato del 30/06/2026
Tra: Amazon Italia Services srl, Amazon Italia logistica srl, Amazon Europe Core sarl ed altri 1 C/ Autorità garante per la concorrenza e il mercato
Oggetto:
Autorità indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) – Procedimenti sanzionatori a tutela della concorrenza – Avvio della fase istruttoria in contraddittorio – Termine – Obbligo per il giudice nazionale, in applicazione degli artt. 4, paragrafo 5, e 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1, nonché dell’art. 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, nell’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 30 gennaio 2025, causa C-511/2023, e nell’ordinanza 18 dicembre 2025, causa C-491/24, di disapplicare l’art. 14 della legge n. 689 del 1981, in combinato disposto con l’art. 31 della legge n. 287 del 1990, nella parte in cui prevede il termine di novanta giorni per l’avvio della fase istruttoria in contraddittorio da parte dell’Autorità nei procedimenti sanzionatori a tutela della concorrenza – Denunciata disapplicazione dell’art. 14 della legge n. 689 del 1981, imposta dalle decisioni della Corte di giustizia, che determina un grave vulnus al principio di legalità in materia di sanzioni, rendendo non predeterminabile un preciso limite temporale per l’esercizio del potere sanzionatorio – Previsione di un termine ragionevole che può generare una disparità di trattamento tra i diversi operatori parimenti sottoposti alla disciplina in materia di concorrenza – Conflitto con il principio di ragionevolezza – Obbligo di disapplicazione dell’art. 14 della legge n. 689 del 1981, derivante dalle citate pronunce della Corte di giustizia, che determina un’applicazione retroattiva della sanzione punitiva di natura sostanzialmente penale sfavorevole ai soggetti sanzionati – Lesione del principio di irretroattività sfavorevole – Principio del termine ragionevole che, per come interpretato dalla Corte di giustizia, ove violato, non comporta ex se l’annullamento di una decisione adottata in esito a un procedimento amministrativo, basato sugli artt. 101 o 102 del TFUE – Incompatibilità con i principi di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale, vista l’impossibilità di far valere in giudizio il vizio di violazione di legge per il mancato rispetto del termine decadenziale di contestazione dell’illecito – Eccessivo ed irragionevole vantaggio per l’Autorità a discapito della posizione dei soggetti sanzionati – Mancanza di un termine determinato per l’avvio dell’istruttoria e contestuale applicazione del principio del termine ragionevole che impediscono alla stessa Autorità di prevedere in modo attendibile il lasso temporale ad essa riconosciuto per procedere alla contestazione – Violazione del principio del buon andamento e della tempestività dell’azione amministrativa – Lesione del principio di certezza del diritto, attesa l’impossibilità anche per gli operatori economici di prevedere il termine di esercizio del potere sanzionatorio attribuito all’Autorità – Non applicabilità di un termine predeterminato per l’avvio dell’istruttoria che determina un’ingiustificata disparità di trattamento tra i soggetti sottoposti al potere sanzionatorio dell’Autorità e quelli soggetti al medesimo potere delle altre autorità indipendenti che beneficiano di un preciso termine di contestazione – Lesione del principio di ragionevolezza.
- Legge 2 agosto 2008, n. 130, art. 2.
- Costituzione, artt. 3, 23, 24, primo comma, 25, secondo comma, 97, secondo comma, e 113, commi primo e secondo.
In via subordinata: Autorità indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) – Procedimenti sanzionatori a tutela della concorrenza – Avvio della fase istruttoria in contraddittorio – Termine – Omessa previsione, in ragione del dovere di disapplicazione del termine di novanta giorni derivante dall’interpretazione del diritto europeo fornita dalla Corte di giustizia nella sentenza 30 gennaio 2025, causa C-511/2023, e nell’ordinanza 18 dicembre 2025, causa C-491/24, di un termine determinato per l’avvio della fase istruttoria in contraddittorio da parte dell’Autorità nei procedimenti sanzionatori a tutela della concorrenza – Denunciata disapplicazione del suddetto termine e mancata previsione di un termine predeterminato per la contestazione dell’illecito che comporta un grave vulnus al principio di legalità in materia di sanzioni, rendendo non predeterminabile un preciso limite temporale per l’esercizio del potere sanzionatorio – Previsione di un termine ragionevole che può generare una disparità di trattamento tra i diversi operatori parimenti sottoposti alla disciplina in materia di concorrenza – Conflitto con il principio di ragionevolezza – Obbligo di disapplicazione dell’art. 14 della legge n. 689 del 1981, derivante dalle citate pronunce della Corte di giustizia, che determina un’applicazione retroattiva della sanzione punitiva di natura sostanzialmente penale sfavorevole ai soggetti sanzionati – Lesione del principio di irretroattività sfavorevole – Principio del termine ragionevole che, per come interpretato dalla Corte di giustizia, ove violato, non comporta ex se l’annullamento di una decisione adottata in esito a un procedimento amministrativo, basato sugli artt. 101 o 102 del TFUE – Incompatibilità con i principi di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale, vista l’impossibilità di far valere in giudizio il vizio di violazione di legge per il mancato rispetto del termine decadenziale di contestazione dell’illecito – Eccessivo ed irragionevole vantaggio per l’Autorità a discapito della posizione dei soggetti sanzionati – Mancanza di un termine determinato per l’avvio dell’istruttoria e contestuale applicazione del principio del termine ragionevole che impediscono alla stessa Autorità di prevedere in modo attendibile il lasso temporale ad essa riconosciuto per procedere alla contestazione – Violazione del principio del buon andamento e della tempestività dell’azione amministrativa – Lesione del principio di certezza del diritto, attesa l’impossibilità anche per gli operatori economici di prevedere il termine di esercizio del potere sanzionatorio attribuito all’Autorità – Non applicabilità di un termine predeterminato per l’avvio dell’istruttoria che determina un’ingiustificata disparità di trattamento tra i soggetti sottoposti al potere sanzionatorio dell’Autorità e quelli soggetti al medesimo potere delle altre autorità indipendenti che beneficiano di un preciso termine di contestazione – Lesione del principio di ragionevolezza – Violazione dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali che impongono i requisiti dell’accessibilità, chiarezza, precisione e prevedibilità ex ante delle fonti che disciplinano i presupposti dell’illecito avente natura sostanzialmente penale e delle relative conseguenze sanzionatorie.
- Legge 24 novembre 1981, n. 689, art. 14; legge 10 ottobre 1990, n. 287, art. 31.
- Costituzione, artt. 3, 11, 23, 24, primo comma, 25, secondo comma, 97, secondo comma, 113, commi primo e secondo, e 117, primo comma; Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), art. 49; Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), art.7.
Norme impugnate:
legge
del 02/08/2008
Num. 130
Art. 2
legge del 24/11/1981 Num. 689 Art. 14
legge del 10/10/1990 Num. 287 Art. 31
legge del 24/11/1981 Num. 689 Art. 14
legge del 10/10/1990 Num. 287 Art. 31
Parametri costituzionali:
Costituzione
Art. 3
Costituzione Art. 11
Costituzione Art. 23
Costituzione Art. 24 Co. 1
Costituzione Art. 25 Co. 2
Costituzione Art. 97 Co. 2
Costituzione Art. 113 Co. 1
Costituzione Art. 113 Co. 2
Costituzione Art. 117 Co. 1
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea Art. 49
Convenzione per la salvaguardia diritti dell'uomo e libertà fondamentali Art. 7
Costituzione Art. 11
Costituzione Art. 23
Costituzione Art. 24 Co. 1
Costituzione Art. 25 Co. 2
Costituzione Art. 97 Co. 2
Costituzione Art. 113 Co. 1
Costituzione Art. 113 Co. 2
Costituzione Art. 117 Co. 1
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea Art. 49
Convenzione per la salvaguardia diritti dell'uomo e libertà fondamentali Art. 7
Testo dell'ordinanza
N. 122 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 giugno 2026
Ordinanza del 30 giugno 2026 del Consiglio di Stato sul ricorso
proposto da Amazon Italia Services Srl e altri contro l'Autorita'
garante per la concorrenza e il mercato.
Autorita' indipendenti - Autorita' garante della concorrenza e del
mercato (AGCM) - Procedimenti sanzionatori a tutela della
concorrenza - Avvio della fase istruttoria in contraddittorio -
Termine - Obbligo per il giudice nazionale, in applicazione degli
artt. 4, paragrafo 5, e 13, paragrafo 1, della direttiva (UE)
2019/1, nonche' dell'art. 102 TFUE, letti alla luce del principio
di effettivita', nell'interpretazione fornita dalla Corte di
giustizia dell'Unione europea nella sentenza 30 gennaio 2025, causa
C-511/2023, e nell'ordinanza 18 dicembre 2025, causa C-491/24, di
disapplicare l'art. 14 della legge n. 689 del 1981, in combinato
disposto con l'art. 31 della legge n. 287 del 1990, nella parte in
cui prevede il termine di novanta giorni per l'avvio della fase
istruttoria in contraddittorio da parte dell'Autorita' nei
procedimenti sanzionatori a tutela della concorrenza.
- Legge 2 agosto 2008, n. 130 (Ratifica ed esecuzione del Trattato di
Lisbona che modifica il Trattato sull'Unione europea e il Trattato
che istituisce la Comunita' europea e alcuni atti connessi, con
atto finale, protocolli e dichiarazioni, fatto a Lisbona il 13
dicembre 2007), art. 2.
In via subordinata: Autorita' indipendenti - Autorita' garante della
concorrenza e del mercato (AGCM) - Procedimenti sanzionatori a
tutela della concorrenza - Avvio della fase istruttoria in
contraddittorio - Termine - Omessa previsione, in ragione del
dovere di disapplicazione del termine di novanta giorni derivante
dall'interpretazione del diritto europeo fornita dalla Corte di
giustizia dell'Unione europea nella sentenza 30 gennaio 2025, causa
C-511/2023, e nell'ordinanza 18 dicembre 2025, causa C-491/24, di
un termine determinato per l'avvio della fase istruttoria in
contraddittorio da parte dell'Autorita' nei procedimenti
sanzionatori a tutela della concorrenza.
- Legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), art.
14; legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della
concorrenza e del mercato), art. 31.
(GU n. 28 del 15-07-2026)
IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 9396 del 2025, proposto da Amazon Italia Services
S.r.l., Amazon Italia Logistica S.r.l., Amazon Europe Core S.a' r.l.
e Amazon Eu S.a' r.l., anche quale incorporante Amazon Services
Europe S.a' r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro
tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Marcello Clarich,
Giuliano Fonderico, Cristoforo Osti e Alessandra Prastaro, con
domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Marcello Clarich in
Roma, viale Liegi, 32;
contro Autorita' garante della concorrenza e del mercato, in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma,
via dei Portoghesi, 12;
nei confronti Star Progetti Tecnologie Applicate S.p.a., Team
Work S.r.l. e Unicotras S.r.l. Societa' Benefit, non costituite in
giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per il Lazio (sezione prima) n. 15919/2025.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Autorita' garante
della concorrenza e del mercato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2026 il cons.
Dalila Satullo e uditi per le parti gli avvocati Marcello Clarich,
Giuliano Fonderico, Cristoforo Osti, Alessandra Prastaro e gli
avvocati dello Stato Paolo Gentili e Mattia Cherubini;
1. Svolgimento del processo.
L'Autorita' garante della concorrenza e del mercato (d'ora in poi
anche «Autorita'»), all'esito dell'istruttoria avviata con
comunicazione del 10 aprile 2019, con provvedimento deliberato
nell'adunanza del 30 novembre 2021 e notificato in data 9 dicembre
2021, accertava che Amazon Europe Core S.a' r.l., Amazon Services
Europe S.a' r.l., Amazon EU S.a' r.l., Amazon Italia Services S.r.l.
e Amazon Italia Logistica S.r.l. avevano posto in essere, in
violazione dell'art. 102 del Trattato sul funzionamento dell'Unione
europea (TFUE), un abuso di posizione dominante «consistente
nell'aver condizionato l'ottenimento da parte dei venditori terzi
sulla piattaforma di commercio elettronico www.amazon.it di un
insieme di vantaggi in termini di visibilita' delle offerte e
crescita delle vendite delle offerte dei venditori stessi,
all'acquisto del servizio di logistica offerto da Amazon, denominato
Logistica di Amazon (o Fulfillment by Amazon)».
L'Autorita' quindi inibiva la prosecuzione della condotta
illecita, imponeva l'adempimento di specifiche prescrizioni ed
irrogava una sanzione pecuniaria complessiva pari ad euro
1.128.596.156,33.
Le societa' sanzionate hanno proposto ricorso al Tar, avverso il
detto provvedimento e alcuni atti presupposti, articolando numerosi
motivi relativi sia all'an che al quantum della sanzione irrogata.
In particolare, con il secondo motivo, le ricorrenti hanno
dedotto l'illegittimita' del provvedimento sanzionatorio per
tardivita' dell'avvio dell'istruttoria, sulla base delle seguenti
ragioni: l'Autorita' aveva ricevuto segnalazioni in ordine ai
comportamenti sanzionati gia' nel novembre 2015 e nel dicembre 2017
ma ha comunicato l'avvio dell'istruttoria solamente in data 10 aprile
2019, violando in tal modo l'art. 14, legge n. 689/1981, applicabile
in forza del richiamo operato dall'art. 31, legge n. 287/1990 secondo
il quale, «per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla
violazione della presente legge si osservano, in quanto applicabili,
le disposizioni contenute al capo I, sezioni I e II, della legge 24
novembre 1981, n. 689»; anche ove non si ritenesse applicabile il
richiamato art. 14, l'Autorita' avrebbe violato i principi generali
di cui alla legge n. 241/1990, i principi di efficienza dell'azione
amministrativa e di certezza delle situazioni giuridiche soggettive;
il ritardo nella contestazione ha aggravato la posizione sia delle
imprese, con sanzioni piu' elevate in ragione della maggiore durata e
della potenziale espansione della platea dei soggetti legittimati a
richiedere un risarcimento, sia del mercato, che puo' subire un
pregiudizio maggiore ove l'intervento dell'Autorita' sia tardivo.
