Reg. ord. n. 247 del 2025 pubbl. su G.U. del 24/12/2025 n. 52
Ordinanza del Tribunale di Milano del 05/11/2025
Tra: L. T. e altri
Oggetto:
Reati e pene – Reati contro la pubblica amministrazione – Norma interpretativa dell’art. 2, comma 2, del decreto-legge n. 16 del 2020, come convertito – Interpretazione nel senso che le attività svolte dalla Fondazione “Milano Cortina 2026” non sono disciplinate da norme di diritto pubblico e che la Fondazione non riveste la qualifica di organismo di diritto pubblico – Denunciata introduzione di una norma extrapenale incidente su elementi normativi delle fattispecie dei delitti di turbativa d’asta e di corruzione relativi alla qualifica soggettiva pubblicistica dell’ente e degli agenti – Ritenuta qualificazione giuridica della Fondazione “Milano Cortina 2026” quale organismo di diritto pubblico – Configurabilità dei delitti di turbativa d’asta e di corruzione connessi, rispettivamente, alla qualifica di organismo di diritto pubblico e all’attribuzione agli indagati della qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio – Incidenza della norma interpretativa con efficacia retroattiva, anche in relazione a procedimenti pendenti – Violazione del principio di eguaglianza – Irragionevole e arbitraria sottrazione della Fondazione dall’applicazione del regime di evidenza pubblica, finalizzato alla tutela di interessi pubblici – Disparità di trattamento rispetto ai dipendenti delle altre amministrazioni pubbliche – Carenza dei presupposti di necessità e d’urgenza per l’adozione della previsione con decreto-legge – Inosservanza dei vincoli derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea e dagli obblighi internazionali.
Norme impugnate:
decreto-legge
del 11/06/2024
Num. 76
Art. 11
convertito con modificazioni in
legge del 08/08/2024 Num. 111 in relazione agli
codice penale del Num. Art. 353
codice penale del Num. Art. 319
codice penale del Num. Art. 320
codice penale del Num. Art. 321
legge del 08/08/2024 Num. 111 in relazione agli
codice penale del Num. Art. 353
codice penale del Num. Art. 319
codice penale del Num. Art. 320
codice penale del Num. Art. 321
Parametri costituzionali:
Costituzione
Art. 3
Costituzione Art. 11
Costituzione Art. 77
Costituzione Art. 117 Co. 1
Convenzione ONU contro la corruzione del 2003 del 31/10/2003 Art. 2
Convenzione ONU contro la corruzione del 2003 del 31/10/2003 Art. 9
Convenzione ONU contro la corruzione del 2003 del 31/10/2003 Art. 15
Convenzione ONU contro la corruzione del 2003 del 31/10/2003 Art. 30
legge del 03/08/2009
direttiva UE del 26/02/2014 Art. 2
Costituzione Art. 11
Costituzione Art. 77
Costituzione Art. 117 Co. 1
Convenzione ONU contro la corruzione del 2003 del 31/10/2003 Art. 2
Convenzione ONU contro la corruzione del 2003 del 31/10/2003 Art. 9
Convenzione ONU contro la corruzione del 2003 del 31/10/2003 Art. 15
Convenzione ONU contro la corruzione del 2003 del 31/10/2003 Art. 30
legge del 03/08/2009
direttiva UE del 26/02/2014 Art. 2
Udienza Pubblica del 5 maggio 2026
rel. PITRUZZELLA
Testo dell'ordinanza
N. 247 ORDINANZA (Atto di promovimento) 05 novembre 2025
Ordinanza del 5 novembre 2025 del Tribunale di Milano nel
procedimento penale a carico di L. T. e altri.
Reati e pene - Reati contro la pubblica amministrazione - Norma
interpretativa dell'art. 2, comma 2, del decreto-legge n. 16 del
2020, come convertito - Interpretazione nel senso che le attivita'
svolte dalla Fondazione "Milano Cortina 2026" non sono disciplinate
da norme di diritto pubblico e che la Fondazione non riveste la
qualifica di organismo di diritto pubblico.
- Decreto-legge 11 giugno 2024, n. 76 (Disposizioni urgenti per la
ricostruzione post-calamita', per interventi di protezione civile e
per lo svolgimento di grandi eventi internazionali), convertito,
con modificazioni, nella legge 8 agosto 2024, n. 111, art. 11, in
relazione agli artt. 353 e 319, 320 e 321 del codice penale.
