Reg. ord. n. 116 del 2026 pubbl. su G.U. del 19/08/2026 n. 33
Ordinanza del Tribunale di Sassari del 17/06/2026
Tra: G. B.
Oggetto:
Reati e pene – Applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena – Mancata previsione che quando concorrono una circostanza per la quale la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o una circostanza ad effetto speciale e la circostanza aggravante di cui all’art. 609-ter, primo comma, numero 1), del codice penale (fatto commesso nei confronti di persona della quale il colpevole sia l'ascendente, il genitore, anche adottivo, o il tutore), si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave, ma il giudice può aumentarla – Violazione dei principi di ragionevolezza, di proporzionalità della pena e della finalità rieducativa della pena.
Norme impugnate:
codice penale
del
Num.
Art. 63
Co. 3
Parametri costituzionali:
Costituzione
Art. 3
Costituzione Art. 27 Co. 3
Costituzione Art. 27 Co. 3
Testo dell'ordinanza
N. 116 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 giugno 2026
Ordinanza del 17 giugno 2026 del Tribunale di Sassari nel
procedimento penale a carico di G. B..
Reati e pene - Applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena
- Mancata previsione che quando concorrono una circostanza per la
quale la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella
ordinaria del reato o una circostanza ad effetto speciale e la
circostanza aggravante di cui all'art. 609-ter, primo comma, numero
1), del codice penale, si applica soltanto la pena stabilita per la
circostanza piu' grave, ma il giudice puo' aumentarla.
- Codice penale, art. 63, terzo comma.
(GU n. 33 del 19-08-2026)
TRIBUNALE DI SASSARI
Ufficio GIP/GUP
Ordinanza con la quale viene sollevata d'ufficio la questione
di legittimita' costituzionale
(articoli 134 della Costituzione e 23, legge n. 87/1953)
Il Giudice,
rilevato che si procede nei confronti di B. G., nato a... il...,
difeso di fiducia dagli avvocati Gianfranco Oppes e Marco Palmieri
del Foro di Sassari e residente a... in... dove ha dichiarato
domicilio per la notifica degli atti introduttivi a giudizio, in
relazione al seguente reato (capo di imputazione cosi modificato
all'udienza del 15 aprile 2026):
«delitto previsto e punito dagli articoli 609-bis, comma 1, e
609-ter, comma 1, numeri 1, e comma 2, prima parte, del codice penale
perche', con violenza consistita nella repentinita' dell'azione e
comunque in assenza di un consenso da parte della persona offesa,
costringeva la propria figlia... nata il... a subire atti sessuali,
cogliendola in un momento in cui la madre della persona offesa era
fuori casa, avvicinandosi alla stessa per farle delle coccole,
toccandole i glutei e infilandole le dita all'interno della vagina.
Con l'aggravante dell'essere il fatto commesso dall'ascendente,
cioe' dal padre ai danni della figlia.
Con l'aggravante dell'essere il fatto commesso nei confronti di
persona che non ha compiuto gli anni quattordici.
In..., ...»;
rilevato che in sede di udienza preliminare si e' costituita
parte civile..., nata a... il..., rappresentata dalla madre..., nata
ad... il..., difesa dall'avvocato Nicola Andrea Oggiano del Foro di
Sassari; rilevato che, nel corso dell'udienza preliminare, e' stato
richiesto il giudizio abbreviato, che all'udienza del 13 maggio 2026
il giudice ha disposto procedersi con il rito alternativo richiesto,
che a tale udienza le parti hanno concluso e che, all'odierna udienza
del 17 giugno 2026, non essendovi state repliche, e' stata data
lettura alle parti della presente ordinanza;
rilevato che, in particolare, il pubblico ministero, ritenuta la
sussistenza delle contestate aggravanti ed esclusa la sussistenza di
attenuanti, ha chiesto la condanna alla pena finale di anni otto di
reclusione, mentre la parte civile ha chiesto condanna dell'imputato
al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali da
liquidarsi in separato giudizio e al pagamento di una provvisionale
immediatamente esecutiva non inferiore a euro 60.000 al netto
dell'importo di euro 15.000 gia' versato dall'imputato a parziale
ristoro e che, infine, la difesa ha chiesto il riconoscimento della
circostanza attenuante di cui all'art. 609-bis, comma 3 del codice
penale., della circostanza attenuante di cui all'art. 62 n. 6 c.p. e
delle circostanze attenuanti generiche, prevalenti o quantomeno
equivalenti alle aggravanti, e il contenimento della pena entro il
minimo edittale.