Il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto fondato
solamente il motivo relativo al difetto di motivazione in ordine
all'incremento del 50% della sanzione, mentre ha ritenuto infondati
tutti gli altri motivi.
In particolare, il giudice di primo grado ha ritenuto
l'infondatezza del motivo relativo alla tardivita' della
contestazione sulla base delle seguenti ragioni:
il termine di novanta giorni previsto dall'art. 14, legge n.
689/1981 non e' applicabile in quanto la Corte di giustizia
dell'Unione europea, con sentenza del 30 gennaio 2025 emessa in causa
C-511/23, ha affermato che l'art. 4, paragrafo 5, e l'art. 13,
paragrafo 1, della direttiva UE 2019/1, nonche' l'art. 102 TFUE,
letti alla luce del principio di effettivita', «ostano a una
normativa nazionale che, nell'ambito di un procedimento diretto
all'accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da
un'autorita' nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone
a tale autorita' di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di
tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti
all'impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere
dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali
dell'asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima
segnalazione dell'illecito, e, dall'altro, sanziona l'inosservanza di
tale termine con l'annullamento integrale del provvedimento finale di
detta autorita' in esito alla procedura d'infrazione, nonche' con la
decadenza dal potere di quest'ultima di avviare una nuova procedura
d'infrazione riguardante la stessa pratica»;
non risulta violato neanche il termine ragionevole richiamato
dalla giurisprudenza europea, in quanto le segnalazioni ricevute nel
2015 e nel 2017 rientravano in un autonomo fascicolo istruttorio
avente ad oggetto una diversa fattispecie di presunta frode per
mancata consegna di articoli acquistati tramite siti di e-commerce e
sono state acquisite solo successivamente all'avvio della fase
istruttoria;
in ogni caso, il tempo impiegato dall'Autorita' deve
considerarsi ragionevole in relazione alla particolare complessita'
della fattispecie oggetto di indagine; cio' tanto piu' se si
considera che la Corte di giustizia ha precisato che far decorrere il
termine per l'avvio del procedimento dalla prima segnalazione
dell'asserita violazione puo' comportare un effettivo pregiudizio
all'indipendenza operativa dell'Autorita';
la Corte di giustizia ha affermato che la violazione del
termine ragionevole puo' costituire motivo di annullamento solo se
risulta provato che tale violazione ha pregiudicato il diritto di
difesa delle imprese interessate; nel caso in esame le ricorrenti non
hanno indicato tale pregiudizio, che deve consistere
nell'impossibilita' o difficolta' di acquisizione di prove a
discarico a causa dell'ampio lasso di tempo trascorso.
Avverso la predetta sentenza le societa' sanzionate (Amazon EU
S.a' r.l., anche quale incorporante Amazon Services Europe S.a' r.l.)
hanno proposto appello, deducendo vari motivi.
Per quanto in questa sede rileva, con il primo motivo di appello
e' stata dedotta: «tardivita' dell'avvio del procedimento: violazione
dell'art. 14, legge n. 689/1981 e, in ogni caso, del termine
ragionevole nonche' dei principi di efficienza, economicita' e
tempestivita' dell'azione amministrativa di cui alla legge n.
241/1990, avuto riguardo anche agli articoli 6 Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali e 41 e 50 della Carta di Nizza - illogicita' manifesta,
assenza di motivazione, travisamento dei fatti».
In particolare, le societa' hanno censurato la sentenza appellata
nella parte in cui ha ritenuto tempestiva la contestazione,
evidenziando che:
l'interpretazione del diritto dell'Unione non e' affatto
chiara, come conferma l'attuale pendenza di due rinvii pregiudiziali,
idonea a giustificare la sospensione impropria anche del presente
giudizio;
il Tribunale amministrativo regionale ha erroneamente
ritenuto che fosse comunque rispettato il termine ragionevole;
infatti, le segnalazioni del 2015 e del 2017 avevano ad oggetto le
medesime condotte e la stessa qualificazione in termini di abuso di
posizione dominante del fatto contestato ed e' irrealistico che il
procedimento sia stato avviato sulla base delle sole pagine internet
acquisite al fascicolo in data 8 aprile 2019, appena due giorni prima
della delibera di avvio; la circostanza che le segnalazioni facessero
parte di un separato fascicolo e' irrilevante, stante l'unita'
soggettiva dell'Autorita' e la rilevanza puramente interna della
ripartizione dei fascicoli tra i vari funzionari; la circostanza che
le segnalazioni siano state acquisite al fascicolo istruttorio dopo
l'avvio non puo' impedire di ancorare alle stesse il decorso del
termine ragionevole, essendo altrimenti rimessa all'Autorita' la
possibilita', mediante una formale acquisizione postuma, di sottrarsi
all'applicazione del predetto termine; l'asserita complessita'
dell'istruttoria, affermata dal giudice di primo grado, non ha alcun
fondamento, non avendo l'Autorita' provato di avere svolto indagini
ulteriori rispetto alla mera acquisizione delle pagine internet due
giorni prima dell'avvio del procedimento; l'art. 14, legge n.
689/1981 e' conforme al diritto dell'Unione europea e la sua
disapplicazione determinerebbe una lesione del principio di legalita'
applicabile alle sanzioni amministrative aventi carattere punitivo;
subordinare l'annullamento del provvedimento per violazione
del termine ragionevole alla prova del pregiudizio del diritto di
difesa lede il principio di autonomia procedurale degli Stati membri
e compromette la funzione costituzionale della previsione di termini,
posta a garanzia del principio di legalita'.
Si e' costituita in giudizio l'Autorita' resistendo al ricorso.
L'Autorita' ha proposto anche ricorso in appello incidentale,
chiedendo la riforma della sentenza impugnata nella parte in cui ha
accolto il ricorso di primo grado con riferimento all'aumento del 50%
della sanzione irrogata.
Il collegio, con ordinanza n. 118 del 14 gennaio 2026, ha accolto
la domanda cautelare proposta da parte appellante principale,
sospendendo in parte qua l'esecutivita' della sentenza impugnata, e
l'efficacia del provvedimento impugnato, nella sola parte relativa ai
rimedi imposti.
A seguito del deposito di memorie e documenti, all'udienza
pubblica del 28 aprile 2026 i difensori hanno discusso e l'Avvocatura
generale dello Stato ha chiesto che questo collegio, ove ritenga di
disporre la sospensione impropria del giudizio in attesa della
decisione della Corte di giustizia sulla questione pregiudiziale
sollevata in altro giudizio da questa sezione con ordinanza n. 4151
del 14 maggio 2025, a modifica dell'ordinanza cautelare n. 118/2026
revochi la sospensione dei rimedi imposti con il provvedimento
impugnato, nella parte in cui gli stessi coincidono con gli impegni
assunti da Amazon nel procedimento avviato dalla Commissione europea
relativamente al medesimo illecito commesso in altri Stati
dell'Unione diversi dall'Italia.
Il collegio ha quindi assunto la causa in decisione.
2. Sulla eccezione di inammissibilita' della memoria di replica
del 17 aprile 2026.
Prima di tutto deve essere esaminata l'eccezione, sollevata nel
corso della discussione dall'Avvocatura generale dello Stato, secondo
cui sarebbe inammissibile la memoria di replica di 59 pagine
depositata da parte appellante principale il 17 aprile 2026, poiche'
non si tratterebbe di repliche a nuovi documenti e a nuove memorie ex
art. 73, comma 1, c.p.a.
Il collegio ritiene che una pronuncia su siffatta eccezione sia
del tutto irrilevante data l'ininfluenza della detta memoria sulle
questioni di costituzionalita' che vengono sollevate, tra l'altro
d'ufficio, con la presente ordinanza.
3. Sull'istanza di sospensione del presente giudizio.
Deve essere poi respinta l'istanza di sospensione del presente
giudizio, formulata da parte appellante principale al fine di
attendere la decisione della Corte di giustizia sul rinvio
pregiudiziale di interpretazione effettuato da questo Consiglio con
ordinanza n. 4151/2025.
Secondo la sistematizzazione recentemente operata dall'adunanza
plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza n. 4/2024, la
sospensione richiesta dalle societa' appellanti e' una sospensione
impropria «in senso lato». Tale sospensione puo' essere disposta al
fine di attendere la definizione di una questione pregiudiziale di
interpretazione pendente davanti alla Corte di giustizia sollevata in
altro giudizio e rilevante ai fini della decisione, a condizione che
le parti, come nel caso in esame, non abbiano manifestato l'interesse
ad interloquire direttamente davanti alla Corte stessa sulla
questione medesima.
Come evidenziato dall'adunanza plenaria, le esigenze di economia
processuale sottese all'istituto della sospensione impropria «in
senso lato» possono essere soddisfatte anche da altri istituti
previsti dal c.p.a. Nel caso in esame l'esigenza di attendere la
pronuncia della Corte di giustizia prima della definizione della
presente controversia e' allo stato pienamente soddisfatta dalla
sospensione impropria «in senso stretto» che consegue alla rimessione
alla Corte costituzionale, di cui appresso si dira'.
Va peraltro rilevato che nel caso di specie la rimessione alla
Corte costituzionale e' particolarmente necessaria, sia in quanto le
decisioni sin qui emesse dalla Corte di giustizia con riferimento
alla conformita' dell'art. 14, legge n. 689/1981 al diritto europeo
destano dubbi di compatibilita' con i principi fondamentali della
Costituzione italiana, sia in quanto tale rimessione puo' consentire
alla Corte costituzionale, ove dalla stessa ritenuto utile o
necessario, di dialogare direttamente con la Corte di giustizia
utilizzando lo strumento del rinvio pregiudiziale (v. ordinanza Corte
costituzionale n. 24/2017).
4. Sull'istanza di modifica dell'ordinanza cautelare proposta
dall'Avvocatura generale dello Stato.
Sempre in via preliminare deve essere dichiarata inammissibile, e
comunque va respinta, la domanda con cui l'Autorita' ha chiesto la
modifica dell'ordinanza cautelare n. 118/2026.
In primo luogo, si osserva che non si e' verificata alcuna
sopravvenienza tale da giustificare la modifica richiesta, non
potendosi considerare tale il tempo necessario per la definizione
dell'incidente di costituzionalita' sollevato con la presente
ordinanza. Peraltro, nell'ordinanza cautelare di sospensione si era
gia' dato atto della possibilita' di attendere quanto meno la
definizione della questione pregiudiziale ancora pendente dinanzi
alla Corte di giustizia UE (causa C-341/25), circostanza che conferma
ulteriormente che gli ampi tempi del giudizio erano gia' stati presi
in considerazione in sede cautelare.
Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dall'Avvocatura
generale dello Stato, l'ordinanza cautelare, nel sospendere i rimedi
specifici imposti dall'Autorita', non pregiudica le esigenze di
tutela della concorrenza sul mercato italiano cui l'adozione del
provvedimento impugnato e' funzionale. Infatti, pur essendo stato
sospeso l'ordine di adottare i rimedi specifici di cui al punto c)
del detto provvedimento, resta pienamente efficace l'inibitoria di
cui al punto b) del medesimo provvedimento, con cui l'Autorita' ha
disposto che le societa' pongano immediatamente fine ai comportamenti
distorsivi della concorrenza di cui alla lettera a) e si astengano in
futuro dall'attuare comportamenti analoghi a quelli oggetto
dell'infrazione accertata. In altri termini le societa' appellanti,
pur non essendo provvisoriamente vincolate all'adozione dei rimedi
specifici oggetto di sospensione, devono comunque adottare ogni
misura idonea a far cessare l'illecito anticoncorrenziale.
5. Sul procedimento sanzionatorio dell'Autorita' e
sull'applicabilita' dell'art. 14, legge n. 689/1981.
Il procedimento dell'Autorita', diretto ad accertare illeciti
antitrust e ad applicare le relative sanzioni, si articola in due
fasi: una fase preliminare (cd. preistruttoria) e una successiva fase
istruttoria in senso proprio.
Nella fase preistruttoria l'amministrazione, sulla base di
segnalazioni, denunce, esposti, notizie o informazioni autonomamente
acquisite, procede ad un'indagine preliminare sulla sussistenza dei
presupposti per procedere all'avvio dell'istruttoria. Con la
comunicazione di avvio dell'istruttoria, regolata dall'art. 6 decreto
del Presidente della Repubblica n. 217/1998, si apre la fase
istruttoria in contraddittorio con le imprese, nella quale
l'Autorita' puo' esercitare penetranti poteri di indagine. All'esito
della fase istruttoria viene adottata la comunicazione delle
risultanze istruttorie, cui seguono le difese finali, l'eventuale
audizione delle parti e, infine, l'adozione del provvedimento finale.
Cio' premesso, il Consiglio di Stato, con una giurisprudenza
oramai consolidata (v. tra le tante, sez. VI: 5 aprile 2023, n. 3505;
10 febbraio 2023, n. 1468; 4 ottobre 2022, n. 8505; 9 maggio 2022, n.