(GU n. 52 del 24-12-2025)
TRIBUNALE ORDINARIO DI MILANO
Sezione Giudice per le indagini preliminari
Il Giudice a scioglimento della riserva assunta ali udienza del
17 luglio 2025 nel procedimento a carico di
1. T. L. , nato il a e residente a ,
in - ivi elettivamente domiciliato (cfr. verbale
interrogatorio del 17 febbraio 2025), difeso di fiducia dall'Avv.
Giordano Balossi del Foro di Milano con studio in Milano via San
Francesco D'Assisi n. 4.
2. N. V. , nato il a e residente a ,
via - elettivamente domiciliato presso il difensore di
fiducia Dioda' in Milano viale Piave n. 12, difeso di fiducia dagli
Avv. Nerio Dioda' del Foro di Milano con studio in Milano in viale
Piave n. 12 e Elena Vedani del Foro di Milano, in Milano, corso di
Porta Romana 63
3. Z. M. , nato il a e ivi residente in
via - elettivamente domiciliato presso il difensore di
fiducia, difeso di fiducia dall'Avv. Marco Sangalli del Foro di Lecco
con studio in Lecco via Cairoti n. 9/D.
per reati di cui agli artt. 110, 353 comma 1 e 2, 319 320, 321
c.p. commessi in , in epoca prossima ed anteriore
al (giusta iscrizione a mod. 21 in data 13 marzo 2024, in
relazione a fatti gia' oggetto del p.p. mod. 44)
4. O. L. nato il a e residente a in
via n. , elettivamente domiciliato presso lo studio del
proprio difensore di fiducia, difeso di fiducia dall'Avv. Grazia
Volo, del Foro di Roma con studio in Roma, via G.B. Rossi, 32
5. C. C. nato il a , e residente in via
n. int. elettivamente domiciliato presso lo studio del proprio
difensore, difeso di fiducia dal1'Avv. Grazia Volo del Foro di Roma,
con ivi studio in via G.B. De Rossi, 32
6. C. D. nato a , il e residente a ,
in viale elettivamente domiciliato presso lo studio del
proprio difensore di fiducia, difeso di fiducia dall'Avv. Giuseppe
Iannaccone del Foro di Milano, con ivi studio in Corso
7. M. M. nato a il e residente a
in , elettivamente domiciliato presso lo studio dei
difensori, difeso di fiducia dagli avv.ti Eleonora Ferrari presente e
Claudia Rovelli del Foro di Lodi con studio in Lodi, C.so Vittorio
Emanuele II, 12
per il reato di cui agli artt. 110, 353 comma 1 e 2 c.p. commessi
in , in epoca prossima ed anteriore al (giusta
iscrizione a mod. 21 in data 11 marzo 2025).
persona offesa:
Fondazione Milano-Cortina 2026 in p.l.r V. A. , domiciliata
ex lege presso lo studio del proprio difensore avv. Paola Severino
del Foro di Roma, assistita dall'avv. Paola Severino del Foro di
Roma.
Osserva
Nei confronti degli indagati sopra indicati e' stata presentata
richiesta di archiviazione, depositata dal pubblico ministero in data
15 aprile 2025, in relazione ai reati di turbata liberta' degli
incanti e di corruzione propria di pubblico ufficiale o incaricato di
pubblico servizio.
I fatti riguardano le modalita' di aggiudicazione delle gare
aventi ad oggetto la realizzazione dell'ecosistema digitale dell'ente
pubblico Fondazione Milano Cortina 2026. In esito ad articolate
indagini - consistite anche in attivita' di intercettazione e
conclusesi con atti di perquisizione ed ispezione in data 21/5/2024 -
sono state ricostruite due gare, indette rispettivamente in
data e . La prima si e' conclusa con l'aggiudicazione
a V. , amministrata da T. L. e successiva cessione del contratto ad
altra societa' riferibile al medesimo indagato (Q. ). La seconda
gara, avente ad oggetto gli stessi servizi, e' stata aggiudicata a D.
. Secondo le prospettazioni del pubblico ministero, sia la prima che
la seconda gara sono state turbate con il contributo collusivo di
persone preposte all'interno dell'ente alla regolamentazione ed
assegnazione delle stesse. In relazione alla prima gara sono state
individuate dazioni di beni e promesse di utilita', che hanno fondato
l'iscrizione di N. , T. e Z. nel registro degli indagati anche per il
delitto di corruzione propria. In merito a tale ipotesi di reato, il
pubblico ministero ha ritenuto che la collocazione temporale delle
dazioni non consentisse di ricondurre dette promesse ed utilita' ad
un accordo corruttivo correlato alle turbative di cui si e' detto.