Osserva
1. Le emergenze probatorie.
1.1. Il presente procedimento ha avuto origine dalla querela sporta
in data 7 febbraio 2025 da... madre di...), la quale ha riferito che
in data..., quando la sera era rientrata a casa, la figlia, che aveva
trascorso la giornata con il padre B. G., era molto agitata e le
aveva fatto ascoltare delle registrazioni, effettuate dalla minore
all'insaputa dell'odierno imputato nell'ambito di confronto tra i
due, nelle quali quest'ultimo ammetteva di fatto di averla penetrata
con le dita a... del..., allorche' la persona offesa non aveva ancora
compiuto quattordici anni.
In questa sede la... ha dichiarato di essere separata di fatto
dal marito e ha sostenuto che la figlia non le avrebbe mai confidato
prima tale episodio.
1.2. In data 19 febbraio 2025 e' stata sentita a sommarie
informazioni..., la quale ha riferito che la mattina del... era da
sola a casa con il padre e, svegliatasi, era rimasta a letto in
quanto era stanca e non si voleva alzare. Suo padre era entrato in
stanza e, in un frangente in cui lei era sdraiata, le aveva fatto dei
«grattini» sulla schiena. Ella aveva fatto finta di dormire e il
padre era sceso con la mano abbassandole i pantaloncini, toccandole
il «culo» e, infine, dopo aver messo la mano «a cucchiaio», le aveva
infilato le dita all'interno della «vagina». Ella, durante tale
azione, era «tipo bloccata» e, al termine della stessa, aveva fatto
finta di svegliarsi, era corsa in bagno e si era messa a piangere.
Tornata in camera, il padre non c'era piu' e quest'ultimo le aveva
poi chiesto di non dire nulla a nessuno.
La..., nel proseguo del racconto, ha inoltre dichiarato di aver
inoltrato dei messaggi audio alla madre piangendo e che la sera,
allorche' quest'ultima era tornata a casa, le aveva spiegato cio' che
era accaduto. La madre e il padre avevano dunque parlato tra di loro
e l'odierno imputato aveva negato, sostenendo che la figlia avesse
sognato l'episodio. La madre l'aveva poi mandata a buttare la
spazzatura insieme al padre e, in tale frangente, quest'ultimo le
aveva detto che rimaneva comunque suo padre e che non lo aveva fatto
apposta. Tornati a casa, la madre non le aveva piu' chiesto nulla.
Ella aveva pensato che la madre non le avesse creduto e anche lei,
per un attimo, aveva pensato di essersi immaginata tutto.
Il giorno di... in cui aveva registrato gli audio, trovandosi
insieme al padre, aveva rievocato questo episodio. Nel momento in cui
il padre, per giustificarsi, le aveva detto che all'epoca dei fatti
non faceva piu' «roba» con la madre da quattro anni, ella aveva
iniziato a registrarlo.
La... ha inoltre dichiarato di aver raccontato quanto accaduto
il... anche all'amica... e al «fidanzato»..., in quanto, quando
quest'ultimo la abbracciava e la toccava, le tornava alla mente cio'
che era successo con il padre.
L'odierna persona offesa ha infine dichiarato di essere certa
della data del fatto, avendola memorizzata molto bene, e ricordandosi
anche che si trattava di un mercoledi' nel quale c'era il mercatino,
che il giorno dopo era venuta a casa sua nonna in quanto la madre non
la voleva lasciare a casa da sola con il padre e che il venerdi' era
uscita con una sua amica.
1.3. Sentiti a sommarie informazioni, ... e ... hanno confermato
quanto riferito dalla persona offesa. La..., in particolare, ha
dichiarato che, all'inizio dell'anno scolastico 2023/2024, ... le
aveva confidato di aver acquisito la certezza che cio' che le aveva
raccontato era successo realmente in quanto, quando ella aveva
parlato dell'episodio con il padre, quest'ultimo le aveva detto: «Lo
so che abbiamo sbagliato» e poi le aveva confermato che non si era
trattato di un sogno.
Il ... ha invece riferito che ... gli aveva raccontato che a ...
del ... il padre era entrato in camera sua mentre lei era in
dormiveglia e le aveva toccato la vagina, e cio' al fine di
spiegargli per quale motivo si spaventasse per i «movimenti bruschi»
e renderlo partecipe di tale episodio traumatico.
1.4. Si e' poi proceduto alla trascrizione delle registrazioni
audio effettuate da... nel corso del confronto con il padre del...,
dalle quali risulta che l'odierno imputato, in tale circostanza, pur
ammettendo alla figlia il fatto, ha tentato di minimizzarne la
gravita' («ho avuto un momento di debolezza»; «eh, ti ho toccato, e
be?»; «perche' io dovevo prendermi queste colpe se era gia' tutto
finito?»; «io lo sto dicendo per te, per non enfatizzare la cosa»),
ha spinto la persona offesa a rimuovere quanto accaduto e a non
parlarne con nessuno invece che intraprendere un percorso terapeutico
per acquisire gli strumenti per convivere con il gravissimo trauma
subito ((«lo devi dimenticare per il tuo bene stesso, tu quella cosa
la devi cancellare»; «coinvolgere altre persone non e' stato positivo
ne' per te ne' per me, non sara' neanche in futuro [positivo]
coinvolgere altre persone»; «io lo sto dicendo per te, per non
enfatizzare la cosa perche' piu' la pensi [...] e piu'... questa cosa
non te la togli piu'»), e, soprattutto, l'ha colpevolizzata
ripetutamente sia in relazione alla violenza sessuale subita sia in
relazione al fatto di averlo riferito alla madre.
