Reg. ord. n. 106 del 2026 pubbl. su G.U. del 01/07/2026 n. 26
Ordinanza del Consiglio di Stato del 18/05/2026
Tra: Azienda Ospedaliera di Perugia C/ M. D.P.
Oggetto:
Sanità pubblica – Dirigenza sanitaria – Incarichi di direzione di struttura complessa – Omessa previsione di un concorso per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa nel settore sanitario – Esclusione, secondo l’interpretazione del diritto vivente (Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza 20 febbraio 2026, n. 3868), del carattere concorsuale della procedura per il conferimento dell'incarico di direzione di struttura sanitaria complessa – Effetti sul riparto di giurisdizione – Irragionevole esclusione dall’applicazione della disciplina del concorso pubblico – Irragionevole equiparazione al conferimento di incarichi di rilievo privatistico – Contrasto con l’interesse pubblico – Irragionevole deroga al principio dell’accesso ai pubblici impieghi mediante concorso pubblico – Lesione del diritto alla salute – Lesione dei principi del buon andamento e del pubblico concorso.
Norme impugnate:
decreto legislativo
del 30/12/1992
Num. 502
Art. 15
Co. 7
come sostituito dall'
legge del 05/08/2022 Num. 118 Art. 20 Co. 1
legge del 05/08/2022 Num. 118 Art. 20 Co. 1
Parametri costituzionali:
Costituzione
Art. 3
Costituzione Art. 32
Costituzione Art. 97
Costituzione Art. 97 Co. 4
Costituzione Art. 32
Costituzione Art. 97
Costituzione Art. 97 Co. 4
Testo dell'ordinanza
N. 106 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 maggio 2026
Ordinanza del 18 maggio 2026 del Consiglio di Stato sul ricorso
proposto da Azienda ospedaliera di Perugia contro M. D.P..
Sanita' pubblica - Dirigenza sanitaria - Incarichi di direzione di
struttura complessa - Omessa previsione di un concorso per il
conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa
nel settore sanitario.
- Decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della
disciplina in materia sanitaria, a norma dell'articolo 1 della
legge 23 ottobre 1992, n. 421), art. 15, comma 7-bis, lettera b).
(GU n. 26 del 01-07-2026)
IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
Ha pronunciato la presente ordinanza, sul ricorso in appello
numero di registro generale 4992 del 2025, proposto dall'Azienda
ospedaliera di Perugia, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Buchicchio, con
domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia,
Contro il dott. M. D. P., rappresentato e difeso dagli avvocati
Mariagiovanna Belardinelli, Mario Rampini e Marta Polenzani, con
domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia, e nei
confronti del dott. ..., non costituito in giudizio,
Per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per l'Umbria, Sezione prima, n. 320 del 20 marzo 2025, resa
tra le parti, concernente la selezione pubblica per l'incarico di
direzione della struttura complessa ospedaliera di cardiologia;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del dott. M. D.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 5 marzo 2026, il
consigliere Nicola D'Angelo e uditi per le parti gli avvocati Fabio
Buchicchio e Marta Polenzani;
1. Con deliberazione del direttore generale n. ..., l'Azienda
ospedaliera di Perugia ha indetto una selezione pubblica per il
conferimento dell'incarico di direzione della struttura complessa
ospedaliera di «Cardiologia» per la durata di cinque anni, a tempo
determinato e con rapporto esclusivo, da espletarsi con le modalita'
di cui all'art. 15, comma 7-bis, del decreto legislativo n. 502 del
1992. La procedura si e' articolata nella valutazione dei curricula
dei candidati e in un colloquio orale, con la possibile attribuzione,
rispettivamente, di un punteggio massimo di 50 punti e di 30 punti.
1.1. In particolare, l'art. 6 dell'avviso ha previsto che il
colloquio fosse «diretto alla valutazione delle capacita'
professionali del candidato nella specifica disciplina con
riferimento anche alle esperienze professionali documentate, nonche'
all'accertamento delle capacita' gestionali, organizzative e di
direzione del medesimo, con riferimento all'incarico da svolgere» e
che il superamento di tale prova sarebbe stato subordinato al
raggiungimento della valutazione di almeno 21/30.
1.2. La Commissione di valutazione, dopo aver stabilito i criteri
di valutazione del curriculum e del colloquio, ha esaminato i
curricula pervenuti, attribuendo il punteggio di 26,00 al dott. ...,
di 37,20 al dott. M. D. P. e di 39,20 al dott. ... . Ha poi preso
atto dell'assenza al colloquio del candidato ..., procedendo alla
formulazione dei quesiti da porre, raggruppati in tre prove da
estrarsi a sorteggio, ciascuna composta di due quesiti, uno di
argomento clinico ed uno diretto a testare le competenze
organizzativo-gestionali dei candidati.
1.3. All'esito del colloquio entrambi i candidati sono stati
ritenuti non idonei. Sia il dott. D. P. che il dott. ... sono stati
valutati in possesso di «buone competenze cliniche e documentate
esperienze professionali», ma sono risultati «ampiamente
insufficienti sull'argomento gestionale e organizzativo di
significativa importanza per la Direzione della struttura complessa
di un Ospedale di riferimento regionale».
2. Contro il giudizio di inidoneita' ha proposto ricorso al
Tribunale amministrativo regionale dell'Umbria il dott. D. P.,
sostenendo, nella sostanza, che la valutazione di idoneita' della
prova orale fosse inficiata da un difetto di motivazione, dato che,
nonostante la somministrazione ai candidati di due domande, l'esito
negativo era stato riferito solo a quella a carattere
organizzativo-gestionale, senza che fosse stato attribuito un
punteggio ne' a quella ne' all'altra domanda di carattere clinico.