3570; 21 gennaio 2020, n. 512; da ultimo anche ordinanze 9 luglio
2024, n. 6057 e 14 maggio 2025, n. 4151), ritiene applicabile ai
procedimenti sanzionatori avviati dall'Autorita' l'art. 14, legge n.
689/1981, secondo cui (comma secondo), «"Se non e' avvenuta la
contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate
nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere
notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica
entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all'estero
entro il termine di trecentosessanta giorni dall'accertamento». In
particolare, entro il termine di cui all'art. 14, legge n. 689/1981
deve intervenire la comunicazione dell'avvio della fase istruttoria,
che costituisce il primo atto con cui si contesta la commissione
dell'illecito e contiene l'indicazione degli elementi essenziali del
presunto illecito.
L'applicabilita' ai procedimenti sanzionatori antitrust del
termine di cui all'art. 14, legge n. 689/1981 si fonda sui principali
seguenti argomenti:
in forza dell'art. 12, legge n. 689/1981, l'art. 14 della
medesima legge deve essere osservato, in quanto applicabile e salvo
che non sia diversamente stabilito, per tutte le sanzioni
amministrative aventi ad oggetto il pagamento di una somma di denaro;
l'art. 31, legge n. 287/1990 prevede espressamente che,
«per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla
violazione della presente legge si osservano, in quanto applicabili,
le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24
novembre 1981, n. 689»;
il decreto del Presidente della Repubblica n. 217/1998
(Regolamento recante norme in materia di procedure istruttorie di
competenza dell'Autorita'), non prevedendo un termine per la
contestazione degli addebiti, non contiene alcuna deroga alla
scansione procedimentale contemplata dall'art. 14, legge n. 689/1981.
Inoltre, e' stato evidenziato che la previsione di un termine
perentorio per la contestazione dell'illecito assicura il rispetto
del diritto di difesa e dei principi di legalita' e del giusto
procedimento, cui sono assoggettate le sanzioni amministrative e, in
particolare, quelle aventi natura sostanzialmente penale. Infatti,
come affermato dalla Corte costituzionale, in materia di sanzioni
amministrative il principio di legalita' non solo impone la
predeterminazione «ex lege di rigorosi criteri di esercizio del
potere, della configurazione della norma di condotta la cui
inosservanza e' soggetta a sanzione, della tipologia e della misura
della sanzione stessa e della struttura di eventuali cause esimenti»,
ma deve modellare anche la formazione procedimentale del
provvedimento afflittivo con specifico riguardo alla scansione
cronologica dell'esercizio del potere (v. Corte costituzionale n.
151/2021, punto 5.).
Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio sopra citata, il
decorso del termine di novanta giorni di cui all'art. 14, legge n.
689/1981 e' collegato, non gia' alla data di commissione della
violazione, bensi' al tempo di accertamento dell'infrazione. Deve
quindi farsi riferimento non alla mera notizia del fatto
ipoteticamente sanzionabile nella sua materialita', ma
all'acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita
implicante il riscontro (allo scopo di una corretta formulazione
della contestazione) della sussistenza e della consistenza
dell'infrazione e dei suoi effetti. Infine, questo Consiglio ha
precisato che il termine di decadenza fissato dall'art. 14, legge n.
689/1981, essendo stabilito con riguardo ai procedimenti di
irrogazione di sanzioni pecuniarie, si applica esclusivamente
all'esercizio della potesta' sanzionatoria (si veda, mutatis
mutandis, con riferimento alla garanzia del ne bis in idem con
riguardo alle sanzioni irrogate dall'Autorita' in materia di pratiche
commerciali scorrette, la sentenza di questa sezione 22 marzo 2024,
n. 2791, §§17-18). Pertanto, laddove l'Autorita' decada dalla
possibilita' di esercitare tale potere, non rispettando detto
termine, potra' nondimeno esercitare gli ulteriori poteri che le sono
attribuiti, e segnatamente quello di «diffida», ordinando al
responsabile la cessazione dell'infrazione e dei suoi effetti e
vietandone la reiterazione per il futuro (v. punto 49 ordinanza Cons.
Stato, sez. VI, 9 luglio 2024, n. 6057 e giurisprudenza ivi
richiamata).
6. Le decisioni della Corte di giustizia (sentenza del 30 gennaio
2025, emessa in causa C- 511/23; ordinanza del 18 dicembre 2025
emessa in causa C - 491/24).
La Corte di giustizia dell'Unione europea con le decisioni sopra
richiamate ha affermato che, «in assenza di una normativa specifica
dell'Unione che disciplini i termini procedurali in materia di
accertamento delle infrazioni e di imposizione di sanzioni da parte
delle autorita' nazionali garanti della concorrenza, spetta agli
Stati membri adottare e applicare le norme procedurali nazionali in
tale settore»; tuttavia, i termini previsti dalla disciplina
nazionale devono essere conformi al principio di effettivita' e,
pertanto, «non devono rendere praticamente impossibile o
eccessivamente difficile l'attuazione di tale diritto e, per quanto
riguarda in particolare il settore del diritto della concorrenza,
essi devono assicurarsi che le norme che adottano o applicano non
pregiudichino l'effettiva applicazione degli articoli 101 e 102
TFUE».
In particolare, la disciplina nazionale che fissa termini in
materia di accertamento delle infrazioni e di imposizione di sanzioni
da parte delle autorita' nazionali garanti della concorrenza deve
rispondere ad un bilanciamento tra le esigenze di certezza del
diritto e l'effettiva attuazione della disciplina europea in materia
di concorrenza; al fine di verificare l'equilibrio di tale
bilanciamento «occorre prendere in considerazione, in particolare, la
durata del termine di cui trattasi nonche' l'insieme delle modalita'
della sua applicazione, quali la data a partire dalla quale inizia a
decorrere, le modalita' adottate per dare inizio al decorso di detto
termine nonche' quelle che consentono la sua sospensione o la sua
interruzione» e tenere conto «delle peculiarita' dei casi in materia
di diritto della concorrenza e, in particolare, del fatto che tali
casi richiedono di norma una complessa analisi materiale ed
economica».
Inoltre, la ragionevolezza della durata della fase anteriore alla
comunicazione degli addebiti deve essere valutata alla luce delle
circostanze proprie di ciascun caso di specie e deve consentire
all'Autorita', «non solo di procedere a tutte le misure istruttorie
preliminari nonche' alle valutazioni di fatto e di diritto spesso
complesse, necessarie per valutare se l'avvio della fase istruttoria
in contraddittorio sia giustificato, ma anche di scegliere, in
funzione del grado di priorita' che, nell'esercizio della sua
indipendenza operativa, intende accordare a una procedura
d'infrazione in corso, il momento piu' opportuno per avviare, se del
caso, la fase istruttoria in contraddittorio di quest'ultima».
Sulla base di queste considerazioni, la Corte ha ritenuto che la
conseguenza della decadenza, che la normativa nazionale in esame
ricollega all'inosservanza del termine di cui trattasi, e' idonea a
generare un rischio sistemico di impunita' per i fatti integranti
infrazioni al diritto della concorrenza dell'Unione. In particolare,
la normativa nazionale potrebbe comportare che un numero rilevante di
infrazioni alle norme in materia di concorrenza non siano oggetto di
sanzioni efficaci e dissuasive.
Inoltre, l'impossibilita' per l'Autorita' di avviare una nuova
procedura d'infrazione al fine di adottare siffatte sanzioni potrebbe
indurre le imprese a mantenere pratiche anticoncorrenziali, con
conseguente grave compromissione dell'effettiva attuazione delle
norme del diritto della concorrenza dell'Unione. La Corte ha aggiunto
che dall'applicazione della disciplina nazionale potrebbe scaturire
un'ingerenza nell'indipendenza operativa dell'Autorita', la quale,
come sopra esposto, deve mantenere la possibilita', in funzione del
grado di priorita', di individuare il momento piu' opportuno per
avviare la fase istruttoria in contraddittorio.
La Corte di giustizia ha poi ritenuto che, al fine di considerare
la disciplina nazionale compatibile con il diritto europeo, non
possano valorizzarsi ne' i criteri per l'individuazione del dies a
quo del termine in esame (ravvisabile nel momento di acquisizione da
parte dell'Autorita' della piena conoscenza della condotta illecita
implicante il riscontro della sussistenza e della consistenza
dell'infrazione e dei suoi effetti) ne' la permanenza in capo
all'Autorita', anche dopo il decorso del termine in esame, di poteri
diretti ad inibire la condotta illecita, esaurendosi esclusivamente
il potere di irrogare la sanzione pecuniaria.
Quanto al primo profilo, la Corte di giustizia ha rilevato che,
pur ipotizzando che il termine non inizi a decorrere prima che
l'Autorita' abbia potuto avere piena conoscenza degli elementi
essenziali dell'asserita infrazione, con la conseguente fissazione
del dies a quo in una data successiva a quella della prima
segnalazione, un'autorita' nazionale garante della concorrenza, anche
qualora abbia gia' dimostrato l'esistenza degli elementi essenziali
dell'asserita violazione, deve avere comunque la possibilita' di
rinviare temporaneamente l'avvio della fase istruttoria in
contraddittorio (v., in particolare, punto 83 dell'ordinanza del 18
dicembre 2025).
Quanto al secondo profilo, la Corte di giustizia ha evidenziato
che l'applicazione del termine al solo potere sanzionatorio e'
comunque inidonea a garantire un'applicazione effettiva degli
articoli 101 e 102 TFUE, che impongono agli Stati membri di adottare
e garantire l'esecuzione di un regime di sanzioni efficaci e
dissuasive, essendo possibile solo in casi eccezionali che
un'autorita' nazionale garante della concorrenza si limiti a
constatare l'infrazione senza infliggere sanzioni (v. punto 77 della
sentenza del 30 gennaio 2025 e punto 90 dell'ordinanza del 18
dicembre 2025).
La Corte di giustizia ha infine evidenziato che i diritti della
difesa delle imprese sottoposte al procedimento non possono risultare
violati per il solo fatto dell'inosservanza del termine di cui
trattasi, giacche' l'impresa «restera', in ogni caso, in grado di
esercitare effettivamente i suoi diritti della difesa, purche' si
garantisca che nessuna decisione possa essere adottata nei suoi
confronti dall'autorita' nazionale garante della concorrenza senza
che quest'ultima abbia condotto una fase istruttoria in
contraddittorio, nel corso della quale detta societa' abbia potuto
far valere pienamente i suoi diritti della difesa» (v. sul punto
anche la sentenza della Corte di giustizia del 15 gennaio 2026 emessa
in causa C-588/24, punto 76, secondo cui la violazione del principio
del rispetto del termine ragionevole puo' condurre all'annullamento
della decisione solamente se l'impresa prova che per l'eccessiva
durata del procedimento essa ha incontrato difficolta' per difendersi
contro le allegazioni dell'Autorita').
Conclusivamente, quindi, la Corte di giustizia, nella sentenza
del 30 gennaio 2025, emessa in causa C- 511/23, ha affermato: «l'art.
4, paragrafo 5, e l'art. 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1
del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018, che
conferisce alle autorita' garanti della concorrenza degli Stati
membri poteri di applicazione piu' efficace e che assicura il
corretto funzionamento del mercato interno, nonche' l'art. 102 TFUE,
letti alla luce del principio di effettivita', devono essere
interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale
che, nell'ambito di un procedimento diretto all'accertamento di una
pratica anticoncorrenziale condotto da un'autorita' nazionale garante
della concorrenza, da un lato, impone a tale autorita' di avviare la
fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la
comunicazione degli addebiti all'impresa interessata, entro un
termine di novanta giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a
conoscenza degli elementi essenziali dell'asserita violazione,
potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione
dell'illecito, e, dall'altro, sanziona l'inosservanza di tale termine
con l'annullamento integrale del provvedimento finale di detta
autorita' in esito alla procedura d'infrazione, nonche' con la
decadenza dal potere di quest'ultima di avviare una nuova procedura
d'infrazione riguardante la stessa pratica».
Similmente la Corte di giustizia, nell'ordinanza del 18 dicembre
2025 emessa in causa C - 491/24, ha affermato: «l'art. 4, paragrafo
5, e l'art. 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1 del
Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018, che
conferisce alle autorita' garanti della concorrenza degli Stati
membri poteri di applicazione piu' efficace e che assicura il
corretto funzionamento del mercato interno, nonche' l'art. 101 TFUE,
letti alla luce del principio di effettivita', devono essere
interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale
che, nell'ambito di un procedimento diretto all'accertamento di una
pratica anticoncorrenziale condotto da un'autorita' nazionale garante
della concorrenza, da un lato, impone a tale autorita' di avviare la
fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la
comunicazione degli addebiti all'impresa interessata, entro un
termine di novanta giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a
conoscenza dell'asserita violazione e, dall'altro, sanziona
l'inosservanza di tale termine con l'annullamento integrale del
provvedimento finale di detta autorita' in esito alla procedura
d'infrazione, nonche' con la decadenza dal potere di quest'ultima di
sanzionare la stessa pratica».
7. Oggetto della prima questione di legittimita' costituzionale.
E' rilevante e non manifestamente infondata, per contrasto con
gli articoli 3, 23, 25, comma secondo, 24, comma primo, 113, commi
primo e secondo, e 97, comma secondo, della Costituzione, la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 2, legge n.
130/2008, che ordina l'esecuzione del TFUE, come modificato dall'art.