Quanto al primo aspetto, allorche'... dice: «Ero mezzo
addormentata», l'odierno imputato le risponde: «No, non eri mezzo
addormentata», come a insinuare che ella fosse consenziente o che,
quantomeno, non si fosse opposta come avrebbe dovuto fare. Tale
accusa diventa ancora piu' esplicita nell'ambito di un successivo
passaggio, quando egli dice alla figlia: «Ma di solito quando io mi
avvicinavo mi fermavi, mi hai sempre fermato, invece non mi hai
fermato e per questo magari sono andato un po' avanti perche' se mi
fermavi...». Egli, inoltre, parlando di quando accaduto e delle
relative responsabilita' e continuando a minimizzare la gravita' del
fatto, utilizza nuovamente la prima persona plurale: «Ma io non
capisco cos'e' che ti e' rimasto, perche' non abbiamo fatto niente di
che».
Come anticipato, il B. accusa poi la figlia di essere stata lei a
«rovinare tutto» per aver riferito quanto accaduto alla madre
nonostante egli le avesse detto di non dire nulla.
1.5. B. G. e' incensurato.
1.6. Solo successivamente alla celebrazione della prima udienza
preliminare e alla costituzione come parte civile della persona
offesa, l'imputato, prima ha versato alla stessa la somma di euro
15.000 a titolo di parziale risarcimento del danno e poi e' comparso
all'udienza del 13 maggio 2026, nell'ambito della quale non si e'
sottoposto ad esame ma ha letto una dichiarazione dattiloscritta dal
contenuto confessorio.
La difesa, infine, ha depositato un documento di poche righe
sottoscritto dal dott... in data 9 aprile 2026, nel quale
quest'ultimo, dopo aver dichiarato di aver «provveduto ad esaminare»
l'odierno imputato su incarico del suo difensore, senza alcuna
indicazione di riferimenti scientifici, senza alcuna forma di
anamnesi fatta eccezione per la seguente indicazione: «il soggetto
all'anamnesi non ha presentato precedenti psichiatrici di rilevanza
clinica» e senza nemmeno indicare la data dell'apparentemente unico
colloquio effettuato con il paziente, sostiene sostanzialmente che
quest'ultimo avrebbe violentato la figlia a causa del suo patologico
bisogno di affetto e delle sue «paure abbandoniche».
2. La questione di legittimita' costituzionale.
2.1. Cio' premesso, questo giudice dubita della legittimita'
costituzionale dell'art. 63, terzo comma, del codice penale, in
relazione agli articoli 3 e 27, comma 3 della Costituzione, nella
parte in cui non prevede che «quando concorrono una circostanza per
cui la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella
ordinaria del reato o una circostanza ad effetto speciale e la
circostanza aggravante di cui all'art. 609-ter, comma 1 n. 1) c.p.,
si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza piu' grave,
ma il giudice puo' aumentarla».
Quanto alla rilevanza della questione, e' in primo luogo da
osservare che, alla luce delle risultanze probatorie sopra
compendiate, non vi e' dubbio ne' in merito alla responsabilita'
penale dell'odierno imputato ne' in merito alla qualificazione
giuridica del fatto allo stesso contestato.
L'odierno imputato, infatti, toccando il sedere e infilando le
dita all'interno della vagina della figlia appena tredicenne in
assenza di un suo consenso, e dunque in presenza di un suo evidente
dissenso implicito, l'ha senz'altro costretta con violenza a subire
un atto dell'inequivocabile valenza sessuale, come riconosciuto in
questi casi da consolidata e condivisibile giurisprudenza di
legittimita'.
Devono inoltre ritenersi sussistenti sia la circostanza
aggravante di cui all'art. 609-ter, comma 1, n. 1 c.p. (costituita
dall'essere stato commesso il fatto nei confronti di persona della
quale il colpevole sia l'ascendente) sia la circostanza aggravante di
cui all'art. 609-ter, comma 2, primo periodo c.p. (costituita
dall'essere stato il fatto commesso ai danni di persona che non ha
compiuto gli anni quattordici), essendo stato il reato commesso
dall'odierno imputato ai danni della figlia, la quale solamente pochi
giorni prima aveva compiuto tredici anni.
Non sussistono, invece, concorrenti circostanze attenuanti.