Tale difetto di motivazione sarebbe stato aggravato dall'assenza nel
verbale redatto dalla commissione dei criteri di valutazione relativi
al colloquio.
3. Il Tribunale amministrativo regionale di Perugia, con la
sentenza n. 320 del 2025, ha preliminarmente ritenuto sussistente la
giurisdizione del giudice amministrativo ed ha accolto il motivo con
il quale il ricorrente lamentava il difetto di motivazione in cui
sarebbe incorsa la commissione esaminatrice in sede di valutazione
della prova orale.
3.1. Piu' nel dettaglio, a differenza che per la valutazione dei
curricula, in riferimento ai quali l'avviso di selezione, all'art. 6,
prevedeva criteri dettagliati (poi ulteriormente specificati dalla
commissione nel verbale del 27 febbraio 2024), in punto di colloquio
la lex specialis prevedeva solo che tale prova era diretta «alla
valutazione delle capacita' professionali del candidato nella
specifica disciplina con riferimento anche alle esperienze
professionali documentate, nonche' all'accertamento delle capacita'
gestionali, organizzative e di direzione del medesimo, con
riferimento all'incarico da svolgere» subordinandone il superamento
al raggiungimento del punteggio di almeno 21/30.
3.2. In sede di verbale ed allegata relazione la commissione ha
specificato il numero della prova estratta da ciascun candidato
(allegata in calce) per poi indicare l'identico esito per entrambi i
candidati, individuato in punti 15,00, cui corrispondeva il giudizio
«non idoneo» corredato dalla motivazione analitica secondo cui il
candidato era risultato «ampiamente insufficiente sull'argomento
gestionale e organizzativo di significativa importanza per la
Direzione della struttura complessa di un Ospedale di riferimento
regionale.» Tale motivazione, lungi dal consentire di comprendere le
ragioni del giudizio, costituiva, secondo il T.A.R., una mera
ripetizione del giudizio di non idoneita'. Il punteggio numerico
attribuito, d'altra parte, sarebbe stato ammissibile solo in presenza
di criteri di valutazione predeterminati e sufficientemente
specifici.
4. Contro la suddetta sentenza ha proposto appello l'Azienda
ospedaliera di Perugia, concentrando innanzitutto il ricorso sul tema
del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (profilo,
peraltro, gia' proposto dall'appellante nel corso del giudizio di
primo grado e non ritenuto sussistente dal T.A.R.).
4.1. Il giudice di primo grado, infatti, anche sulla base di un
orientamento di questa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 13
gennaio 2025, n. 213), ha desunto la natura selettiva della procedura
oggetto di giudizio alla luce delle innovazioni introdotte dal comma
7-bis dell'art. 15 del decreto legislativo n. 502 del 1992 apportate
dall'art. 20 della legge n. 118 del 2022.
4.2. Nel caso in esame, lo stesso Tribunale ha quindi rilevato
come dovesse configurarsi la giurisdizione del giudice amministrativo
tenuto conto che:
a) la selezione era aperta a soggetti esterni ai ruoli
dell'amministrazione, in quanto, ai sensi dell'art. 3, lettera b),
dell'avviso, non costituiva requisito di ammissione la titolarita' di
un rapporto di lavoro dipendente con il Servizio sanitario nazionale;
b) il colloquio orale aveva un peso rilevante ai fini
dell'esito finale, tanto e' vero che oltre al fatto di attribuire
quasi la meta' del punteggio complessivo della selezione (30 punti su
80) dal solo esito negativo della sola domanda di natura
organizzativo-gestionale e' derivato il giudizio di non idoneita'
alla nomina per entrambi i candidati;
c) la predisposizione dei quesiti - individuati in numero
superiore al numero dei concorrenti e da somministrarsi tramite
estrazione a sorte - era rispettosa dei criteri di imparzialita' e
trasparenza tipici delle procedure concorsuali.
4.3. Per l'appellante, invece, l'interpretazione del Tribunale
amministrativo regionale sarebbe stata erronea ed in contrasto con il
comma 1 dell'art. 15 del decreto legislativo n. 502 del 1992, secondo
cui la dirigenza sanitaria e' collocata in un unico ruolo ed in un
unico livello, che e' articolato in relazione alle diverse
responsabilita' professionali e gestionali.
4.4. D'altra parte, rileva l'amministrazione ricorrente, la
stessa Corte di cassazione (sez. lavoro, 28 febbraio 2024 n. 5305,
punto 3.3), ha osservato che «e' stato parimenti ribadito che in tema
di pubblico impiego privatizzato la materia degli inquadramenti del
personale e' stata affidata dalla legge allo speciale sistema di
contrattazione collettiva, la quale nel settore pubblico puo'
intervenire senza incontrare il limite dell'inderogabilita' delle
norme in materia di mansioni concernenti il lavoro subordinato
privato, sicche' le scelte della contrattazione collettiva
sull'inquadramento del personale e sulla corrispondenza tra le
vecchie qualifiche e le nuove aree sono sottratte al sindacato
giurisdizionale, dovendosi escludere che il principio di non
discriminazione di cui all'art. 45 del decreto legislativo n. 165 del
2001 costituisca parametro di giudizio sulle eventuali
differenziazioni operate in tale sede».
4.5. Parte appellante richiama poi sul tema della giurisdizione
anche l'ordinanza del T.A.R. della Liguria n. 230 del 28 febbraio
2025, che ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di
cassazione ex art. 363-bis del codice di procedura civile su un caso
analogo a quello oggetto di giudizio.