2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, nei limiti in cui
impone di applicare gli articoli 4, paragrafo 5, e 13, paragrafo 1,
della direttiva UE 2019/1, nonche' l'art. 102 TFUE, letti alla luce
del principio di effettivita', dai quali - nell'interpretazione
fornita dalla Corte di giustizia nella sentenza del 30 gennaio 2025
emessa nella causa C-511/2023 e nell'ordinanza del 18 dicembre 2025
emessa nella causa C-491/24 - discende l'obbligo per il giudice
nazionale di disapplicare l'art. 14, legge n. 689/1981, in combinato
disposto con l'art. 31, legge n. 287/1990, nella parte in cui prevede
il termine di novanta giorni per l'avvio della fase istruttoria in
contraddittorio da parte dell'Autorita' nei procedimenti sanzionatori
a tutela della concorrenza.
7.1. Rilevanza della questione di costituzionalita'.
La questione di costituzionalita' sopra enunciata e' rilevante
nel caso in esame per le seguenti ragioni.
In primo luogo, le societa' sanzionate hanno dedotto tra i motivi
del ricorso introduttivo di primo grado e tra i motivi di appello la
violazione dell'art. 14, legge n. 689/1981, di cui questo giudice
dovrebbe fare applicazione ai fini della definizione del giudizio.
In secondo luogo, le decisioni di interpretazione pregiudiziale
della Corte di giustizia sopra richiamate, in quanto chiariscono il
significato e la portata di norme dell'Unione, hanno natura
dichiarativa e si applicano retroattivamente anche alla presente
fattispecie (v. tra le tante Corte di giustizia: 15 gennaio 2026, in
C-692/23; 16 marzo 2023, in C-449/2021; 29 settembre 2015, in
C-276/14).
In terzo luogo l'interpretazione del diritto dell'Unione europea
fornita dalle citate sentenze obbliga questo collegio a disapplicare
l'art. 14, legge n. 689/1981, in quanto:
tale ultima disposizione prevede il termine di novanta giorni
per la contestazione dell'illecito nei confronti dei soggetti
residenti in Italia e nel caso in esame due delle societa' sanzionate
(Amazon Italia Services S.r.l. e Amazon Italia Logistica S.r.l.) sono
societa' di diritto italiano aventi sede in Italia;
secondo la costante giurisprudenza (v. giurisprudenza di
questo Consiglio sopra citata; v. anche Cassazione civ., sez. II, 7
maggio 2024, n. 12323), il termine previsto dall'art. 14, legge n.
689/1981 ha natura perentoria, con la conseguenza che la sua
violazione determina l'annullabilita' del provvedimento sanzionatorio
tardivo e l'impossibilita' per l'amministrazione di sanzionare
nuovamente le medesime condotte; inoltre tale conseguenza,
contrariamente a quanto richiesto dalla Corte di giustizia, prescinde
dall'allegazione da parte delle imprese di uno specifico pregiudizio
al proprio diritto di difesa derivante dalla tardivita' della
comunicazione di avvio dell'istruttoria;
infine, questo collegio ritiene che nel caso in esame il
termine di cui all'art. 14, legge n. 689/1981 decorra dal momento in
cui l'Autorita' e' venuta a conoscenza dell'illecito mediante le
segnalazioni effettuate nel 2015 e nel 2017; dalle quali emergevano
nei tratti principali le condotte abusive di Amazon (self
preferencing) ed a seguito delle quali l'amministrazione ha mantenuto
un'inerzia di quasi tre anni, limitandosi ad acquisire, in data 8
aprile 2019 e quindi appena due giorni prima dell'avvio
dell'istruttoria, alcuni files dal web che, avendo un rilievo del
tutto marginale rispetto all'individuazione degli elementi essenziali
dell'illecito necessari per procedere alla contestazione, non
consentono di ritenere soddisfatto l'onere dell'Autorita' di provare
la tempestivita' dell'avvio dell'istruttoria rispetto
all'accertamento dell'illecito (su tale onere della prova v. tra
l'altro Cassazione civ., sez. lav., 2 aprile 2025, n. 8784, secondo
cui «l'onere della prova dell'osservanza dei termini previsti a pena
di decadenza per l'esercizio di un diritto incombe su chi intende
esercitarlo»). Inoltre, non puo' condividersi l'argomento valorizzato
dall'Autorita' e dal Tar, secondo il quale le predette segnalazioni
erano state inserite in fascicoli istruttori relativi a pratiche
commerciali scorrette: gli elementi fattuali oggetto di segnalazione
erano, infatti, nella piena disponibilita' dell'Autorita', che li
avrebbe potuti e dovuti valutare a prescindere dalla qualificazione
del presunto illecito fornita dal segnalante.
7.2. Non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalita'.
Ricorrendo le condizioni indicate dalla Corte di giustizia che
fondano l'obbligo del giudice nazionale di disapplicare l'art. 14,
legge n. 689/1981, questo Consiglio ritiene che tale obbligo non sia
compatibile con alcuni principi costituzionali fondamentali.
7.2.1. La teoria dei «controlimiti».
Secondo un ormai consolidato orientamento della Corte
costituzionale, non c'e' dubbio che «i principi fondamentali
dell'ordinamento costituzionale e i diritti inalienabili della
persona costituiscano un «limite all'ingresso [...] delle norme
internazionali generalmente riconosciute alle quali l'ordinamento
giuridico italiano si conforma secondo l'art. 10, primo comma della
Costituzione» (sentenze n. 48 del 1979 e n. 73 del 2001) ed operino
quali «controlimiti» all'ingresso delle norme dell'Unione europea (ex
plurimis: sentenze n. 183 del 1973, n. 170 del 1984, n. 232 del 1989,
n. 168 del 1991, n. 284 del 2007), oltre che come limiti all'ingresso
delle norme di esecuzione dei Patti Lateranensi e del Concordato
(sentenze n. 18 del 1982, n. 32, n. 31 e n. 30 del 1971). Essi
rappresentano, in altri termini, gli elementi identificativi ed
irrinunciabili dell'ordinamento costituzionale, per cio' stesso
sottratti anche alla revisione costituzionale (articoli 138 e 139
della Costituzione: cosi' nella sentenza n. 1146 del 1988)» (Corte
costituzionale n. 238/2014).
In particolare, la Corte costituzionale, sin dalle sentenze n.
183/1973 e n. 170/1984, pur riconoscendo la prevalenza del diritto
europeo nelle materie di competenza dell'Unione europea (allora
Comunita' europea) in ragione delle limitazioni di sovranita' cui lo
Stato italiano ha acconsentito ai sensi dell'art. 11 della
Costituzione, si e' sempre riservata di verificare, mediante il
giudizio accentrato di costituzionalita', la compatibilita' del
diritto europeo con i principi fondamentali dell'assetto
costituzionale dello Stato o con i principi posti a tutela di un
diritto inviolabile della persona.
La cd. «teoria dei controlimiti», come e' stato osservato sia in
dottrina che in giurisprudenza, lungi dal costituire una forma di
resistenza all'integrazione internazionale, costituisce presidio
indefettibile a tutela dei valori fondanti dell'ordinamento
costituzionale, a cui lo Stato italiano non puo' rinunciare senza
perdere la propria identita' ed al cui rispetto dovrebbe ispirarsi
anche l'ordinamento europeo.
L'attivazione dei controlimiti e' consentita in via del tutto
eccezionale e quale extrema ratio, solo qualora non sia altrimenti
possibile risolvere il conflitto tra diritto europeo e principi
fondamentali dell'ordinamento costituzionale nazionale.
Al fine di trovare una soluzione interpretativa del diritto
dell'Unione compatibile, idonea ad escludere il contrasto, si e'
dimostrato particolarmente utile il confronto ed il dialogo diretto
tra la Corte costituzionale e la Corte di giustizia che puo'
svolgersi mediante l'istituto del rinvio pregiudiziale di
interpretazione, gia' attivato dalla Corte costituzionale proprio in
un caso in cui vi era il rischio di contrasto tra il diritto
dell'Unione ed i principi costituzionali fondamentali (Corte
costituzionale ordinanza n. 24/2017) e che la Corte costituzionale
potra' semmai valutare di operare anche nel caso in esame.
Come recentemente affermato dalla stessa Corte, quando «entrano
in gioco principi o diritti fondamentali che definiscono l'identita'
costituzionale della Repubblica italiana - pur sempre in coerenza con
l'identita' dell'Unione definita dai valori comuni di cui all'art. 2
Trattato sull'Unione europea - questa Corte, riservandosi come
strumento eccezionale l'applicazione dei "controlimiti" (sentenze n.
115 del 2018, n. 238 del 2014, n. 284 del 2007, n. 170 del 1984 e n.
183 del 1973; ordinanza n. 24 del 2017), proporra' preventivamente
alla Corte di giustizia come accomodare tali principi nell'ambito del
diritto dell'Unione o comunque di applicare la garanzia
dell'identita' costituzionale degli Stati membri di cui all'art. 4,
paragrafo 2, Trattato sull'Unione europea (CGUE, grande sezione,
sentenza 7 settembre 2022, causa C-391/20, Cilevičs e altri).» (Corte
costituzionale n. 71/2026).
Alla luce di quanto appena esposto, questo collegio ritiene che
l'obbligo di disapplicazione dell'art. 14, legge n. 689/1981
contrasti con alcuni parametri costituzionali espressione di principi
fondamentali caratterizzanti il nucleo essenziale dell'identita'
costituzionale dell'ordinamento nazionale; rappresentati dai principi
di legalita' sub specie di sufficiente determinatezza, di
irretroattivita' sfavorevole in materia penale, di effettivita' della
tutela giurisdizionale, di buon andamento della pubblica
amministrazione, di certezza del diritto, nonche' di uguaglianza e
ragionevolezza.
In particolare la Corte costituzionale ha affermato in piu'
occasioni che la garanzia, espressa dal principio di legalita' e dal
correlato principio di irretroattivita' sfavorevole di cui all'art.
25, comma secondo, della Costituzione, «appartiene al nucleo
essenziale dei diritti di liberta' che concorrono a definire la
identita' costituzionale dell'ordinamento giuridico nazionale, quale
riconosciuta dall'ordinamento dell'Unione europea, segnatamente nella
clausola generale di cui all'art. 4, paragrafo 2, del Trattato
sull'Unione europea (TUE), cosi' come firmato a Lisbona il 13
dicembre 2007 ed entrato in vigore il 1° dicembre 2009 (ordinanza n.
24 del 2017)» (Corte costituzionale n. 278/2020; v. anche Corte
costituzionale n. 95/2025).
Con riguardo al principio di effettivita' della tutela
giurisdizionale, in numerosi precedenti e di recente anche nella
sentenza n. 238/2014, la Corte costituzionale ha ribadito: «Fin dalla
sentenza n. 98 del 1965 in materia comunitaria, questa Corte affermo'
che il diritto alla tutela giurisdizionale "e' tra quelli inviolabili
dell'uomo, che la Costituzione garantisce all'art. 2, come si
arguisce anche dalla considerazione che se ne e' fatta nell'art. 6
della Convenzione europea dei diritti dell'uomo" (punto 2. del
Considerato in diritto). In una meno remota occasione, questa Corte
non ha esitato ad ascrivere il diritto alla tutela giurisdizionale
"tra i principi supremi del nostro ordinamento costituzionale, in cui
e' intimamente connesso con lo stesso principio di democrazia
l'assicurare a tutti e sempre, per qualsiasi controversia, un giudice
e un giudizio" (sentenze n. 18 del 1982, nonche' n. 82 del 1996).».
Quanto al principio di buon andamento della pubblica
amministrazione, lo stesso costituisce, secondo la stessa Corte
costituzionale, «cardine della vita amministrativa e quindi
condizione dello svolgimento ordinato della vita sociale» (Corte
costituzionale n. 123/1968).
Il principio di certezza del diritto, pur non espressamente
enunciato in alcuna disposizione costituzionale, integra un «elemento
fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto, connaturato sia
all'ordinamento nazionale, sia al sistema giuridico sovranazionale»
(v. tra le tante Corte costituzionale n. 88/2025), e costituisce
«pietra d'angolo del sistema di tutele giurisdizionali in uno Stato
di diritto» (v. Corte costituzionale n. 13/2022).
Infine, il principio di uguaglianza, in tutte le sue accezioni ed
applicazioni, assieme a quello di ragionevolezza, costituisce
indubbiamente principio fondamentale dell'ordinamento costituzionale
«che condiziona tutto l'ordinamento nella sua obbiettiva struttura»
(v. Corte costituzionale n. 25/1966).
7.2.2. Sulla natura sostanzialmente penale della sanzione
irrogata nel caso in esame dall'Autorita' e sull'applicabilita' dello
statuto costituzionale delle sanzioni penali.
In via preliminare, deve rilevarsi che la Corte costituzionale
«ha ormai esteso alle sanzioni amministrative a carattere punitivo -
in quanto tali (indipendentemente, cioe', dalla caratura dei beni
incisi) - larga parte dello "statuto costituzionale" sostanziale
delle sanzioni penali: sia quello basato sull'art. 25 della
Costituzione - irretroattivita' della norma sfavorevole (sentenze n.
96 del 2020, n. 223 del 2018 e n. 68 del 2017; nonche', a livello
argomentativo, sentenze n. 112 del 2019 e n. 121 del 2018; ordinanza
n. 117 del 2019), determinatezza dell'illecito e delle sanzioni
(sentenze n. 134 del 2019 e n. 121 del 2018) - sia quello basato su
altri parametri, e in particolare sull'art. 3 della Costituzione -
retroattivita' della lex mitior (sentenza n. 63 del 2019),
proporzionalita' della sanzione alla gravita' del fatto (sentenza n.