La richiesta di archiviazione del pubblico ministero e', dunque,
diversamente articolata, essendosi sostenuto in relazione alla
fattispecie di corruzione, il mancato raggiungimento della prova
dell'accordo corruttivo, che non consentirebbe di ritenere integrato
neanche il meno grave reato di cui all'art. 2635 c.c. Con riferimento
ai delitti di cui all'art. 353 c.p. si e' invece eccepita, in
principalita', l'illegittimita' costituzionale dell'art. 11 del d.l.
76/2024 (come modificato dalla legge di conversione n. 111/2024), in
relazione agli artt. 3, 77, 97, 101, 102, 112 della Costituzione,
richiedendosi solo in via subordinata l'archiviazione, perche' il
fatto non e' piu' previsto dalla legge come reato.
Non ritenendo di potere accogliere la richiesta di archiviazione
del pubblico ministero, e' stata fissata udienza ai sensi dell'art.
409, comma 2. c.p.p., nel corso della quale i difensori degli
indagati e della persona offesa, alcuni dei quali anche presentando
memorie scritte, hanno richiesto valutarsi in termini di
inammissibilita' e di manifesta infondatezza la sollevata questione
di legittimita' costituzionale, insistendo per la conseguente
archiviazione del procedimento.
Si ritiene che vi siano, invero, ragioni per dubitare della
legittimita' costituzionale dell'art. 11 D.L. 11 giugno 2024, n. 76
conv. con mod. dalla L. 8 agosto 2024, n. 111 (in G.U. 09/08/2024, n.
186), nella parte in cui, modificando la norma extrapenale di cui
all'articolo 2, comma 2, del D.L. 11 marzo 2020, n. 16, conv. con
modificazioni dalla L. 8 maggio 2020, n. 31, riduce l'ambito
applicativo degli art 319, 320, 321 e 353 c.p., per violazione degli
art. 3, 77, 11 e 117, comma 1, della Costituzione, questi ultimi in
relazione agli artt. 2, comma 1 n. 4 della direttiva 2014/24 UE e 2,
9, 15 e 30 della Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione
(Convenzione Merida), adottata dall'Assemblea generale dell'ONU il 31
ottobre 2003, con risoluzione n. 58/4, ratificata ed eseguita dallo
Stato italiano con legge 3 agosto 2009, n. 116.
1. Legittimazione a rimettere la questione alla Corte costituzionale
L'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 prevede
che la questione, rilevata d'ufficio o sollevata da una delle parti
«nel corso di un giudizio», ove ritenuta non manifestamente
infondata. sia rimessa alla Corte costituzionale per la sua
decisione.
L'espressione «giudizio», con la quale l'Assemblea Costituente ha
inteso riferirsi genericamente a qualsiasi procedimento civile,
penale o amministrativo. deve essere disancorata dalle peculiarita'
proprie del procedimento penale e dunque dalla restrittiva accezione
processualpenalistica, che si riferisce alla sola fase successiva
all'esercizio dell'azione penale. Cio' precluderebbe, infatti, un
controllo di legittimita' sulle leggi, che pure si e' chiamati ad
applicare nella fase delle indagini preliminari.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 13 del 2019, ha avuto
occasione di affermare che il rispetto del principio di
costituzionalita' impone un «allargamento» dei concetti di «giudice»
o di «giudizio», al fine di ammettere scrutini di legittimita' delle
leggi che, per altra via, verrebbero preclusi. Si e' dunque
riconosciuta la possibilita' di utilizzare un'accezione di «giudizio»
- inteso come esercizio di funzioni giudicanti per l'obiettiva
applicazione della legge da parte di soggetto posto in posizione
super partes - ai soli fini della legittimazione a promuovere
incidenti di costituzionalita'. cosi' implicitamente ammettendo che
tale accezione possa differire da quella ritenuta ad altri fini o
piu' in generale.
Nella medesima ottica alcune pronunce hanno espressamente
ritenuto non significative le peculiarita' del procedimento speciale
civile per l'emanazione di un decreto ingiuntivo (definito in senso
lato giudizio, seppur sommario; cfr sentenza n. 128 del 2008) e del
procedimento per l'emissione del decreto penale di condanna (sentenza
209/2024).
La giurisprudenza costituzionale formatasi negli anni ha offerto
diversi esempi di pronunce, in cui il giudice delle leggi e'
intervenuto su questioni rilevate nella fase delle indagini sia dal
giudice per le indagini preliminari (cfr ex multis sentenza n. 116
del 2023; ordinanza n. 349 del 2002; ordinanza n. 96 del 2014), che
dal giudice del riesame (sentenza n. 432 del 1992; ordinanza n. 214
del 2018).
Si ravvisa pertanto la propria legittimazione a rimettere la
questione alla Corte costituzionale; questione che - per i motivi che
saranno esposti di seguito - si reputa rilevante, ammissibile e non
manifestamente infondata.