4.6. Infine, sostiene che anche dal C.C.N.L. del 19 dicembre 2019
emergerebbe l'indicazione che l'attribuzione della direzione di
struttura complessa non darebbe luogo ad alcun passaggio ad una
fascia superiore in quanto:
a) gli incarichi di tipo professionale e di tipo gestionale
sono tra loro permeabili (art. 17, comma 2);
b) l'incarico di direzione di struttura complessa costituisce
una specifica fattispecie tra gli incarichi gestionali previsti (art.
18, comma 1, paragrafo I, lettera a);
c) gli incarichi di direzione di struttura complessa
rientrano comunque nel genus degli incarichi gestionali se pure le
aziende ed enti formulano in via preventiva criteri per il
conferimento, anche alla luce di «elementi di valutazione che tengano
conto delle capacita' gestionali» (art. 20, con specifico riferimento
al comma 5).
5. Il dott. M. D. P. si e' costituito in giudizio, chiedendo il
rigetto dell'appello e contestando le argomentazioni dell'appellante
in ordine al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo
(l'attrazione alla giurisdizione del giudice amministrativo delle
procedure per il conferimento di incarico di direzione di struttura
complessa, in conseguenza della riforma del 2022, deriverebbe dallo
spostamento del baricentro della procedura selettiva dalla fase della
scelta, rimessa alla valutazione discrezionale «limitata» del
direttore generale, a quella della valutazione comparativa, di
pertinenza della commissione, cosi' come sottolineato dal Consiglio
di Stato, Sez. III, 16 giugno 2025, n. 5235; id., 30 aprile 2025, n.
3684).
6. All'udienza del 5 marzo 2026, la causa e' stata trattenuta in
decisione.
7. Il Collegio ritiene di dover sollevare questione di
legittimita' costituzionale del comma 7-bis dell'art. 15 del decreto
legislativo n. 502 del 1992, cosi' come modificato dall'art. 20 della
legge n. 118 del 2022, nell'interpretazione datane dalle Sezioni
Unite della Corte di cassazione, come subito appresso si dira'.
7.1. La questione si pone con riferimento alla circostanza che a
seguito della modifica della medesima disposizione il momento
dominante ispirato a logica fiduciaria e' totalmente venuto meno,
poiche' la valutazione comparativa della commissione deve essere
condotta «secondo criteri fissati preventivamente» e deve mettere
capo ad una «graduatoria dei candidati» che vincola totalmente la
scelta del direttore generale, la quale e' destinata
indefettibilmente a cadere sul «candidato che ha conseguito il
miglior punteggio». Cosicche', la disposizione appare in contrasto
con gli articoli 3, 32 e 97 della Costituzione se non intesa nel
senso dell'esplicita previsione di un concorso, e quindi nel senso
che la modifica intervenuta ha ricondotto comunque le relative
controversie alla ordinaria giurisdizione in materia di concorsi
pubblici.
7.2. Il punto assume rilievo alla luce della recente sentenza
della Sezioni Unite della Corte di cassazione n. 3686 del 20 febbraio
2026 che, in riscontro della citata ordinanza di rinvio pregiudiziale
del Tribunale amministrativo regionale Liguria n. 230 del 2025, ha
invece ritenuto che anche in base alla disciplina dettata dal comma
7-bis dell'art. 15 del decreto legislativo n. 502 del 1992, come
modificato dall'art. 20 della legge n. 118 del 2022, l'incarico di
direzione di struttura sanitaria complessa non sarebbe conferito
tramite pubblico concorso, con la conseguenza che, ai fini del
riparto di giurisdizione sulle relative controversie, non trova
applicazione il comma 4 dell'art. 63 del decreto legislativo n. 165
del 2001.
7.3. D'altra parte, e fermo restando un possibile contrasto con
gli invocati parametri costituzionali, e' ragionevolmente
prospettabile l'ipotesi di sollevare comunque una questione di
legittimita' costituzionale, non potendo l'interpretazione
costituzionalmente orientata del giudice a quo spingersi al punto di
superare o negare il dato testuale della norma, senza incorrere nel
fenomeno che attenta dottrina ha definito come l'«abuso
dell'interpretazione giudiziaria». Anche come forma di riequilibrio
rispetto a questo tipo di fenomeni, la giurisprudenza della Corte
costituzionale e' infatti nel senso di applicare il criterio
stabilito dalla sentenza n. 356 del 1996 nella prospettiva di quello
che e' stato definito un «riaccentramento della giustizia
costituzionale» (si vedano in tal senso le sentenze nn. 232 del 2013,
221 del 2015, 42, 69 e 268 del 2017).
8. Cio' premesso, la questione e' innanzitutto di certa rilevanza
nel giudizio in esame, tenuto conto che, come detto,
l'amministrazione ha gia' in primo grado sollevato l'eccezione di
difetto di giurisdizione che il Tribunale amministrativo regionale ha
respinta aderendo al piu' recente indirizzo del Consiglio di Stato, e
che la stessa eccezione e' stata riproposta con il primo motivo
d'appello, il cui accoglimento, in conseguenza dell'orientamento
espresso dalle Sezioni Unite, sarebbe assorbente imponendo la
rimessione della causa al giudice ordinario.
In altri termini, proprio in ragione del ruolo di giudice della
giurisdizione svolto dalla Corte di cassazione, giusta l'art. 111,
ottavo comma, della Costituzione, all'interpretazione delle Sezioni
Unite - successivamente ribadita nella sentenza n. 6970 del 24 marzo
2026 - non puo' non attribuirsi valore di «diritto vivente» secondo
l'accezione che si rinviene nella giurisprudenza della Corte
costituzionale, a indicare un'interpretazione del dato normativo
cosi' costante e stabilizzata nella giurisprudenza di legittimita' da
vincolarne in modo assoluto l'applicazione (cfr. ex plurimis Corte
costituzionale, sentt. nn. 192 del 2005, 180 del 2001, 314 e 329 del
2000, 350 del 1997).