112 del 2019)» (Corte costituzionale n. 68/2021, punto 7 del
Considerato in diritto).
Alla luce dei criteri individuati dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali e recepiti anche dalla Corte
di giustizia dell'Unione europea e dalla Corte costituzionale
italiana (v. da ultimo Corte costituzionale n. 73/2026 e
giurisprudenza ivi citata), per determinare se esista o meno una
«accusa penale», occorre tenere conto di tre criteri tra loro
alternativi: la qualificazione giuridica nel diritto nazionale del
provvedimento contestato, la natura stessa di quest'ultimo e la
natura e la gravita' della sanzione. La qualificazione formale della
sanzione operata dall'ordinamento nazionale non e' vincolante,
dovendo il giudice procedere comunque a qualificare la sanzione alla
luce degli altri due criteri sostanziali (v. Corte europea dei
diritti dell'uomo: Engel e altri contro Paesi Bassi, 8 giugno 1976;
Menarini Diagnostics S.r.l. contro Italia, 27 settembre 2011; Grande
Stevens e altri contro Italia, 4 marzo 2014).
Applicando i citati criteri, la sanzione pecuniaria inflitta alle
societa' appellanti ha certamente natura afflittiva, tenuto conto
che: la disposizione la cui violazione e' stata imputata alle
appellanti principali e' posta a tutela dell'interesse generale ad un
mercato concorrenziale, del quale beneficiano non solo le imprese ma
anche tutti i consumatori; la sanzione irrogata, pur non essendo
qualificata nell'ordinamento italiano come sanzione penale, ha una
funzione repressiva e dissuasiva e non risarcitoria e ha un contenuto
particolarmente afflittivo, imponendo al responsabile il pagamento di
una somma di rilevante entita' (nel caso in esame, anche in
conseguenza dell'applicazione dell'aumento del 50%, previsto dalle
linee guida dell'Autorita' proprio al fine di assicurare l'effettiva
funzione deterrente della sanzione, e' stato ingiunto alle appellanti
il pagamento della somma di euro 1.128.596.156,33) (sulla natura
punitiva delle sanzioni antitrust v. tra le tante Cons. Stato, sez.
VI, 2 febbraio 2023, n. 1159).
7.2.3. Il principio di legalita' delle sanzioni amministrative
punitive (articoli 3, 23 e 25, comma secondo, della Costituzione).
L'art. 25, comma secondo, della Costituzione, in materia penale,
e l'art. 23 della Costituzione, per quanto attiene alle sanzioni
amministrative (nell'eventualita' in cui la Corte ritenesse di non
poter applicare lo statuto costituzionale penalistico), prevedono il
principio di legalita' dell'illecito e delle sanzioni.
Il principio di legalita' in materia sanzionatoria costituisce un
principio fondamentale dello Stato di diritto, cui e' informata la
Costituzione repubblicana, in quanto e' strumentale a garantire la
libera autodeterminazione individuale, permettendo a ciascun
consociato di apprezzare a priori le conseguenze giuridico-penali
della propria condotta (v. Corte costituzionale n. 54/2024), nonche'
ad assicurare la tutela contro possibili abusi da parte della
pubblica autorita', che possono consistere sia nell'arbitrario
esercizio del potere sanzionatorio sia nel suo arbitrario non
esercizio (Corte costituzionale n. 5/2021, paragrafo 5.1. del
Considerato in diritto).
Uno dei principali corollari del principio di legalita' e'
rappresentato dal principio di tassativita' e sufficiente
determinatezza: il principio di legalita' sarebbe rispettato solo
formalmente, ma sostanzialmente eluso, qualora la norma configurasse
una fattispecie in termini talmente generici da non consentire di
individuare con precisione il comportamento vietato e le sue
conseguenze e da lasciare quindi un margine interpretativo
particolarmente ampio in sede di applicazione della norma medesima
(sul principio di tassativita' e determinatezza v., tra le tante,
Corte costituzionale n. 115/2018, n. 327/2008, n. 34/1995 e n.
96/1981).
Il principio di sufficiente determinatezza assicura inoltre la
parita' di trattamento tra i consociati: una norma dal contenuto
indeterminato attribuisce un eccessivo margine di apprezzamento nella
sua interpretazione e, di conseguenza, crea inevitabilmente i
presupposti per un'applicazione diseguale della legge, in contrasto
con l'art. 3 della Costituzione (sul rapporto tra sufficiente
determinatezza della norma e principio di parita' di trattamento v.
Corte costituzionale n. 110/2023).
Per quanto riguarda l'ambito oggettivo del principio di legalita'
e, quindi, gli elementi della fattispecie che devono essere coperti
da una previsione di legge sufficientemente precisa, la Corte
costituzionale ha affermato che «un istituto che incide sulla
punibilita' della persona, riconnettendo al decorso del tempo
l'effetto di impedire l'applicazione della pena, nel nostro
ordinamento giuridico rientra nell'alveo costituzionale del principio
di legalita' penale sostanziale enunciato dall'art. 25, secondo
comma, della Costituzione con formula di particolare ampiezza» (Corte
costituzionale n. 115/2018) e che non solo «l'autore del fatto deve
essere posto in grado di conoscere ex ante qual e' la condotta
penalmente sanzionata (ossia la fattispecie di reato) e quali saranno
le conseguenze della sua azione in termini di sanzioni applicabili
(ossia la pena), ma deve egli avere anche previa consapevolezza della
disciplina concernente la dimensione temporale in cui sara' possibile
l'accertamento nel processo, con carattere di definitivita', della
sua responsabilita' penale» (v. Corte costituzionale n. 278/2020).
Anche in relazione alle sanzioni amministrative in senso stretto,
con considerazioni a maggior ragione valevoli per le sanzioni
propriamente punitive, la Corte costituzionale ha affermato che il
principio di legalita' non solo «impone la predeterminazione ex lege
di rigorosi criteri di esercizio del potere, della configurazione
della norma di condotta la cui inosservanza e' soggetta a sanzione,
della tipologia e della misura della sanzione stessa e della
struttura di eventuali cause esimenti (sentenza n. 5 del 2021), ma
deve necessariamente modellare anche la formazione procedimentale del
provvedimento afflittivo con specifico riguardo alla scansione
cronologica dell'esercizio del potere. Cio' in quanto la previsione
di un preciso limite temporale per la irrogazione della sanzione
costituisce un presupposto essenziale per il soddisfacimento
dell'esigenza di certezza giuridica, in chiave di tutela
dell'interesse soggettivo alla tempestiva definizione della propria
situazione giuridica di fronte alla potesta' sanzionatoria della
pubblica amministrazione, nonche' di prevenzione generale e speciale»
(Corte costituzionale n. 151/2021, punto 5 del Considerato in
diritto).
Da tale giurisprudenza si desume, quindi, la necessita' di una
predeterminazione legislativa, caratterizzata da sufficiente
determinatezza, di limiti temporali all'esercizio del potere
sanzionatorio, la cui assenza costituisce violazione del principio di
legalita'.
D'altronde, l'importanza della previsione di specifici termini
decadenziali di esercizio del potere in funzione delle esigenze di
prevedibilita' e certezza del diritto e' stata ampiamente
evidenziata, seppure con riguardo al diverso tema dei limiti
temporali all'esercizio del potere di autotutela, anche dalla
sentenza della Corte costituzionale n. 88/2025, con considerazioni
che devono a maggior ragione valere per l'esercizio di poteri
sanzionatori particolarmente afflittivi, come quello in esame.
Cio' premesso, questo collegio ritiene che la disapplicazione
dell'art. 14, legge n. 689/1981, imposta dalle sopra esaminate
decisioni della Corte di giustizia, determini un grave vulnus al
principio di legalita' in materia di sanzioni rendendo, allo stato ed
a legislazione attualmente vigente, non predeterminabile un preciso
limite temporale per l'esercizio del potere sanzionatorio.
Preliminarmente, va evidenziato che l'art. 14, legge n. 689/1981
e' idoneo a predeterminare in modo adeguato i limiti temporali
dell'esercizio del potere sanzionatorio, in quanto prevede un termine
preciso oltre il quale l'amministrazione decade dal potere di
effettuare la contestazione (novanta giorni nel caso di soggetti
residenti in Italia e trecentosessanta giorni nel caso di soggetti
residenti all'estero). La disposizione e' altresi' sufficientemente
determinata anche nella parte in cui individua quale dies a quo del
predetto termine la data dell'accertamento: il giudice e' in tal caso
investito del solo compito di verificare in punto di fatto il momento
in cui l'amministrazione ha acquisito la conoscenza degli elementi
essenziali per la contestazione dell'illecito (o comunque vi erano le
condizioni perche' tale conoscenza potesse essere acquisita secondo
l'ordinaria diligenza) e dal quale decorre il termine decadenziale di
novanta giorni.
Inoltre, come evidenziato da questo Consiglio anche nei plurimi
rinvii pregiudiziali alla Corte di giustizia, l'applicazione
dell'art. 14, legge n. 689/1981 al procedimento antitrust realizza un
giusto contemperamento tra le esigenze di tutela dei destinatari del
procedimento sanzionatorio e le esigenze di tutela della concorrenza,
dal momento che il termine di novanta giorni decorre non dalla
commissione ma dall'accertamento dell'illecito (v. paragrafo 5. della
presente ordinanza) e si applica alla comunicazione di avvio
dell'istruttoria; lasciando impregiudicata la possibilita' per
l'Autorita' di svolgere penetranti attivita' istruttorie, in
contraddittorio con le imprese, nel corso della successiva fase
procedimentale, la quale ha una durata che e' determinata dalla
stessa Autorita' proprio in funzione delle esigenze di
approfondimento istruttorio e che e' prorogabile in presenza di
motivate sopravvenienze che ne rendono difficile il rispetto.
Una volta esclusa l'applicazione del termine di cui all'art. 14,
legge n. 689/1981, il principio di legalita' non puo' invece
ritenersi soddisfatto dall'eventuale diretta applicazione alla fase
preistruttoria del termine ragionevole, evocato dalla stessa Corte di
giustizia e richiamato anche dal giudice di primo grado nel presente
giudizio.
Il concetto di «termine ragionevole» e' per sua natura incerto,
relativo, estremamente elastico, non oggettivo e indeterminato: tali
caratteri ne escludono la prevedibilita' ex ante e possono causare
una disparita' di trattamento tra i diversi operatori parimenti
sottoposti alla disciplina in materia di concorrenza, essendo ben
possibile il verificarsi in concreto di applicazioni difformi del
parametro della ragionevolezza.
L'ampiezza di tale parametro non puo' poi ritenersi adeguatamente
delimitata per il fatto che, come affermato dalla Corte di giustizia,
nella valutazione della ragionevolezza il giudice debba tenere conto
delle circostanze del caso concreto; tra cui la complessita'
dell'analisi materiale ed economica che e' stata svolta nella fase
preistruttoria e la possibilita' per l'Autorita' di rinviare
temporaneamente l'avvio in considerazione delle priorita' operative
dalla stessa definite.
Tale precisazione, infatti, continua a lasciare al giudice un
eccessivo margine di apprezzamento in ordine alla selezione ed alla
valutazione degli elementi fattuali da valorizzare ai fini della
parametrazione del canone della ragionevolezza del termine e,
comunque, non assicura le esigenze di predeterminazione sottese al
principio di legalita', in quanto le circostanze di fatto rilevanti
ai fini della valutazione della ragionevolezza possono essere
determinate solamente ex post all'esito di una valutazione giudiziale
ampiamente discrezionale e sono individuate anche nelle concrete
scelte operative della stessa amministrazione che ha irrogato la
sanzione (si ricorda, in particolare, l'affermata facolta'
dell'Autorita' di rinviare l'avvio dell'istruttoria).
A cio' si aggiunga che un termine individuato tramite un concetto
indeterminato, che rinvia al complesso delle circostanze rilevanti
nel caso concreto, mal si attaglia alla natura perentoria dei termini
di esercizio del potere sanzionatorio; le esigenze di certezza e
prevedibilita', cui tali termini sono intrinsecamente funzionali,
impongono piuttosto che il legislatore fissi in via astratta la
durata dei medesimi termini.
Fermo restando quanto appena esposto, anche un'ulteriore ragione
induce a ritenere che il rispetto del principio di legalita' non
possa essere assicurato dall'applicazione diretta della disciplina
sul termine ragionevole elaborata dalla Corte di giustizia.
Quest'ultima subordina il potere di annullamento del
provvedimento per violazione del termine ragionevole alla
dimostrazione in concreto della lesione del diritto di difesa; in
altri termini, la violazione del termine comporta l'invalidita' del
provvedimento sanzionatorio solo se i soggetti sanzionati dimostrino
in giudizio che tale violazione ha comportato l'impossibilita' o una
maggiore difficolta' di difendersi dalle accuse formulate nei loro
confronti (v. sul punto anche la gia' citata sentenza della Corte di
giustizia del 15 gennaio 2026 emessa in causa C-588/24, punto 76;
questo Consiglio, con l'ordinanza di rinvio pregiudiziale n.
4151/2025, ha chiesto un intervento chiarificatore della Corte di
giustizia sul punto, rappresentando proprio le esigenze di certezza
evidenziate nella sentenza della Corte costituzionale n. 151/2021).
Affermare cio' significa, tuttavia, ritenere che il limite del
termine ragionevole sia funzionale esclusivamente alla tutela del
diritto di difesa, la cui lesione va concretamente provata in
giudizio, trascurando le ulteriori esigenze di certezza e
predeterminazione delle conseguenze sanzionatorie, che sono sottese
al principio di legalita' e che la fissazione di precisi limiti
temporali all'esercizio del potere sanzionatorio e' diretta a
soddisfare (sulla diversita' degli interessi cui e' funzionale la
predeterminazione dei limiti temporali all'esercizio del potere
sanzionatorio v. Corte costituzionale n. 151/2021, paragrafo 5. del
Considerato in diritto).