Al riguardo e' in primo luogo da rilevare che il fatto, in
considerazione della invasivita' oggettiva dell'atto sessuale
(toccamento dei glutei e penetrazione vaginale con le dita),
dell'eta' della persona offesa (tredici anni appena compiuti), del
rapporto tra soggetto attivo e persona offesa (violenza sessuale
posta in essere dal padre ai danni della figlia, vedasi Cass. n.
23078/2021) e delle gravissime ripercussioni subite nell'eta'
dell'adolescenza da parte della persona offesa che quest'ultima si
porta dietro ancora ora, non puo' certo ritenersi di lieve entita' a
norma dell'art. 609-bis, ultimo comma c.p. Palesemente insussistente
e' poi la circostanza attenuante di cui all'art. 62, n. 6 c.p. atteso
che, in considerazione del rilevantissimo danno non patrimoniale
cagionato dall'odierno imputato alla persona offesa e di quello non
patrimoniale relativo ai costi del supporto di tipo psicologico di
cui la persona offesa avra' necessita' per rielaborare il trauma, la
somma di euro 15.000 non costituisce evidentemente un risarcimento
integrale.
Non si ritengono nemmeno sussistenti le circostanze attenuanti
generiche considerato che, al di la' dell'oggettiva gravita' del
fatto, il comportamento posto in essere successivamente dal B. appare
altrettanto censurabile.
Al riguardo e' infatti da rilevare che il B. ha dapprima invitato
la figlia a non raccontare nulla a nessuno, poi ha negato il fatto
inducendo la madre a non crederle, poi, pur confermando quanto
accaduto esclusivamente nell'ambito di colloqui privati con la
figlia, ha invitato quest'ultima a rimuovere quanto accaduto e a non
parlarne con nessuno, ha nella sostanza minimizzato la gravita' dei
fatti e ha reiteratamente insinuato che la colpa di quanto accaduto
fosse anche sua, con cio' colpevolizzandola e, in tutto questo arco
temporale, non si e' rivolto ad alcun professionista ne' ha suggerito
alla figlia di farlo offrendole di coprire i relativi costi, ne' ha
proposto alla figlia alcuna forma di risarcimento.
Alla luce di tale complessivo comportamento posto in essere nel
tempo dal il B., si ritiene dunque che le recenti iniziative, poste
in essere successivamente alla fissazione dell'udienza preliminare e
costituite dal parziale risarcimento dei danni, dalla lettura in
udienza di dichiarazioni confessorie e dalla partecipazione al
colloquio con il dott... fissatogli dal suo difensore, costituiscano
attuazione di una strategia difensiva volta ad ottenere un
trattamento sanzionatorio piu' favorevole nel presente procedimento
piu' che segnali di piena resipiscenza e che, in ogni caso, non siano
tali da giustificare il riconoscimento delle circostanze attenuanti
generiche, atteso che, per espressa previsione dell'art. 62-bis,
comma 3 del codice penale «in ogni caso , l'assenza di precedenti
condanne per altri reati a carico del condannato non puo' essere, per
cio' solo, posta a fondamento della concessione delle circostanze di
cui al primo comma».
Alla luce di quanto esposto, questo giudice, in attuazione di
quanto disposto dall'art. 63, comma 3 del codice penale, individuando
una pena base corrispondente al minimo edittale, pari ad anni sei di
reclusione, dovrebbe dunque operare prima l'aumento fisso della meta'
previsto dalla circostanza a effetto speciale di cui all'art.
609-ter, comma 2, primo periodo c.p., arrivando ad una pena pari ad
anni nove di reclusione, e su tale pena operare l'ulteriore aumento
fisso di un terzo previsto dalla circostanza aggravante a effetto
comune di cui all'art. 609-ter, comma 1 n. 1 c.p., arrivando cosi' ad
una pena di anni dodici di reclusione, da ridurre per il rito
abbreviato ad anni otto di reclusione.
Ove, invece, fosse accolta la questione di legittimita'
costituzionale, all'esito dell'aumento di pena per la circostanza
aggravante a effetto speciale di cui all'art. 609 ter comma 2 primo
periodo c.p., la pena di anni nove di reclusione potrebbe essere
aumenta fino a un terzo per effetto della circostanza a effetto
comune di cui all'art. 609-ter, comma 1 n. 1 c.p., lasciando a questo
giudice la possibilita' di modulare tale aumento di pena,
valorizzando senz'altro l'indubbia pregnanza dell'aggravante in
questione, ma senza arrivare all'applicazione di una pena
sproporzionatamente elevata e irragionevole, come tale priva di reale
efficacia rieducativa.
2.2. Quanto poi alla non manifesta infondatezza della questione
di legittimita' costituzionale, e' da rilevare quanto segue.