9. Relativamente poi alla non manifesta infondatezza della
stessa, puo' rilevarsi quanto segue.
9.1. La giurisprudenza in materia di riparto di giurisdizione sul
conferimento degli incarichi dei dirigenti e' stata elaborata a
partire dalla concezione privatistica degli atti di nomina desunta
dall'art. 63, comma 1, del decreto legislativo n. 165 del 2001. Con
riguardo alla previsione citata, la Corte costituzionale - sia pure
pronunciandosi sulla previgente disposizione di cui all'art. 68,
comma 1, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, come
modificato dal decreto legislativo 29 ottobre 1998, n. 387, di
identico tenore - ha ritenuto costituzionalmente legittima la scelta
di devolvere al giudice ordinario le controversie sul conferimento
degli incarichi dirigenziali, argomentando, oltre che dalla
discrezionalita' del legislatore in materia di riparto della
giurisdizione, anche dalla scelta di «privatizzare» del tutto il
rapporto di lavoro dei dirigenti, di modo che oggi tutti gli atti,
anche quelli aventi veste formale di provvedimento amministrativo,
posti in essere dalle pubbliche amministrazioni e che incidono su
detto rapporto di lavoro sarebbero esercizio dei poteri del datore di
lavoro e non di poteri autoritativi, con conseguente configurabilita'
di diritti soggettivi e non di interessi legittimi (farebbero
eccezione solo gli atti di c.d. macro-organizzazione, cui deve
intendersi riferito il richiamo contenuto nel terzo periodo del comma
1 dell'art. 63 ove se ne fa salva la possibilita' di impugnazione
dinanzi al giudice amministrativo - cfr. Corte costituzionale, n. 275
del 2001, cit.).
9.2. A tale indirizzo si e' uniformata la giurisprudenza
successiva, sia ordinaria che amministrativa, la quale ne ha tratto
una serie di conclusioni:
a) pur riconoscendosi la devoluzione al giudice
amministrativo di «tutte» le controversie relative ai rapporti di
pubblico impiego «privatizzati», si e' escluso che con cio' si sia
voluta istituire una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario,
ritenendosi piuttosto trattarsi di una mera refluenza delle dette
controversie nella giurisdizione tout court di cui all'art. 102,
comma primo, Cost., consequenziale alla scelta contenuta nell'art. 5,
comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, secondo cui nella
gestione dei rapporti di impiego de quibus la pubblica
amministrazione datrice di lavoro agisce con la capacita' e i poteri
del privato datore di lavoro, con conseguente atteggiarsi in via
generale a diritti soggettivi - e non a interessi legittimi - delle
situazioni giuridiche configurabili in capo ai dipendenti (cfr.
Cassazione civ., sez. un. , 23 settembre 2013, n. 21677);
b) tale configurazione della giurisdizione del giudice
ordinario e' disvelata dalla precisazione, contenuta nello stesso
comma 1 dell'art. 63, che essa permane «ancorche' vengano in
considerazione atti amministrativi presupposti», ossia atti
dell'amministrazione i quali, pur potendo avere la veste formale di
provvedimenti amministrativi, incidano in modo diretto sul rapporto
di impiego e costituiscano quindi atti di gestione dello stesso: in
questi casi, va esclusa l'ammissibilita' di una impugnazione
«parallela» di tali atti dinanzi al giudice amministrativo, stante la
concentrazione della cognizione dinanzi al giudice ordinario e la
piena tutela assicurabile ai diritti dei dipendenti attraverso la
loro disapplicazione (cfr. Cassazione civ., sez. un., 8 novembre
2005, n. 21592);
c) conseguentemente la possibilita' di impugnazione dinanzi
al giudice amministrativo di atti amministrativi, contemplata
dall'ultimo periodo del comma 1 per precisare che questa non
determina la sospensione del giudizio pendente dinanzi al giudice
ordinario, va circoscritta agli atti che non siano di gestione del
rapporto di impiego ma che - in tesi - stiano a monte di essi, ossia
gli atti organizzativi generali di alta amministrazione o di c.d.
macro-organizzazione (individuati dall'art. 2, comma 1, del decreto
legislativo n. 165/2001), per i quali resta ferma la configurabilita'
di posizioni di interesse legittimo e la giurisdizione del g.a. (cfr.
Cassazione civ., sez. un., 15 gennaio 2021, n. 616; id., 28 febbraio
2019, n. 6040; id., 4 luglio 2018, n. 17353; id., 31 maggio 2016, n.
11387; Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2019, n. 5230; id., 23 novembre
2018, n. 6645; id., 30 ottobre 2017, n. 4988; id., sez. VI, 3 aprile
2018, n. 2034; id., 16 febbraio 2018, n. 997);
d) cio' che piu' rileva nel settore, ai sensi dell'art. 5,
comma 1, del decreto legislativo n. 165 del 2001 e' tuttavia
l'attivita' della pubblica amministrazione, che pur essendo esercizio
di capacita' e poteri di diritto privato, resta pur sempre
«funzionalizzata» dovendo esserne assicurata «la rispondenza al
pubblico interesse dell'azione amministrativa». In cio' dunque sta il
tratto differenziale dell'impiego pubblico, dal momento che, mentre
l'attivita' del datore di lavoro privato e' libera (salvi i limiti
stabiliti dalla legge e dalla contrattazione collettiva), le scelte
dell'amministrazione datrice di lavoro restano strumentali al buon
andamento ex art. 97 della Costituzione.