A quanto esposto va aggiunto che la mancata determinazione di un
preciso termine per l'avvio del procedimento in contraddittorio e'
vieppiu' lesiva del principio di legalita' in considerazione della
circostanza che il legislatore nazionale non ha predeterminato
neanche un termine complessivo finale per l'esercizio del potere
sanzionatorio, ne' tale termine e' stato fissato in via generale da
fonti secondarie.
L'art. 14, comma 1, primo periodo, legge n. 287/1990 prevede,
infatti, che «L'Autorita', nei casi di presunta infrazione degli
articoli 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea
ovvero degli articoli 2 o 3 della presente legge, svolge
l'istruttoria in tempi ragionevoli e ne notifica l'apertura alle
imprese e agli enti interessati». Tale disposizione, oltre a non
essere applicabile ratione temporis alla presente fattispecie (la
previsione di tempi ragionevoli per lo svolgimento dell'istruttoria
e' entrata in vigore in data 14 dicembre 2021, dopo l'adozione del
provvedimento emesso nei confronti di Amazon), riguarda
esclusivamente la fase istruttoria ed al pari del termine ragionevole
richiamato dalla giurisprudenza europea non soddisfa i requisiti di
certezza e sufficiente determinatezza.
L'art. 6, comma 3, decreto del Presidente della Repubblica n.
217/1998 prevede poi che «Il provvedimento di avvio dell'istruttoria
indica gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, il
termine di conclusione del procedimento, il responsabile del
procedimento, l'ufficio dove si puo' prendere visione degli atti del
procedimento, nonche' il termine entro il quale le imprese e gli enti
interessati possono esercitare il diritto di essere sentiti di cui
all'art. 14, comma 1, della legge». Tale termine, tuttavia, riguarda
esclusivamente la fase successiva all'avvio dell'istruttoria, viene
determinato di volta in volta dall'Autorita' (e non dal legislatore)
solo al momento dell'avvio dell'istruttoria e non e' neanche
vincolato al rispetto di limiti massimi normativamente
predeterminati.
Infine, le esigenze sottese al principio di legalita' non possono
dirsi soddisfatte neanche dalla previsione del termine di
prescrizione del diritto alla riscossione delle somme dovute a titolo
sanzionatorio, contemplato dall'art. 28, legge n. 689/1981. Infatti,
come gia' osservato dalla stessa Corte costituzionale, «l'ampiezza di
detto termine, di durata quinquennale e suscettibile di interruzione,
lo rende inidoneo a garantire, di per se' solo, la certezza giuridica
della posizione dell'incolpato e l'effettivita' del suo diritto di
difesa, che richiedono contiguita' temporale tra l'accertamento
dell'illecito e l'applicazione della sanzione» (v. Corte
costituzionale n. 151/2021, paragrafo 6.1. del Considerato in
diritto).
7.2.4. Il principio di irretroattivita' sfavorevole (art. 25,
comma secondo, della Costituzione).
Il principio di irretroattivita' sfavorevole e' stato
costituzionalizzato con riferimento alle sanzioni penali dall'art.
25, comma secondo, della Costituzione, secondo cui «Nessuno puo'
essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima del fatto commesso».
Anche il principio di irretroattivita' della norma penale
sfavorevole, «si pone come essenziale strumento di garanzia del
cittadino contro gli arbitri del legislatore, espressivo
dell'esigenza della "calcolabilita'" delle conseguenze
giuridico-penali della propria condotta, quale condizione necessaria
per la libera autodeterminazione individuale» (Corte costituzionale
n. 278/2020, n. 236/2011 e n. 394/2006).
In forza di tale principio, all'illecito puo' essere applicata
esclusivamente la legge sostanziale vigente al momento della sua
commissione. Per quanto in questa sede rileva, va rimarcato che per
legge del tempus commissi delicti deve intendersi non solo quella che
definisce la condotta penalmente rilevante e ad essa riconduce la
pena, ma anche quella che definisce la dimensione temporale della
punibilita' (v. Corte costituzionale n. 278/2020 e n. 115/2018, gia'
ampiamente citate nel paragrafo precedente a proposito del principio
di legalita' in generale).
Il principio in esame, proprio per la sua centralita' nel
garantire i valori fondamentali dello Stato di diritto, si applica
anche qualora la Corte costituzionale, nei casi eccezionali in cui le
e' consentito, dichiari costituzionalmente illegittima una norma
penale piu' favorevole, vigente al momento della commissione del
fatto. Come recentemente ribadito, «in tutte le ipotesi in cui e'
ammesso un sindacato in malam partem, peraltro, la giurisprudenza di
questa Corte e' univoca nel ritenere che, in forza del divieto di
applicazione retroattiva della norma penale piu' sfavorevole di cui
all'art. 25, secondo comma, della Costituzione, chi abbia commesso il
fatto mentre era in vigore la disposizione piu' favorevole dichiarata
costituzionalmente illegittima debba continuare a beneficiare di
quest'ultima, in deroga ai normali effetti ex tunc delle sentenze di
accoglimento della Corte» (Corte costituzionale n. 95/2025, punto
5.1.5. del Considerato in diritto).
Cio' premesso, il collegio ritiene che l'obbligo di
disapplicazione dell'art. 14, legge n. 689/1981, derivante dalle
citate pronunce della Corte di giustizia, determini anche
un'applicazione retroattiva della disciplina penale sostanziale in
violazione del principio di irretroattivita' sfavorevole.
In primo luogo, come ampiamente esposto al paragrafo 7.2.2., la
sanzione in esame e' indubbiamente qualificabile come sanzione
punitiva di natura sostanzialmente penale.
In secondo luogo, sia l'art. 14, legge n. 689/1981 sia la regola
del termine ragionevole sancita dalla Corte di giustizia sono diretti
a disciplinare il limite temporale di esercizio del potere
sanzionatorio ed attengono pertanto allo statuto sostanziale cui e'
sottoposto l'illecito anticoncorrenziale in esame.
In terzo luogo, l'applicazione del termine ragionevole in
sostituzione del termine previsto dall'art. 14, legge n. 689/1981
comporta indubbiamente una disciplina piu' sfavorevole per i soggetti
sanzionati, atteso che:
il termine ragionevole ha natura elastica, dipende da
circostanze concrete non conoscibili ex ante che ne rendono difficile
la prevedibilita' e puo' essere tendenzialmente maggiore rispetto al
termine di novanta giorni contemplato dall'art. 14, legge n.
689/1981;
l'annullamento del provvedimento sanzionatorio per violazione
del termine ragionevole e' comunque subordinato dalla Corte di
giustizia alla concreta lesione del diritto di difesa, non prevista
dall'art. 14, legge n. 689/1981 quale condizione di annullabilita'
del provvedimento adottato in violazione del termine per la
contestazione dell'illecito.
Per queste ragioni, il collegio ritiene che la regola del termine
ragionevole per l'avvio della fase istruttoria, in luogo di quello di
cui all'art. 14, legge n. 689/1981, non possa trovare applicazione ad
illeciti che sono stati commessi e gia' sanzionati dall'Autorita' con
provvedimento adottato in data anteriore alla sentenza pregiudiziale
di interpretazione della Corte di giustizia che ha accertato
l'incompatibilita' con il diritto europeo della disciplina nazionale
previgente piu' favorevole.
7.2.5. Il principio di effettivita' della tutela giurisdizionale
(articoli 24, comma primo, e 113, commi primo e secondo, della
Costituzione).
L'art. 24, comma primo, della Costituzione prevede che «Tutti
possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e
interessi legittimi».
L'art. 113, ai commi primo e secondo, della Costituzione prevede
che «Contro gli atti della pubblica amministrazione e' sempre ammessa
la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi
dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa» e
che «Tale tutela giurisdizionale non puo' essere esclusa o limitata a
particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di
atti».
Come affermato da tempo dalla Corte costituzionale, l'art. 113
della Costituzione costituisce sostanziale specifica applicazione, in
relazione alla tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica
amministrazione, dei principi gia' enunciati in generale dall'art. 24
della Costituzione (Corte costituzionale n. 100/1987).
Tali norme sanciscono i principi di inviolabilita', pienezza ed
effettivita' della tutela giurisdizionale ed escludono che vi possano
essere posizioni giuridiche di diritto sostanziale senza che vi sia
contestualmente una giurisdizione innanzi alla quale esse possano
essere fatte valere (v. tra le tante Corte costituzionale n.
26/1999). Inoltre, il diritto alla tutela giurisdizionale non puo'
essere reso in concreto impossibile o particolarmente gravoso (v. tra
le tante Corte costituzionale n. 406/1993) ed i poteri attribuiti al
giudice devono essere idonei ad assicurare l'effettiva soddisfazione
dell'interesse tutelato dalle norme di diritto sostanziale, la quale
non puo' essere concretamente vana o illusoria (v. tra le tante Corte
costituzionale n. 212/2020 in materia di tutela cautelare).
Per quanto riguarda specificamente la tutela avverso gli atti
della pubblica amministrazione, espressione di potere pubblicistico,
e' stato affermato che, «ai sensi dei citt. articoli 24 e 113 della
Costituzione, va assicurata al privato contro gli atti della pubblica
amministrazione una tutela la quale, per quanto variamente
strutturata in relazione all'eccezionalita' degli avvenimenti, sia
pur sempre idonea a fornire una congrua garanzia, indefettibile in
uno Stato di diritto, contro abusi ed eccessi» (Corte costituzionale
n. 100/1987).
Anche in dottrina si e' evidenziato che l'art. 113 della
Costituzione, letto in combinato disposto con l'art. 24 della
Costituzione, ribadisce e conferma che non puo' essere escluso dalla
tutela giurisdizionale alcun atto lesivo di un interesse protetto
dalle norme che delimitano il potere amministrativo e, parimenti, non
puo' essere preclusa al giudice amministrativo la sindacabilita' di
esso per la violazione di qualsiasi norma di azione o di esercizio
del potere che lo disciplinasse.
Cio' premesso, nel caso in esame l'ordinamento nazionale,
analogamente a quanto avviene per altri illeciti, ha previsto un
termine perentorio per la contestazione dell'illecito
anticoncorrenziale a tutela delle esigenze di predeterminazione,
anche temporale, dell'esercizio del potere sanzionatorio.
La natura decadenziale del termine di contestazione
dell'illecito, strettamente connessa alla funzione e agli interessi
rispetto ai quali la previsione e' strumentale, comporta
l'annullabilita' del provvedimento sanzionatorio adottato in
violazione del predetto termine (v. supra paragrafo 7.1.).
L'annullamento, che puo' essere ottenuto dagli interessati mediante
ricorso giurisdizionale, assicura una tutela piena ed effettiva
all'interesse sostanziale alla certezza e predeterminazione
dell'esercizio del potere sanzionatorio cui il termine e' funzionale.
La Corte di giustizia ha tuttavia affermato, nella giurisprudenza
sopra citata, che la violazione del principio del termine ragionevole
non puo' comportare ex se l'annullamento di una decisione, adottata
in esito a un procedimento amministrativo basato sugli articoli 101 o
102 Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (v. Corte di
giustizia del 15 gennaio 2026 emessa in causa C-588/24, punto 76).
Tale affermazione, secondo questo collegio, pone problemi di
compatibilita' con i principi di effettivita' e pienezza della tutela
giurisdizionale in quanto esclude la possibilita' di fare valere in
giudizio, ai fini dell'annullabilita' del provvedimento, il vizio di
violazione di legge relativo al mancato rispetto del termine
decadenziale di contestazione dell'illecito, comportando un eccessivo
ed irragionevole vantaggio per l'Autorita' a discapito della
posizione dei soggetti sanzionati; i quali, a prescindere
dall'enunciazione in astratto del principio del termine ragionevole,
resterebbero in sostanza sottoposti ad libitum all'esercizio del
potere sanzionatorio non potendo ottenere l'annullamento del
provvedimento che ne costituisce esercizio, ancorche' tardivo.
Il collegio ritiene, inoltre, che il contrasto con i principi
costituzionali in esame non possa essere superato attribuendo al
privato la possibilita' di ottenere, in luogo della tutela
demolitoria, il risarcimento del danno per equivalente subito in
conseguenza della violazione del termine perentorio per la
contestazione dell'illecito (per questa possibilita' v. Corte
costituzionale n. 49/2011 e n. 160/2019, entrambe in materia di
giustizia sportiva).
Infatti, a prescindere dalla circostanza che la tutela
risarcitoria presuppone pur sempre il previo accertamento
dell'illegittimita' del potere esercitato, l'applicazione della sola
tutela risarcitoria vanificherebbe le esigenze generali di garanzia e
certezza del diritto e delle situazioni giuridiche soggettive che la
previsione di limiti temporali all'esercizio del potere
sanzionatorio, in particolare in ossequio al principio di legalita'
in materia penale, mira specificamente a tutelare.
Inoltre, in considerazione della natura pecuniaria della
sanzione, il danno patrimoniale risarcibile, per essere realmente
equivalente, dovrebbe comprendere le somme sborsate dalla societa'
per il pagamento della sanzione illegittimamente irrogata ma cio',
comportando una sostanziale parificazione tra gli effetti
dell'annullamento e quelli del risarcimento, renderebbe la tutela
risarcitoria riconosciuta al privato incompatibile, al pari di quella
demolitoria, con le esigenze di tutela effettiva della concorrenza
soddisfatte mediante l'irrogazione di sanzioni dissuasive e, quindi,
con il diritto dell'Unione europea come interpretato dalla Corte di
giustizia.