Nell'ambito delle classificazioni delle circostanze, quanto alla
modalita' di commisurazione della pena, ai sensi dell'art. 63, commi
3, 4 e 5 c.p. la distinzione fondamentale e' quella tra circostanze a
effetto comune, ossia quelle che determinano un aumento o una
diminuzione della pena sino a un terzo, e le circostanze a efficacia
speciale, categoria all'interno della quale rientrano sia le
circostanze a effetto speciale, ossia quelle che comportano un
aumento o una diminuzione della pena superiore a un terzo, sia le
circostanze autonome, ossia quelle che determinano l'applicazione di
una pena di specie diversa. Prima dell'entrata in vigore della legge
n. 400/1984, la medesima disciplina prevista dall'art. 63, commi 3, 4
e 5 c.p. era applicabile anche alla circostanze indipendenti, ossia
quelle in relazione alle quali e' prevista una cornice edittale
distinta rispetto a quella della fattispecie base, mentre allo stato
tali disposizioni, come chiarito dalla giurisprudenza di
legittimita', sono applicabili alle circostanze indipendenti
solamente ove quest'ultime determinino un aumento o una diminuzione
della pena di oltre un terzo o l'applicazione di una pena di specie
diversa (Sez. un. n. 28953/2017, Cass. n. 34379/2025).
E' inoltre da rilevare che le circostanze a efficacia speciale,
come sopra definite, sono considerate dal legislatore piu' gravi e
piu' significative rispetto a quelle a effetto comune. Cio' risulta,
ovviamente, in primo luogo dal fatto che le prime incidono sul
trattamento sanzionatorio in modo piu' significativo rispetto alle
seconde, determinando un aumento o una diminuzione della pena piu'
elevati o comportando l'applicazione di una pena di specie diversa.
Inoltre, a norma dell'art. 157 del codice penale, per determinare
il termine di prescrizione si tiene conto solamente delle circostanze
aggravanti a efficacia speciale, mentre non rilevano a tale fine le
circostanze a effetto comune. Parimenti, a norma dell'art. 278 del
codice di procedura penale, per determinare la pena agli effetti
dell'applicazione di misure cautelati personali, si tiene conto della
generalita' delle circostanze a efficacia speciale, fatta eccezione
per la recidiva, e non si tiene conto delle circostanze a effetto
comune, fatta eccezione per la circostanza aggravante di cui all'art.
61 n. 5 del codice penale e per la circostanza attenuante di cui
all'art. 62 n. 4 del codice penale.
E ancora, ai fini della determinazione della pena per
l'applicazione della causa di non punibilita' di cui all'art. 131-bis
del codice penale, a norma del comma 5 di tale articolo, rilevano
esclusivamente le circostanze a efficacia speciale. Al riguardo
particolare significativo appare il seguente passaggio della
relazione illustrativa al decreto legislativo n. 28/2015 che ha
introdotto nel nostro ordinamento la suddetta causa di non
punibilita': «[i]l quarto comma del nuovo art. 131-bis detta i
criteri per la determinazione della pena detentiva ai fini del primo
comma per l'Ipotesi in cui siano presenti circostanze. Lo schema di
decreto delegato ha qui adottato un criterio gia' presente nella
vigente legislazione, secondo il quale andranno considerate solo
quelle circostanze che, comportando una specie di pena diversa od
essendo "ad effetto speciale", rivelano una particolare
"significativita'" tale da essere in qualche modo accostabili, nelle
valutazioni del legislatore, a sottospecie di fattispecie autonome».
Cio' chiarito, e analizzando esclusivamente la disciplina delle
circostanze aggravanti che rileva in questa sede, l'art. 63, comma 3
c.p. prevede quanto segue: «[q]uando per una circostanza la legge
stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o
si tratta di circostanza ad effetto speciale, l'aumento o la
diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria
del reato, ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta.
[...]».
Il comma quattro del medesimo articolo stabilisce invece quanto
segue: «[s]e concorrono piu' circostanze aggravanti tra quelle
indicate nel secondo capoverso di questo articolo, si applica
soltanto la pena stabilita per la circostanza piu' grave; ma il
giudice puo' aumentarla».
Riguardo l'interpretazione del comma 4, dell'art. 63 del codice
penale, la Corte di cassazione ha chiarito che l'aumento di pena
facoltativo sino a un terzo dallo stesso previsto per le altre
concorrenti circostanze aggravanti a effetto speciale e' unico a
prescindere dal numero delle stesse (Cass. n. 46210/2023).
L'art. 66 del codice penale stabilisce poi i seguenti limiti
generali per gli aumenti di pena in caso di concorso di piu'
circostanze aggravanti: «Se concorrono piu' circostanze aggravanti,
la pena da applicare per effetto degli aumenti non puo' superare il
triplo del massimo stabilito dalla legge per il reato, salvo che si
tratti delle circostanze indicate nel secondo capoverso dell'art. 63,
ne' comunque eccedere: 1) gli anni trenta, se si tratta della
reclusione; 2) gli anni cinque, se si tratta dell'arresto; 3) e,
rispettivamente, euro 10.329 o euro 2.065, se si tratta della multa o
dell'ammenda; ovvero, rispettivamente, euro 30.987 o euro 6.197, se
il giudice si avvale della facolta' di aumento indicata nel capoverso
dell'art. 133-bis».