9.3. Con riguardo agli atti di nomina (e revoca) dei dirigenti,
la devoluzione al giudice ordinario delle relative controversie e'
stata giustificata proprio sulla base della loro qualificazione come
atti gestionali, e non di macro-organizzazione (cfr. Cassazione civ.,
sez. un., 20 ottobre 2017, n. 24877). A ben vedere, pero', e' proprio
in tale ricostruzione consequenziale alla «privatizzazione» dei
rapporti di pubblico impiego che e' stato rinvenuto, anche alla
stregua della giurisprudenza costituzionale dianzi richiamata, il
fondamento della «ragionevolezza» della scelta legislativa di
rimettere al giudice ordinario la cognizione su atti amministrativi,
finanche laddove vi fosse una forte procedimentalizzazione dell'iter
di conferimento degli incarichi dirigenziali (come avveniva gia'
nella precedente versione dell'art. 15, comma 7-bis, del decreto
legislativo n. 502 del 1992).
9.4. Prendendo le mosse proprio dalla previsione di cui all'art.
5, comma 1, decreto legislativo n. 165 del 2001, va poi sottolineato
che la «funzionalizzazione» al pubblico interesse delle scelte
organizzative e gestionali dell'amministrazione non puo' essere
genericamente ricondotta alle sole esigenze di buon andamento di cui
all'art. 97 della Costituzione, ma va riguardata anche con
riferimento agli specifici interessi pubblici cui l'amministrazione
e' proposta nei singoli settori cui i rapporti di impiego
afferiscono. Cio' comporta, in materia di dirigenza sanitaria, la
necessita' di interpretare le scelte del legislatore tenendo conto
anche del fondamentale parametro costituzionale del diritto alla
salute (art. 32 Cost.) alla cui cura e tutela l'azione
dell'amministrazione sanitaria e' preordinata.
9.5. D'altra parte, quanto alle controversie concernenti le
procedure concorsuali, ai sensi del comma 4 dell'art. 63, decreto
legislativo n. 165 del 2001 «...Restano devolute alla giurisdizione
del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure
concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni». Secondo l'interpretazione ormai pacifica, in questo
caso si tratta di giurisdizione generale di legittimita', come e'
possibile desumere non solo da argomenti testuali - l'uso del verbo
«restano» e l'opposizione con la previsione espressa di una
giurisdizione esclusiva per i rapporti di impiego rimasti in regime
di diritto pubblico - ma anche dalla circostanza che nell'ambito
delle procedure concorsuali, le quali si svolgono anteriormente alla
costituzione del rapporto di impiego (e in relazione alle quali,
pertanto, non e' ipotizzabile la sussistenza in capo
all'amministrazione dei poteri del datore di lavoro), le posizioni
dei partecipanti si atteggiano a interessi legittimi, il che ne rende
normale la cognizione da parte del giudice amministrativo (cfr.
Cassazione civ., sez. un., ordinanza 26 maggio 2004, n. 10183).
9.6. Il punto cruciale, ai fini che qui rilevano, e' cosa debba
intendersi per «procedure concorsuali»: sul punto soccorre
innanzitutto la giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale,
nell'interpretare la regola di cui al quarto comma dell'art. 97 della
Costituzione afferma:
a) che il concorso pubblico costituisce la forma generale e
ordinaria di reclutamento per le amministrazioni pubbliche (cfr.
Corte costituzionale, 22 aprile 2025, n. 57; id., 5 giugno 2023, n.
110);
b) che esso reclama una selezione trasparente, comparativa,
basata esclusivamente sul merito e, per quanto qui nello specifico
rileva, aperta a tutti i cittadini in possesso di requisiti
previamente e obiettivamente definiti, precisandosi altresi' che tali
principi trovano applicazione anche con riferimento all'accesso ai
pubblici impieghi presso le Regioni (cfr. Corte costituzionale, 30
giugno 2023, n. 133);
c) che le condizioni affinche', alla stregua del precetto
costituzionale, il legislatore possa introdurre eccezioni alla regola
vanno delimitate in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere
considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse al
buon andamento dell'amministrazione e ove ricorrano peculiari e
straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle
(cfr. Corte costituzionale, n. 110/2023, cit.; id., 27 luglio 2020,
n. 166; id., 5 gennaio 2020, n. 5).
9.7. Su questa scia, anche la giurisprudenza delle Corti supreme
e' ormai consolidata, al punto da potere essere a sua volta
considerata diritto vivente: secondo la giustizia amministrativa il
carattere imprescindibile del concorso pubblico e' la
concorrenzialita' in una logica strettamente selettiva, nel senso che
deve trattarsi di procedimenti aperti ai soggetti in possesso di
determinati requisiti soggettivi, in cui la selezione avviene sulla
base del possesso dei titoli predeterminati dal bando e/o di prove
rivelatrici del livello di preparazione o di esperienza o di
idoneita' dei candidati (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. III, 29
aprile 2019, n. 2774; id., sez. V, 29 marzo 2017, n. 2526; id., sez.
VI, 9 giugno 2006, n. 3457). Frequente e' l'affermazione che in
questa fase l'attivita' della pubblica amministrazione e'
caratterizzata da una discrezionalita' non solo tecnica, ma anche
amministrativa nella fissazione dei titoli, dei criteri e dei
parametri sulla cui base operare la selezione (cfr. Cons. Stato, sez.
7 settembre 2021, n. 6230; C.g.a.r.s., 15 ottobre 2024, n. 787).