La compatibilita' con i principi di effettivita' e pienezza della
tutela giurisdizionale non puo' essere poi esclusa per il fatto che
la Corte di giustizia ammette l'annullamento del provvedimento
sanzionatorio quando, oltre alla violazione del termine ragionevole,
il privato provi che il decorso del detto termine ha reso impossibile
o particolarmente difficoltoso l'esercizio del proprio diritto di
difesa in relazione agli addebiti mossi dall'Autorita'.
In primo luogo, come gia' ampiamente esposto, il termine di
contestazione degli addebiti e la natura decadenziale ad esso
pacificamente attribuita dalla giurisprudenza nazionale sono
funzionali a soddisfare le esigenze di predeterminazione e certezza
dell'esercizio del potere sanzionatorio, derivanti dal principio di
legalita', alle quali e' necessario riconoscere una tutela
giurisdizionale effettiva anche indipendentemente dalla concreta
lesione del diritto di difesa.
Inoltre, onerare le societa' interessate, pur in presenza della
gia' accertata violazione del termine ragionevole e pertanto del
decorso di un ampio lasso di tempo, della prova specifica che esse, a
causa dell'eccessiva durata del procedimento amministrativo, hanno
incontrato difficolta' per difendersi contro le allegazioni
dell'Autorita', costituisce una limitazione significativa della
possibilita' di fare valere in giudizio la lesione del termine
ragionevole e, quindi, di soddisfare l'interesse alla
predeterminazione dell'esercizio del potere sanzionatorio cui il
termine e' di per se' funzionale.
Infine, va rilevato che la ricostruzione proposta dalla Corte di
giustizia non e' neanche inquadrabile nella disciplina nazionale in
materia di non annullabilita' del provvedimento amministrativo,
prevista dall'art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990. Come gia'
osservato da questo Consiglio nell'ordinanza di rinvio pregiudiziale
alla Corte di giustizia n. 4151/2025 (questione ancora pendente),
tale disposizione: riguarda i vizi di forma e di procedimento ma non
anche la violazione di termini decadenziali che regolano l'esercizio
del potere amministrativo; si applica solo ai provvedimenti
vincolati, mentre i provvedimenti sanzionatori oggetto di causa sono
quantomeno caratterizzati da una significativa discrezionalita'
tecnica; esclude l'annullamento solo qualora sia palese che il
provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto
adottato e l'onere di rendere palese l'impossibilita' di un esito
diverso e' posto a carico dell'autorita' amministrativa e non della
parte privata, come invece la giurisprudenza europea prevede nei casi
di violazione del termine.
7.2.6. Il principio di buon andamento della pubblica
amministrazione (art. 97, comma secondo, della Costituzione).
L'art. 97, comma secondo, della Costituzione prevede che «i
pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in
modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialita'
dell'amministrazione».
Il principio di buon andamento costituisce «cardine della vita
amministrativa e quindi condizione dello svolgimento ordinato della
vita sociale» (Corte costituzionale n. 123/1968) e dello stesso sono
attuazione, seppure non esaustiva, i principi di trasparenza,
pubblicita', partecipazione e tempestivita' dell'azione
amministrativa, quali valori essenziali in un ordinamento democratico
(Corte costituzionale n. 262/1997).
Per quanto attiene specificamente alla materia sanzionatoria, la
Corte costituzionale, nella piu' volte citata sentenza n. 151/2021,
ha affermato che «la fissazione di un termine per la conclusione del
procedimento non particolarmente distante dal momento
dell'accertamento e della contestazione dell'illecito, consentendo
all'incolpato di opporsi efficacemente al provvedimento
sanzionatorio, garantisce un esercizio effettivo del diritto di
difesa tutelato dall'art. 24 della Costituzione ed e' coerente con il
principio di buon andamento ed imparzialita' della PA di cui all'art.
97 della Costituzione». In tal modo la Corte costituzionale, pur
pronunciandosi sul termine di conclusione del procedimento
sanzionatorio e non su quello di contestazione dell'illecito, ha
confermato che la predeterminazione di tempi certi di esercizio del
potere sanzionatorio e' strumentale a garantire anche il principio di
buon andamento dell'amministrazione.
Cio' premesso, secondo questo collegio la mancanza di un termine
predeterminato per l'avvio della fase istruttoria in contraddittorio
con gli interessati e la contestuale applicazione del principio del
termine ragionevole affermato dalla Corte di giustizia non assicurano
il buon andamento e la tempestivita' dell'azione amministrativa,
giacche' impediscono alla stessa Autorita' di prevedere in modo
attendibile il lasso temporale ad essa riconosciuto per procedere
alla contestazione e determinano in tal modo una situazione di
incertezza; non solo in capo ai soggetti destinatari della sanzione,
ma anche in capo al soggetto tenuto all'esercizio del potere
sanzionatorio.
Il che comporta un duplice rischio:
a) il tempo effettivamente impiegato dall'amministrazione e
dalla stessa considerato congruo secondo una propria valutazione
operata nel corso del procedimento puo', invece, essere
successivamente ritenuto dall'autorita' giurisdizionale violativo del
principio del termine ragionevole;
b) l'amministrazione, stante l'incertezza e non rigidita' del
parametro, potrebbe mantenere atteggiamenti dilatori confidando in
una successiva valutazione a se' favorevole della ragionevolezza del
termine.
Infine, va evidenziato che il principio di buona amministrazione
costituisce anche presupposto dell'essenziale esigenza di certezza
temporale connaturata al legittimo esercizio del potere
sanzionatorio.
7.2.7. Il principio della certezza del diritto.
Il principio della certezza del diritto, inteso come possibilita'
di prevedere in modo sufficientemente attendibile le conseguenze
giuridiche di atti e fatti, costituisce un «elemento fondamentale e
indispensabile dello Stato di diritto, connaturato sia
all'ordinamento nazionale, sia al sistema giuridico sovranazionale»
(v. tra le tante Corte costituzionale n. 88/2025), nonche' «pietra
d'angolo del sistema di tutele giurisdizionali in uno Stato di
diritto» (v. Corte costituzionale n. 13/2022).
Il principio della certezza del diritto, oltre ad essere
presupposto necessario dello Stato di diritto, e' sotteso ad altri
principi costituzionali e riveste un ruolo fondamentale nella materia
penale, quale e' sostanzialmente quella in esame, nell'ambito della
quale trova sicuro appiglio normativo nei principi di legalita' ed
irretroattivita' sfavorevole, diretti ad assicurare ai consociati,
come gia' ampiamente evidenziato, la prevedibilita' delle conseguenze
giuridiche delle proprie azioni.
Inoltre, le esigenze di certezza meritano particolare tutela nel
caso in esame anche in ragione della circostanza che si verte in una
materia, quella della concorrenza, in cui gli operatori economici
devono essere posti nelle condizioni di calcolare, in termini certi e
rapidi, le conseguenze delle proprie condotte. D'altronde, la
certezza delle regole applicabili rende piu' affidabile il «sistema
Paese» e costituisce uno degli elementi idonei ad incentivare la
presenza di investimenti sul mercato italiano. Cio' premesso, come
ampiamente esposto, la disapplicazione del termine specifico previsto
dal diritto nazionale per l'avvio della fase istruttoria e la
contestuale applicazione del termine elastico «ragionevole», non
individuabile in base a criteri oggettivi prestabiliti e comportante
un amplissimo margine di apprezzamento, determinano una situazione
contraria al principio della certezza del diritto; non consentendo
agli operatori economici di prevedere, in modo attendibile, il
termine di esercizio del potere sanzionatorio attribuito
all'Autorita'.
7.2.8. Il principio di uguaglianza e ragionevolezza (art. 3 della
Costituzione).
Secondo il collegio la non applicabilita', all'esercizio del
potere sanzionatorio in esame, di un termine predeterminato per
l'avvio dell'istruttoria e' anche irragionevole e comporta
un'ingiustificata disparita' di trattamento, in violazione dell'art.
3 della Costituzione.
La previsione per l'avvio dell'istruttoria da parte
dell'Autorita' di un termine elastico, non prevedibile e la cui
congruita' puo' essere valutata solo ex post in sede giudiziale in
considerazione delle circostanze del caso concreto e delle scelte
operative della stessa Autorita':
e' di per se' irragionevole perche' non consente di
soddisfare le esigenze di certezza del diritto cui l'introduzione di
un termine perentorio e' per sua natura funzionale;
determina comunque un'ingiustificata disparita' di
trattamento tra i soggetti sottoposti al potere sanzionatorio
dell'Autorita' e quelli sottoposti al potere sanzionatorio delle
altre autorita' indipendenti, che possono contare su una piu' precisa
individuazione del termine di contestazione idonea a soddisfare le
predette esigenze di certezza.
A tale ultimo riguardo si evidenzia che le disposizioni di
settore relative ad altre Autorita' indipendenti, anche quando
derogano alla disciplina generale in materia di sanzioni pecuniarie
contemplata all'art. 14, legge n. 689/1981, prevedono comunque un
termine per la contestazione della violazione, determinandolo in modo
puntuale.
In particolare:
l'art. 45, comma 5, decreto legislativo n. 93/2011,
relativamente ai poteri sanzionatori dell'Arera, prevede che «il
termine per la notifica degli estremi della violazione agli
interessati residenti nel territorio della Repubblica, di cui
all'art. 14, comma 2, della legge 24 novembre 1981, n. 689, e' di
centottanta giorni»;
l'art. 187-septies, comma 1, decreto legislativo n. 58/1998,
relativamente ai poteri sanzionatori della Consob previsti dal capo
III, Titolo I bis (abusi di mercato), parte V del medesimo decreto
legislativo, dispone che «le sanzioni amministrative previste dal
presente capo sono applicate dalla Consob con provvedimento motivato,
previa contestazione degli addebiti agli interessati, da effettuarsi
entro centottanta giorni dall'accertamento ovvero entro
trecentosessanta giorni se l'interessato risiede o ha la sede
all'estero»;
l'art. 195, comma 1, decreto legislativo n. 58/1998,
relativamente ai poteri sanzionatori della Banca d'Italia e della
Consob previsti dal Titolo II, parte V, del medesimo decreto
legislativo, dispone che «le sanzioni amministrative previste nel
presente titolo sono applicate dalla Banca d'Italia o dalla Consob,
secondo le rispettive competenze, con provvedimento motivato, previa
contestazione degli addebiti agli interessati, da effettuarsi entro
centottanta giorni dall'accertamento ovvero entro trecentosessanta
giorni se l'interessato risiede o ha la sede all'estero»;
l'art. 196, comma 2, decreto legislativo n. 58/1998,
relativamente alle sanzioni applicabili ai consulenti finanziari,
prevede che «le sanzioni sono applicate dall'Organismo di vigilanza e
tenuta dell'albo unico dei consulenti finanziari previsto dall'art.
31, comma 4, con provvedimento motivato, previa contestazione degli
addebiti agli interessati, da effettuarsi entro centottanta giorni
dall'accertamento ovvero entro trecentosessanta giorni se
l'interessato risiede o ha la sede all'estero...»;
l'art. 19-quinquies, decreto legislativo n. 252/2005,
relativamente alla procedura sanzionatoria della Covip, prevede che
«la Covip...nel termine di novanta giorni dall'accertamento
dell'infrazione ovvero nel termine di centottanta giorni per i
soggetti residenti all'estero, avvia la procedura sanzionatoria
mediante contestazione degli addebiti ai possibili responsabili della
violazione, con lettera recante indicazione dei fatti accertati,
della violazione riscontrata e delle sanzioni amministrative
applicabili»;
all'Agcom si applica il termine generale per la contestazione
previsto dall'art. 14, legge n. 689/1981, come ribadito anche
dall'art. 5, comma 3, del regolamento di procedura in materia di
sanzioni (allegato A alla delibera n. 286/23/CONS);
altre autorita', nell'esercizio del potere regolamentare
espressamente autorizzato dalle norme di rango primario, hanno
previsto termini specifici per la contestazione diversi da quelli
contemplati all'art. 14, legge n. 689/1981: l'art. 12 del regolamento
recante la procedura di irrogazione delle sanzioni amministrative,
adottato dall'IVASS in base all'art. 9, comma 3, decreto legislativo
n. 209/2005, prevede che il procedimento sanzionatorio ha inizio con
la contestazione formale nei confronti dei soggetti ritenuti
responsabili, nel termine di centoventi o di centottanta giorni
dall'accertamento, a seconda che si tratti di soggetti residenti in
Italia o all'estero; le disposizioni di vigilanza in materia di
sanzioni e procedura sanzionatoria amministrativa, adottate dalla
Banca d'Italia (provvedimento del 18 dicembre 2012 e successive
modifiche), prevedono un termine per avviare la procedura
sanzionatoria, mediante la notifica della contestazione formale nei
confronti dei soggetti ritenuti responsabili delle violazioni
riscontrate, pari a novanta giorni o a centottanta giorni
dall'accertamento, a seconda si tratti di procedura avviata ex art.
145 TUB o 195 TUF, per i soggetti residenti in Italia, e di
trecentosessanta giorni per i soggetti residenti all'estero; la
tabella B, punto 2), del regolamento n. 2/2019 del Garante della
privacy prevede, in attuazione dell'art. 166, comma 5, decreto
legislativo n. 196/2003, che la comunicazione delle presunte
violazioni va effettuata ai residenti nel territorio della Repubblica
entro centoventi giorni dall'accertamento della violazione e ai
residenti all'estero entro trecentosessanta giorni.