Per effetto di tale disciplina, dunque, ove concorrano piu'
circostanze a efficacia speciale, il giudice dovra' individuare la
piu' grave di essa, ossia quella che determina un aumento piu'
elevato del massimo edittale, e sulla pena risultante
dall'applicazione della suddetta aggravante potra' operare un unico
aumento di pena, appunto facoltativo, fino a un terzo, a prescindere
dal numero delle altre circostanze aggravanti a efficacia speciale.
Diversamente, ove concorrano una circostanza a efficacia speciale e
una o piu' circostanza a effetto comune, il giudice dovra' operare
prima l'aumento per la circostanza a efficacia speciale e, sulla pena
risultante, dovra' operare tanti aumenti obbligatori della pena
quante sono le circostanze a effetto comune.
All'origine di tale disciplina vi e', dunque, l'intenzione del
legislatore di contenere, al di la' dei limiti generali di cui
all'art. 66 del codice penale, gli aumenti di pena in caso di
concorso di piu' circostanze a efficacia speciale. Determinando le
circostanze a efficacia speciale un aumento di pena piu'
significativo rispetto a quello delle circostanze a effetto comune,
ove non operasse il criterio moderatore di cui all'art. 63, comma 4
del codice penale, vi sarebbe infatti il rischio di un aumento
eccessivo ed esponenziale della pena rispetto a quella base e, cio',
e' bene ripeterlo, al di la' dei limiti generali di cui all'art. 66
del codice penale.
La coerenza e la razionalita' di tale assetto normativo entrano
tuttavia in crisi allorche' concorrano circostanze a efficacia
speciale e circostanze a effetto comune con aumento fisso di un
terzo. Vi sono infatti circostanze aggravanti a effetto comune, come
tali non soggette alla disciplina dettata per le circostanze a
efficacia speciale dall'art. 63, comma 4 del codice penale, le quali,
invece che comportare un aumento della pena fino a un terzo,
determinano un aumento fisso di un terzo.
In questi casi l'irragionevolezza della disciplina risiede nel
fatto che ove a un soggetto sia contestata una determinata
circostanza a efficacia speciale e altre circostanze a efficacia
speciale meno gravi, l'aumento di pena per le altre aggravanti a
efficacia speciale sulla pena stabilita per la prima aggravante sara'
facoltativo e sara' modulabile fino a un terzo, mentre, in caso di
concorso tra la medesima circostanza a efficacia speciale e una
circostanza a effetto comune con aumento fisso di un terzo, sulla
pena risultante all'esito dell'applicazione della prima aggravante
dovra' essere operato un aumento di pena obbligatorio e in misura
fissa di un terzo. In questo modo, dunque, il soggetto al quale siano
contestate circostanze aggravanti giudicate piu' gravi dal
legislatore, e in ipotesi anche in numero maggiore, ricevera' un
trattamento sanzionatorio meno severo rispetto a quello riservato al
soggetto al quale siano contestate aggravanti meno gravi, e in
ipotesi anche inferiori nel numero.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 74/2025, e'
intervenuta una prima volta a «correggere» tale irrazionale
disciplina con riferimento alla circostanza aggravante a effetto
comune con aumento fisso di un terzo della recidiva semplice di cui
all'art. 99, comma 1 del codice penale, dichiarando l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 63, terzo comma, del codice penale, nella
parte in cui non prevede che «quando concorrono una circostanza per
cui la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella
ordinaria del reato o una circostanza ad effetto speciale e la
recidiva di cui all'art. 99, primo comma, del codice penale, si
applica soltanto la pena stabilita per la circostanza piu' grave, ma
il giudice puo' aumentarla».
Nella motivazione di tale sentenza, la Corte costituzionale ha
riscontrato una violazione dell'art. 3 della Costituzione sotto il
profilo della manifesta irragionevolezza della disciplina in
questione (evidente nel caso sottopostole atteso che il soggetto al
quale, oltre alla concorrente circostanza a efficacia speciale, in
luogo della recidiva semplice, costituente un'aggravante a effetto
comune con aumento fisso di un terzo, fosse stata contestata la
recidiva aggravata di cui all'art. 99, commi 2 e 3 del codice penale
o la recidiva reiterata di cui all'art. 99, comma 4 del codice
penale, costituenti aggravanti a effetto speciale, avrebbe ricevuto
un trattamento sanzionatorio piu' favorevole), e della sproporzione
della pena in concreto applicabile e una violazione dell'art. 27,
comma 3 della Costituzione, atteso che l'irrogazione di «una pena
determinata sulla base di un criterio irragionevole non puo' essere
percepita dal suo destinatario come una pena giusta, e non puo'
quindi assolvere alla funzione rieducativa».