In senso conforme e' anche la Corte di cassazione, la quale, per
tracciare la linea di demarcazione tra le controversie stricto sensu
afferenti alle procedure concorsuali e quelle relative al solo
diritto all'assunzione del vincitore del concorso (cosi' come, p.
es., allo scorrimento delle graduatoria concorsuale), ha piu' volte
affermato che la previsione di cui al comma 4 dell'art. 63 si
riferisce solo al reclutamento basato su prove di concorso,
caratterizzato da una fase di individuazione degli aspiranti forniti
dei titoli generici di ammissione e da una successiva fase di
svolgimento delle prove e di confronto delle capacita', diretta ad
operare la selezione in modo obiettivo e dominata da una
discrezionalita' (non solo tecnica, ma anche) amministrativa nella
valutazione dei candidati, con esclusione delle controversie nelle
quali si intenda far valere il diritto al lavoro, in relazione al
quale la pubblica amministrazione e' dotata unicamente di un potere
di accertamento e di valutazione tecnica (cfr. Cassazione civ., sez.
un., ordinanza 8 maggio 2023, n. 12215; id., ordinanza 24 maggio
2013, n. 12897; id., 6 marzo 2009, n. 5453; id., 28 maggio 2007, n.
12348).
9.8. Rispetto a questa impostazione di base, un passo ulteriore
si e' avuto con l'attrazione alla giurisdizione amministrativa di cui
al piu' volte citato comma 4 dell'art. 63 delle controversie in
materia di concorsi «interni», ossia riservati a soggetti gia'
dipendenti dalla p.a., allorche' questi determinino una «progressione
verticale», ossia l'accesso dei vincitori a una fascia o area
superiore a quella d'inquadramento: in sostanza, si e' finiti per
affermare che il riferimento alla «assunzione» contenuto nella
disposizione de qua vada inteso in senso non strettamente letterale,
ma come comprendente le prove selettive dirette a permettere
l'accesso del personale gia' assunto ad una fascia o area superiore,
di modo che il concorso e' in ogni caso rivolto all'assunzione
allorche' sia pubblico, cioe' aperto agli esterni (essendo
indifferente che vi partecipino anche lavoratori gia' dipendenti
pubblici), ma e' ugualmente rivolto all'assunzione, ove sia riservato
agli interni, quante volte risulti finalizzato ad una progressione
verticale che consista nel passaggio ad una posizione funzionale
qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva
del rapporto di lavoro (cfr. Cassazione civ., sez. un., 22 dicembre
2016, n. 26649; id., 18 ottobre 2005, n. 20107; id., ordinanza 20
maggio 2005, n. 10605; id., ordinanza 23 marzo 2005, n. 6217; id.,
ordinanza 26 maggio 2004, n. 10183; id., 26 febbraio 2004, n. 3948;
id., 15 ottobre 2003, n. 15403).
9.9. A tale indirizzo si e' adeguata la giurisprudenza
amministrativa, laddove si e' sottolineato come - pertanto - in
questi casi la procedura selettiva prodromica all'assunzione non puo'
essere qualificata come un mero atto di gestione, di natura
privatistica, integrando una procedura concorsuale a fronte della
quale le posizioni dei candidati si atteggiano a interesse legittimo
(cfr. Cons. Stato, sez. VII, 20 gennaio 2023, n. 709; id., sez. V, 20
agosto 2015, n. 3959).
9.10. In realta', a questo orientamento - ormai consolidato al
punto da potere essere a sua volta considerato diritto vivente - si
e' giunti dopo un'iniziale posizione contraria della Cassazione
(Cass. civ., sez. un., 22 marzo 2001, n. 128), rispetto alla quale il
revirement fu indotto dall'avviso opposto espresso dalla Corte
costituzionale, sia pure nell'ambito di una pronuncia interpretativa
di rigetto, laddove in modo sintetico si rimarco' l'erroneita' del
presupposto interpretativo su cui il giudice rimettente aveva basato
la propria questione di legittimita', e cioe' che - appunto - i
concorsi interni dotati delle caratteristiche suindicate sfuggissero
alla giurisdizione generale di legittimita' del g.a. ex art. 63,
comma 4, decreto legislativo n. 165/2001 (cfr. Corte costituzionale,
ordinanza 4 gennaio 2001, n. 2).
10. Venendo ora allo specifico tema della dirigenza sanitaria,
nel regime normativo anteriore alla legge 5 agosto 2022, n. 118, la
giurisprudenza sulle nomine dei dirigenti di struttura complessa ex
art. 15, comma 7-bis, del decreto legislativo n. 502 del 1992 si era
orientata nel senso della riconducibilita' delle stesse alla
previsione di cui al comma 1 dell'art. 63 del decreto legislativo n.
165 del 2001 (e, quindi, dell'attribuzione al giudice ordinario delle
relative controversie) essenzialmente sulla scorta dei seguenti
elementi:
a) l'iter procedimentale previsto dalla disposizione in
questione non integrava un concorso in senso tecnico, secondo i
parametri individuati dalla giurisprudenza sopra richiamata, essendo
destinato a concludersi con una designazione essenzialmente
fiduciaria (sia pure nell'ambito dell'elenco dei soggetti ritenuti in
possesso dei requisiti da un'apposita Commissione all'esito della
procedura de qua);
b) in tal senso militava anche l'assenza di prove selettive e
della previsione di una graduatoria finale vincolante ai fini della
scelta del candidato da designare, trattandosi in realta' di una mera
«analisi comparativa» degli aspiranti, destinata a concludersi con
l'individuazione di una «terna» di idonei fra i quali la scelta del
direttore generale era libera (cosi' come ribadito per l'ipotesi di
dimissioni o decadenza del candidato designato);
c) pertanto, nonostante l'accentuata procedimentalizzazione
della fase selettiva, su di essa restava pur sempre «dominante» la
successiva fase di nomina del dirigente.