Il collegio ritiene che non vi siano ragioni sufficienti per
giustificare la diversita' di trattamento tra le fattispecie sopra
descritte ed il procedimento sanzionatorio avviato dall'Autorita'
nella controversia per cui e' causa.
In primo luogo, le esigenze sottese alla predeterminazione dei
limiti temporali in esame sono le medesime a fronte di qualsiasi
potere sanzionatorio, indipendentemente dall'autorita' amministrativa
che lo esercita.
In secondo luogo, le fattispecie disciplinate dalle specifiche
norme sopra richiamate presentano caratteri del tutto analoghi a
quella in esame, atteso che:
viene in rilievo l'esercizio da parte di autorita'
indipendenti di poteri sanzionatori, talvolta aventi anche natura
punitiva, finalizzati ad assicurare la tutela degli interessi ad esse
demandati;
si tratta spesso di poteri sanzionatori attribuiti in ambiti
caratterizzati da particolare complessita' e tecnicismo e in
attuazione di normative europee il cui rispetto deve essere garantito
dagli Stati membri mediante la previsione di sanzioni efficaci,
proporzionate e dissuasive (ogni riferimento al riguardo non puo' che
essere esemplificativo, attesa l'operativita' di tutte le Autorita'
indipendenti in settori ampiamenti sottoposti al diritto europeo; si
pensi alle sanzioni irrogate dall'Agcom per violazioni della
disciplina di derivazione europea in materia di comunicazioni
elettroniche o alla maggior parte delle sanzioni previste agli
articoli 187-quinquies e ss., decreto legislativo n. 58/1998 o,
ancora, alle sanzioni irrogate dall'Arera per violazione delle
disposizioni dei regolamenti europei indicati all'art. 45, decreto
legislativo n. 93/2011).
8. Oggetto della seconda questione di legittimita'
costituzionale.
Nel caso in cui non venga dichiarata l'illegittimita'
costituzionale a seguito della prima questione, e' rilevante e non
manifestamente infondata, per contrasto con gli articoli 3, 23 e 25,
comma secondo, 24, comma primo, 113, commi primo e secondo, della
Costituzione, 11 della Costituzione, in relazione all'art. 49 della
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, 117, comma primo,
della Costituzione, in relazione all'art. 7 Cedu, e 97, comma
secondo, della Costituzione, la questione di legittimita'
costituzionale degli articoli 14, legge n. 689/1981 e 31, legge n.
287/1990, nella parte in cui - in ragione del dovere di
disapplicazione del termine di novanta giorni derivante
dall'interpretazione del diritto europeo fornita dalla Corte di
giustizia nella sentenza del 30 gennaio 2025 emessa nella causa
C-511/2023 e nell'ordinanza del 18 dicembre 2025 emessa nella causa
C-491/24 - non prevedono un termine determinato per l'avvio della
fase istruttoria in contraddittorio da parte dell'Autorita' nei
procedimenti sanzionatori a tutela della concorrenza.
8.1. Rilevanza della questione di costituzionalita'.
La questione e' rilevante per ragioni analoghe a quelle
prospettate al paragrafo 7.1. della presente ordinanza.
In particolare, dalle decisioni della Corte di giustizia da
ultimo citate discendono l'obbligo di disapplicare nella presente
controversia l'art. 14, legge n. 689/1981 e la conseguente
impossibilita' di applicare all'avvio dell'istruttoria in
contraddittorio un termine di legge predeterminato, situazione che
questo collegio ritiene contrastante con alcuni parametri
costituzionali.
8.2. Non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalita'.
Nel caso in cui la Corte costituzionale dovesse ritenere
insussistenti i presupposti per l'attivazione dei controlimiti (da
cui deriverebbe l'impossibilita' di continuare ad applicare il
termine previsto dall'art. 14, legge n. 689/1981), si porrebbe
comunque un problema di costituzionalita' della disciplina di diritto
interno, in particolare degli articoli 14, legge n. 689/1981 e 31,
legge n. 287/1990, nella parte in cui, a seguito della
disapplicazione del termine di novanta giorni, non prevedono un
termine predeterminato per la contestazione dell'illecito.
Tale mancata previsione viola i principi di legalita' (articoli
3, 23, 25, comma secondo, della Costituzione), effettivita' della
tutela giurisdizionale (articoli 24, comma primo, e 113, commi primo
e secondo, della Costituzione), buon andamento (art. 97, comma
secondo, della Costituzione), certezza del diritto, nonche'
uguaglianza e ragionevolezza (art. 3 della Costituzione: in relazione
alla disciplina dell'esercizio del potere sanzionatorio da parte di
altre autorita' indipendenti), per tutte le ragioni esposte in sede
di trattazione della prima questione di costituzionalita' e che, per
esigenze di economia processuale, devono qui considerarsi
integralmente richiamate (v. in particolare i paragrafi 7.2.3.,
7.2.5., 7.2.6., 7.2.7. e 7.2.8.).
Peraltro, quanto al principio di legalita' in materia penale in
tale seconda questione, non relativa alla violazione dei
controlimiti, possono essere richiamati anche gli articoli 7
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali e 49 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, i quali, pur non prevedendo la riserva di legge,
impongono comunque i requisiti dell'accessibilita', chiarezza,
precisione e prevedibilita' ex ante delle fonti che disciplinano i
presupposti dell'illecito avente natura sostanzialmente penale e
delle relative conseguenze sanzionatorie (v. Corte eur. dir. uomo,
sez. II, 31 dicembre 2019, Parmak e Bakir contro Turchia, ricorsi n.
22429/07 e n. 25195/07).
Ai sensi dell'art. 117, comma primo, della Costituzione, il
diritto internazionale pattizio, nell'ambito del quale rientra anche
la Cedu, vincola il legislatore ordinario nazionale e regionale e
pertanto, come affermato dalla Corte costituzionale nelle sentenze n.
348/2007 e n. 349/2007, riveste nella gerarchia delle fonti un rango
subordinato alla Costituzione, rispetto alla quale deve essere
conforme, ma intermedio tra questa e la legge ordinaria. Da cio'
consegue che la violazione del principio di legalita', sub specie di
prevedibilita', sancito dall'art. 7 Cedu, non in contrasto con la
Costituzione italiana, comporta anche la violazione dell'art. 117,
comma primo, della Costituzione.
Per quanto riguarda, invece, l'art. 49 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, applicabile alle controversie, come
quella in esame, rientranti nella sfera di applicazione del diritto
dell'Unione, va rilevato che la prevalenza del diritto dell'Unione
europea sulle fonti di rango ordinario trova fondamento, sin dalle
sentenze della Corte costituzionale n. 183 del 1973 e n. 170 del
1984, nell'art. 11 della Costituzione.
8.3. Sull'ammissibilita' di una sentenza manipolativa.
Questo collegio, pur consapevole dei limiti del sindacato di
legittimita' costituzionale, ritiene che nel caso in esame possano
sussistere, rispetto a questa seconda questione, anche i presupposti
per una sentenza manipolativa, valorizzando i termini per la
contestazione dell'illecito gia' stabiliti dal legislatore per i
procedimenti sanzionatori avviati da altre autorita' indipendenti,
piu' ampi del termine di novanta giorni ritenuto dalla Corte di
giustizia incompatibile con il diritto europeo.
Va al riguardo considerato che la giurisprudenza della Corte
costituzionale ha superato da tempo il proprio precedente
orientamento, affermando che, una volta accertato un vulnus ad un
principio o ad un diritto riconosciuti dalla Costituzione, «non puo'
essere di ostacolo all'esame nel merito della questione di
legittimita' costituzionale l'assenza di un'unica soluzione a «rime
obbligate» per ricondurre l'ordinamento al rispetto della
Costituzione, ancorche' si versi in materie riservate alla
discrezionalita' del legislatore» (Corte costituzionale, sentenza n.
62 del 2022), risultando a tal fine sufficiente la presenza
nell'ordinamento di una o piu' soluzioni «costituzionalmente
adeguate», che si inseriscano nel tessuto normativo coerentemente con
la logica perseguita dal legislatore (ex plurimis, Corte
costituzionale, sentenze n. 28 del 2022, n. 63 del 2021, n. 252 e n.
224 del 2020, n. 99 e n. 40 del 2019, n. 233 e n. 222 del 2018).
In relazione al caso in esame, va rilevato che, quando il
legislatore ha previsto per la contestazione dell'illecito a soggetti
residenti in Italia un termine superiore a quello di novanta giorni
contemplato dall'art. 14, legge n. 689/1981, ha predeterminato tale
termine nella misura di centottanta giorni dall'accertamento (v., in
particolare l'art. 45, comma 5, decreto legislativo n. 93/2011,
nonche' gli articoli 187-septies, 195 e 196, decreto legislativo n.
58/1998).
Tale scelta potrebbe essere estesa anche alla contestazione
dell'illecito da parte dell'Autorita', valorizzando le seguenti
circostanze:
il termine di centottanta giorni e' stato individuato per
l'esercizio di poteri sanzionatori da parte di Autorita' indipendenti
che svolgono, tra l'altro, la funzione di assicurare il buon
funzionamento di mercati ampiamente regolati in senso pro
concorrenziale dal diritto dell'Unione europea (mercati finanziari,
mercato dell'energia e del gas);
il termine di centottanta giorni e' pari al doppio di quello
previsto dall'art. 14, legge n. 689/1981 e, pertanto, puo' ritenersi
idoneo a garantire le esigenze di rinvio temporaneo dell'avvio
rappresentate dalla Corte di giustizia e di raccordo con le altre
autorita' europee garanti della concorrenza, tenuto peraltro conto
che, nella struttura procedimentale delineata dal decreto del
Presidente della Repubblica n. 217/1998, la sede dell'ulteriore
approfondimento e' rappresentata dalla fase istruttoria in senso
proprio, la cui durata e' liberamente determinata dalla stessa
autorita' amministrativa procedente ed e' prorogabile.
9. Sospensione del presente giudizio.
Ai sensi dell'art. 23, comma secondo, legge 11 marzo 1953, n. 87,
il presente giudizio e' sospeso fino alla definizione dell'incidente
di costituzionalita'.
Ai sensi dell'art. 23, comma quarto, legge n. 87/1953, la
presente ordinanza, a cura della segreteria della sezione, sara'
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri, nonche' comunicata ai Presidenti del Senato della
Repubblica e della Camera dei deputati.
Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e sulle spese di
lite resta riservata all'esito del giudizio di legittimita'
costituzionale.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta):
respinge la domanda di sospensione impropria del presente
giudizio, proposta dalla parte appellante principale;
respinge la domanda di modifica della propria ordinanza
cautelare n. 118/2026, proposta dall'Avvocatura generale dello Stato;
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, per
contrasto con gli articoli 3, 23, 25, comma secondo, 24, comma primo,
113, commi primo e secondo, e 97, comma secondo, della Costituzione,
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 2, legge n.
130/2008, che ordina l'esecuzione del TFUE, come modificato dall'art.
2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, nei limiti in cui
impone di applicare gli articoli 4, paragrafo 5, e 13, paragrafo 1,
della direttiva UE 2019/1, nonche' l'art. 102 TFUE, letti alla luce
del principio di effettivita', dai quali - nell'interpretazione
fornita dalla Corte di giustizia nella sentenza del 30 gennaio 2025
emessa nella causa C-511/2023 e nell'ordinanza del 18 dicembre 2025
emessa nella causa C-491/24 - discende l'obbligo per il giudice
nazionale di disapplicare l'art. 14, legge n. 689/1981, in combinato
disposto con l'art. 31, legge n. 287/1990, nella parte in cui prevede
il termine di novanta giorni per l'avvio della fase istruttoria in
contraddittorio da parte dell'Autorita' nei procedimenti sanzionatori
a tutela della concorrenza;
in via subordinata, dichiara rilevante e non manifestamente
infondata, per contrasto con gli articoli 3, 23 e 25, comma secondo,
24, comma primo, 113, commi primo e secondo, della Costituzione, 11
della Costituzione, in relazione all'art. 49 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, 117, comma primo, Cost., in
relazione all'art. 7 Cedu, e 97, comma secondo, della Costituzione,
la questione di legittimita' costituzionale degli articoli 14, legge
n. 689/1981 e 31, legge n. 287/1990, nella parte in cui - in ragione
del dovere di disapplicazione del termine di novanta giorni derivante
dall'interpretazione del diritto europeo fornita dalla Corte di
giustizia nella sentenza del 30 gennaio 2025 emessa nella causa
C-511/2023 e nell'ordinanza del 18 dicembre 2025 emessa nella causa
C-491/24 - non prevedono un termine determinato per l'avvio della
fase istruttoria in contraddittorio da parte dell'Autorita' nei
procedimenti sanzionatori a tutela della concorrenza;
sospende, ai sensi dell'art. 23 della legge n. 87/1953, il
presente giudizio previa trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per la soluzione dell'incidente di costituzionalita';
ordina che, a cura della segreteria della sezione, la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente
del Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai Presidenti del
Senato della Repubblica e della Camera dei deputati;
riserva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e sulle
spese di lite all'esito del giudizio di legittimita' costituzionale.
Cosi' deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 28
aprile 2026 con l'intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente;
Giordano Lamberti, consigliere;
Davide Ponte, consigliere;
Lorenzo Cordi', consigliere;
Dalila Satullo, consigliere, estensore.
Il Presidente: Volpe
L'estensore: Satullo