Ad analoghe conclusioni, ad avviso dello scrivente, puo'
giungersi con riferimento al caso del concorso tra circostanze a
efficacia speciale e la circostanza aggravante a effetto comune con
aumento fisso di un terzo di cui all'art. 609-ter, comma 1 n. 1 del
codice penale.
Al riguardo e' da rilevare che la circostanza aggravante di cui
all'art. 609-ter, comma 1 n. 1 del codice penale applicabile al caso
di specie, comporta l'aumento fisso di un terzo ove il fatto di
violenza sessuale sia commesso nei confronti di persona della quale
il colpevole sia l'ascendente, anche adottivo, o il tutore.
In base alla legislazione vigente, e salvo dimenticanze da parte
dello scrivente, tale circostanza a effetto comune puo' concorre con
le circostanze aggravanti a effetto speciale di cui all'art. 609-ter,
comma 2, primo e secondo periodo del codice penale, le quali
prevedono rispettivamente un aumento della pena della meta' ove la
persona offesa del reato di violenza sessuale non abbia compiuto gli
anni quattordici e un raddoppio della pena ove la persona offesa non
abbia compiuto gli anni dieci, con le diverse forme di recidiva
aggravata e reiterata di cui all'art. 99 commi 2, 3 e 4 del codice
penale (le quali prevedono rispettivamente un aumento fino alla
meta', della meta' e di due terzi) e, sebbene si tratti di un'ipotesi
di certo non frequente, e con la circostanza a effetto speciale di
cui all'art. 604-ter del codice penale, ove il fatto sia commesso per
finalita' di discriminazione o di odio etnico, razziale o religioso
(aumento fino alla meta').
Ebbene, ove concorrano diverse tra le circostanze aggravanti a
effetto speciale sopra elencate, a prescindere dal numero di esse, il
trattamento sanzionatorio sara' nella quasi totalita' dei casi piu'
favorevole rispetto all'ipotesi in cui concorra una sola di esse
oltre alla circostanza a effetto comune di cui all'art. 609-ter,
comma 1 n. 1 del codice penale.
Per attenerci al caso che ci occupa, in caso di concorso tra la
circostanza aggravante a effetto speciale di cui all'art. 609-ter,
comma 2, primo periodo del codice penale (aumento della meta') e la
circostanza di cui 609-ter, comma 1 n. 1 del codice penale, la pena
minima in concreto irrogabile al netto delle diminuzioni per il rito
e' infatti pari ad anni dodici di reclusione (pena base di anni sei,
aumentata per la circostanza di cui 609-ter, comma 2, primo periodo
del codice penale ad anni nove, aumentata per la di cui all'art.
609-ter, comma 1 n. 1 del codice penale ad anni dodici di
reclusione).
Ove invece, oltre alla medesima circostanza a effetto speciale di
cui all'art. 609-ter, comma 2, primo periodo del codice penale,
concorra una delle recidive aggravate di cui all'art. 99, commi 2 e 3
c.p. (aumento rispettivamente fino alla meta' o della meta'), la
recidiva reiterata non aggravata (aumento della meta') o la
circostanza di cui all'art. 604-ter del codice penale, (aumento fino
alla meta'), ovvero piu' tra le suddette aggravanti, tutte da
ritenersi normativamente piu' gravi rispetto alla circostanza
attenuante a effetto comune di cui all'art. 609-ter, comma 1 n. 1 del
codice penale, la pena sarebbe piu' tenue (pena base di anni sei di
reclusione, aumentata della meta' ad anni nove per la piu' grave
delle aggravanti a effetto speciale e ulteriore aumento facoltativo
fino a un terzo, dunque anche solo di un solo giorno, per tutte le
altre aggravanti).
Il fatto che al soggetto al quale siano contestate aggravanti
meno gravi e, in ipotesi, in numero inferiore, abbia un trattamento
sanzionatorio piu' severo rispetto a soggetto al quale siano
contestate aggravanti piu' gravi e, in ipotesi, in numero maggiore,
comporta ad avviso dello scrivente un possibile profilo di manifesta
irragionevolezza, il quale puo' portare all'applicazione di una pena
sproporzionata, non individualizzata rispetto al disvalore dei fatti
e come tale, percepita come ingiusta dal condannato e, pertanto,
inidonea ad assolvere alla sua funzione rieducativa.
E cio' in contrasto con gli articoli 3 e 27, comma 3 della
Costituzione.
Cio' risulta evidente con riferimento al caso di specie atteso
che, stante l'insussistenza di concorrenti circostanze attenuanti,
pur partendo da una pena base contenuta nel minimo edittale di anni
sei di reclusione, per effetto delle contestate aggravanti si
arriverebbe ad una pena finale di anni dodici di reclusione, da
ridurre poi per il rito, eccessivamente severa pur a fronte della
indubbia gravita' del fatto, essendo preclusa allo scrivente la
possibilita' di modulare l'aumento di pena per la circostanza
aggravante a effetto comune sulla pena risultante dall'applicazione
della circostanza a effetto speciale e di pervenire cosi' ad una pena
finale piu' equa, piu' razionale e con maggiore efficacia
rieducativa.