11. Tuttavia, come rilevato nelle piu' recenti decisioni di
questo Consiglio di Stato che hanno affermato la giurisdizione del
giudice amministrativo dopo le innovazioni introdotte dalla citata
legge n. 118 del 2022, quest'ultima ha radicalmente innovato
l'anzidetta fase selettiva, introducendo proprio quegli elementi che,
alla stregua della pregressa giurisprudenza, sarebbero stati
dirimenti ai fini della qualificazione di tale fase come procedura
concorsuale, ai sensi del comma 4 dell'art. 63.
In particolare, e' stata introdotta la previsione che la fase
selettiva sia destinata a concludersi con una graduatoria a effetto
vincolante per il direttore generale, il quale non potra' scegliere
un soggetto diverso da quello che si sia collocato al primo posto
della stessa (il che comprova il venir meno proprio di quel carattere
fiduciario della designazione, e di quella rilevanza «dominante» di
quest'ultima rispetto alla precedente fase selettiva, su cui le
stesse SS.UU. avevano fondato l'affermazione della giurisdizione del
giudice ordinario).
D'altra parte, che tali ultimi caratteri possano essere
astrattamente decisivi ai fini della riconducibilita' della
fattispecie allo schema della procedura concorsuale di cui al comma 4
dell'art. 63 (anziche' a quello del mero conferimento di incarico
dirigenziale di cui al comma 1 del medesimo articolo) e' stato
affermato, sia pure incidentalmente nell'ambito di una pronuncia di
inammissibilita', proprio dalla Corte costituzionale investita della
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 68, comma 1, del
decreto legislativo n. 29 del 1993, ossia della disposizione che in
parte qua costituisce l'antecedente diretto dell'art. 63, comma 1,
decreto legislativo n. 165 del 2001 (cfr. Corte costituzionale,
ordinanza 25 maggio 2004, n. 149, laddove la declaratoria di
inammissibilita' e' stata motivata proprio con la circostanza che il
giudice rimettente aveva omesso di svolgere specifiche considerazioni
in ordine alle «modalita' della procedura selettiva adottata» nel
caso sottoposto alla Corte, «neppure in ordine all'eventuale
formazione di una graduatoria di merito tra i candidati, vincolante
per l'amministrazione, cosi' da consentire l'individuazione di
elementi idonei a ricondurre la disciplina per il conferimento
dell'incarico nell'ambito di una procedura concorsuale, ancorche'
atipica, ovvero nell'ambito di una mera valutazione di idoneita'»).
13. In sostanza, alla luce del quadro sopra delineato,
l'intervento legislativo del 2022, che ha ulteriormente accentuato il
carattere concorrenziale e selettivo della procedura in modo da
elidere del tutto ogni spazio di fiduciarieta' in capo al direttore
generale nella fase della nomina, non puo' non rispondere alla ratio
normativa di attrarre tale procedura nell'alveo delle procedure
concorsuali di cui al comma 4 dell'art. 63, in ragione della
particolare rilevanza dell'interesse pubblico cui tale iter e'
funzionale: infatti, le funzioni dei dirigenti di struttura
complessa, giusta la previsione del comma 6 del medesimo art. 15 del
decreto legislativo n. 502/1992, hanno un diretto impatto sul diritto
alla salute, inteso sia come diritto fondamentale degli utenti del
servizio sanitario sia come interesse delle collettivita',
costituzionalmente rilevante ai sensi dell'art. 32 della
Costituzione.
13.1. Tali ragioni (non ultima quella di assicurare che la
direzione della struttura complessa sia affidata ad un medico con
adeguata preparazione ed esperienza) hanno indotto il legislatore a
prevedere la refluenza delle procedure di nomina dei dirigenti in
questione nell'alveo di regole analoghe a quella generale del
pubblico concorso, anziche' in quello della deroga consentita a tale
regola (cui, in sostanza, e' riconducibile l'inquadramento
«privatistico» degli atti di conferimento degli incarichi
dirigenziali).
13.2. Che tale sia stata la ratio della novella legislativa si
ricava anche dai lavori preparatori della legge n. 118 del 2022, e
segnatamente dalla Relazione tecnica di accompagnamento al progetto
di legge (Atto Camera 3634-A) laddove, pur senza evocare
espressamente l'istituto del concorso pubblico, si rileva che le
modifiche alla previgente disciplina si sostanziavano nell'introdurre
«un meccanismo generale di selezione del personale sanitario
finalizzato alla valorizzazione del merito, vincolando il direttore
generale dell'azienda sanitaria alla nomina del candidato che ha
conseguito il miglior punteggio all'esito della valutazione
comparativa» e nell'introdurre «criteri piu' stringenti per la nomina
della Commissione di valutazione al fine di garantire il principio di
imparzialita' dell'azione amministrativa».
13.3. A fronte di cio', l'interpretazione delle SS.UU. che ancora
attrae invece le procedure de quibus nella previsione di cui al comma
1 del medesimo art. 63, obliterando la rilevanza dell'interesse
pubblico suindicato quale ragione giustificatrice delle scelte
legislative adottate, si espone a censure di incostituzionalita' per
contrasto con gli articoli 3, 32 e 97, comma terzo, Cost., laddove
irragionevolmente esclude dalla categoria dei concorsi pubblici - per
equipararle ai conferimenti di incarichi di mero rilievo privatistico
- le medesime procedure, nonostante i caratteri chiaramente ad essi
impressi dal legislatore, non trovando dunque la deroga al principio
costituzionale dell'accesso ai pubblici impieghi mediante concorso
aggancio ne' nel dato testuale (stante i gia' richiamati caratteri
della procedura), ne' nell'evidente sussistenza di un interesse
pubblico specifico tale da giustificare - alla stregua della
giurisprudenza costituzionale dianzi richiamata - la deroga alla
regola del pubblico concorso (sussistendo, anzi, un evidente
interesse di segno contrario direttamente connesso alla tutela
costituzionale della salute).
13.4. Peraltro, con riferimento alle ulteriori argomentazioni
spese dalle Sezioni Unite per sostenere la propria tesi, puo'
osservarsi:
a) che appare scarsamente conferente il richiamo alla
giurisprudenza che afferma in via generale la natura
«imprenditoriale» dell'attivita' svolta dalle aziende sanitarie,
atteso che per un verso tale natura discende direttamente dalla
previsione dell'art. 3, comma 1-bis, del decreto legislativo n. 502
del 1992, per altro verso essa non esclude la possibilita' che il
legislatore possa, per specifici atti e tenuto conto della rilevanza
che su di essi assume l'interesse pubblico perseguito
dall'amministrazione sanitaria, conformare l'attivita' di
quest'ultima in termini discrezionali e autoritativi anziche'
meramente privatistici (e' cio' che avviene proprio nel caso che
occupa, laddove il comma 7-bis dell'art. 15 nella sua versione
attuale integra una chiara deroga alla «ordinaria» qualificazione
privatistica delle procedure di nomina dei dirigenti);
b) che scarsamente rilevante e' anche il dato formale
dell'attuale articolazione della dirigenza sanitaria in un unico
ruolo, anziche' in due fasce come in passato, in quanto il
legislatore piu' che di tale dato formale ha tenuto conto di quello
sostanziale della «novazione» di fatto della posizione lavorativa del
dipendente, ancorche' gia' in possesso della qualifica dirigenziale,
atteso il conferimento agli stessi unitamente all'incarico non solo
delle ordinarie funzioni decisionali e gestionali spettanti ai
dirigenti (decisioni organizzative, di allocazione delle risorse
etc.), ma anche delle «decisioni necessarie per il corretto
espletamento del servizio e per realizzare l'appropriatezza degli
interventi con finalita' preventive, diagnostiche, terapeutiche e
riabilitative, attuati nella struttura loro affidata» (art. 15, comma
6, decreto legislativo n. 502/1992), e dunque di competenze e
funzioni impattanti in via generale e diretta sulla salute
dell'utenza;
c) che, pertanto, del pari non dirimente e' la circostanza
dell'essere la procedura selettiva de qua meramente «interna», ovvero
aperta alla partecipazione di soggetti non legati da rapporto
d'impiego con l'amministrazione che la indice, dovendo attribuirsi
rilievo decisivo alle caratteristiche sostanziali sopra indicate
(anche se non puo' non essere significativo il fatto che i
partecipanti alla procedura, pur dovendo essere gia' in possesso
della qualifica dirigenziale, possano essere perfino soggetti il cui
servizio per la p.a. e' cessato, p. es. perche' in servizio presso
strutture sanitarie private);
d) che, infine, non dirimente e' nemmeno il carattere
temporaneo che gli incarichi di cui all'art. 15 del decreto
legislativo n. 502 del 1992 condividono con gli altri incarichi,
essendo abbastanza pacifico che le procedure concorsuali - nel senso
fatto proprio dalla giurisprudenza consolidata, come si e' sopra
precisato - possano essere indette anche per la costituzione di
rapporti di impiego a termine, non essendo il carattere indeterminato
del rapporto un elemento a tal fine indefettibile, in coerenza con
l'affermato principio costituzionale dell'accesso all'impiego, anche
temporaneo, solo a seguito di concorso pubblico (cfr. Cassazione
civile sez. lav., 26 aprile 2022, n. 13066).
14. In conclusione, nell'ottica della necessita' di adattamento
della previsione di cui all'art. 15, comma 7-bis, lettera b), del
decreto legislativo n. 502 del 1992 al principio concorsuale si
ritiene auspicabile una pronuncia additiva che superi l'attuale
limitazione testuale, considerando l'impossibilita' di praticare, nel
caso di specie, un'interpretazione adeguatrice alla luce del dubbio
di legittimita' costituzionale di tale disposizione ritenuto non
manifestamente infondato.
15. Per le ragioni sopra esposte, va pertanto sospeso il giudizio
e rimessa alla Corte costituzionale, ai sensi dell'art. 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e dell'art. 23, della legge 11
marzo 1953, n. 87, la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 15, comma 7-bis, lettera b), del decreto legislativo n. 502
del 1992 con riferimento agli articoli 3, 32 e 97 della Costituzione,
nella parte in cui non prevede la previsione di un concorso per le
procedure relative al conferimento degli incarichi di direzione di
struttura complessa nel settore sanitario.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli
articoli 3, 32 e 97, la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 15, comma 7-bis, lettera b), del decreto legislativo n. 502
del 1992 nella parte in cui non prevede la previsione di un concorso
per le procedure relative al conferimento degli incarichi di
direzione di struttura complessa nel settore sanitario.
Sospende il giudizio in corso e ordina l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera
dei deputati.
Cosi' deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 5 e 12
marzo 2026, con l'intervento dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente;
Nicola D'Angelo, consigliere, estensore;
Ezio Fedullo, consigliere;
Antonio Massimo Marra, consigliere;
Luca Di Raimondo, consigliere.
Il Presidente: Greco
L'estensore: D'Angelo