Questo giudice non ignora il fatto che, considerato che l'art.
609-ter, comma 1 n. 5 c.p. prevede un'ulteriore circostanza a effetto
comune con aumento fisso di un terzo ove il fatto sia commesso nei
confronti di persona che non ha compiuto gli anni diciotto, la
normativa risultante dall'eventuale accoglimento della questione di
legittimita' costituzionale presenterebbe ulteriori possibili profili
di irragionevolezza determinati proprio dalla sentenza della Corte
adita.
Nel caso di violenza sessuale commessa da un ascendente nei
confronti di soggetto che non ha compiuto gli anni quattordici con
pena in ipotesi contenuta nel minimo, al netto di riduzioni per riti
alternativi, la pena minima sarebbe infatti pari ad anni nove e
giorni uno di reclusione (pena base di anni sei, aumentata per la
circostanza aggravante a effetto speciale di cui all'art. 609-ter,
comma 2, primo periodo del codice penale ad anni nove di reclusione e
con successivo aumento facoltativo sino a un terzo per l'aggravante
di cui all'art. 609-ter, comma 1, n. 1 del codice penale), mentre nel
meno grave caso di violenza sessuale commessa da un ascendente nei
confronti di soggetto di eta' compresa tra i quattordici e i diciotto
anni la pena minima sarebbe piu' elevata, e precisamente pari ad anni
dieci, mesi otto di reclusione (pena base di anni sei di reclusione,
aumentata ad anni otto di reclusione per la circostanza aggravante di
cui all'art. 609-ter, comma 1 n. 5 del codice penale, aumentata ad
anni dieci, mesi otto di reclusione per l'aggravante di cui all'art.
609-ter, comma 1 n. 1 del codice penale).
Cio', tuttavia, ad avviso dello scrivente, non puo' portare al
rigetto della presente questione, atteso che l'eventuale riscontrato
profilo di irragionevolezza della normativa di risulta potra' essere
eventualmente corretto sollevando un'ulteriore questione di
legittimita' costituzionale.
Per i motivi esposti si ritiene dunque non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 63,
terzo comma, del codice penale in relazione agli articoli 3 e 27,
comma 3 della Costituzione nella parte in cui non prevede che «quando
concorrono una circostanza per cui la legge stabilisce una pena di
specie diversa da quella ordinaria del reato o una circostanza ad
affetto speciale e la circostanza aggravante di cui all'art. 609-ter,
comma 1 n. 1) c.p., si applica soltanto la pena stabilita per la
circostanza piu' grave, ma il giudice puo' aumentarla».
2.3. Stante il chiaro tenore letterale dell'art. 63, terzo comma,
del codice penale, il quale prevede che, in caso di concorso di
circostanze a efficacia speciale (ossia circostanza a effetto comune
e circostanza autonome) e di circostanze a effetto comune, l'aumento
per le circostanze aggravanti ad effetto comune, come quella di cui
all'art. 609-ter, comma 1 n. 1 c.p., si opera sulla pena stabilita
per la circostanza a efficacia speciale, e' infine evidente
l'impossibilita' di pervenire ad alcuna interpretazione
costituzionalmente conforme di tale disposizione.
P.Q.M.
Visti gli articoli 134 della Costituzione e 23, legge n. 87/1953,
solleva d'ufficio questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 63, terzo comma, del codice penale in relazione agli
articoli 3 e 27, comma 3 della Costituzione nella parte in cui non
prevede che «quando concorrono una circostanza per cui la legge
stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o
una circostanza ad effetto speciale e la circostanza aggravante di
cui all'art. 609-ter, comma 1 n. 1) del codice penale, si applica
soltanto la pena stabilita' per la circostanza piu' grave, ma il
Giudice puo' aumentarla».
Sospende il procedimento e dispone l'immediata trasmissione con
modalita' telematica degli atti alla Corte costituzionale con la
prova delle eseguite notificazioni e comunicazioni.
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza
agli avvocati Gianfranco Oppes e Marco Palmieri del Foro di Sassari,
in proprio e per il loro assistito ex art. 157-bis del codice di
procedura penale, al difensore della persona offesa avvocato Nicola
Andrea Oggiano a norma dell'art. 33 disp. att. del codice di
procedura penale, al pubblico ministero ed al Presidente del
Consiglio dei ministri e per la comunicazione della stessa al
Presidente del Senato della Repubblica ad al Presidente della Camera
dei Deputati.
Sassari, 16 giugno 206
Il Giudice per l'udienza preliminare: De Luca