La valutazione della rilevanza della questione - pur non essendo
tenuto questo giudicante ad anticipare alcun giudizio di merito - non
puo' prescindere da una ricostruzione fattuale dettagliata,
considerata anche l'assenza di una formale imputazione.
2. Ricostruzione del fatto.
Si procede a rassegnare gli elementi di segno accusatorio,
impregiudicata ogni valutazione di quest'Ufficio sulla loro effettiva
valenza probatoria.
2.1. La turbativa della prima gara in favore di V. e Q.
N. V. , in qualita' di Amministratore delegato della Fondazione
Milano Cortina 2026 dal al nominando Z. , M. , quale direttore
tecnico dei servizi digitali («Digital Director» e/o «CTO») - su
intercessione di T. - ha favorito la successiva assegnazione della
realizzazione dell'Ecosistema Digitale Milano Cortina 2026 a due
societa' amministrate dallo stesso T. (prima V. , e poi Q. ). In
particolare, Z. M. si e' determinato a tale assegnazione
nell'espletamento del suddetto incarico, svolto dal
al , ed ha ricevuto, oltre al compenso derivante
dall'instaurazione del rapporto lavorativo con la Fondazione Milano
Cortina 2026 quantificabile - nel complesso - in circa 865.000 euro
(lordi), un'autovettura a noleggio per fini personali, pagata da T.
(per conto della V. ). Le due societa' (V. , e Q. ) hanno emesso
fatture nei confronti della Fondazione per complessivi 1.808.646
euro.
Detta ricostruzione si fonda sui seguenti elementi di prova,
compendiati - in buona parte - nella nota della Guardia di Finanza
del 31 gennaio 2025.
- Prima della formale costituzione della Fondazione Milano
Cortina 2026, avvenuta in data 9 dicembre 2019, la notizia della
nomina di N. V. quale amministratore delegato di detto ente e' stata
commentata da T. L. (amministratore delegato di V.) nell'ambito di
conversazioni WhatsApp datate . In esse si fa riferimento al
suo rapporto di amicizia con N. , ai contatti appena avuti con
quest'ultimo, alle iniziative assunte per far ottenere un incarico
nello stesso ente ad un suo uomo di fiducia (Z. M. ) ed ai vantaggi
economici che sarebbero derivati conseguentemente a V., con esplicito
riferimento ai servizi digitali di cui la stessa si occupa.
- Prima di tale nomina, T. scrive a N. dimostrando di sapere che
Z. sarebbe stato impiegato nel suo team (cfr. messaggio WhatsApp di
T. a N. in data : «Parlato con M. entusiasta di far parte della tua
squadra con quel compenso»).
- Cio' che si verifica il corrisponde a quanto anticipato nelle
menzionate conversazioni WhatsApp:
si rende nota l'aggiudicazione in favore di V. della gara
avente ad oggetto lo sviluppo dei servizi digitali delle Olimpiadi e
Paralimpiadi di Milano Cortina 2026;
tra il , e il , V. emette fatture nei confronti di
Fondazione Milano Cortina 2026 per un importo complessivo di euro
816.859.60;
Z. e' effettivamente nominato direttore tecnico dei servizi
digitali («Digital Director» e/o «CTO») dal al , inquadrato quale
«dirigente a tempo pieno e indeterminato», con un compenso lordo
annuale di euro 865.000,00 e con assegnazione di auto Smart, fin
dal , pagata direttamente da T . tramite V. per le «cortesie» fatte
«ultimamente» (cosi' si esprime in chat lo stesso T. : cfr. p. 27
nota del 7 marzo 2024) venendo poi investito, in data , dallo
stesso N. , della delega a stipulare contratti ed effettuare
affidamenti per conto dell'ente nell'ambito del settore
tecnologico/digitale. Altro dirigente assunto, dal su chiamata
diretta di N. e' C. D. , Responsabile dell'area Procurement e
Facilities, come da successiva procura del , a firma di N. (cfr chat
whatsapp intercorsa tra i due da dicembre del ed il mese di
febbraio : «Ciao D. , in effetti l'agenda mi e' scappata di
mano e non riesco ad avere un attimo di break. Ovviamente una persona
come te mi sarebbe strautile ... omissis ... Tu nel frattempo inizia
a venire qui ... Come fanno tutti gli altri»)
- il parametro dell'offerta economica piu' vantaggiosa ai fini
dell'aggiudicazione della gara (a parita' di caratteristiche
tecniche), sostenuto da N. in sede di interrogatorio, trova in atti i
seguenti elementi di segno contrario:
Nel corso della perquisizione, svoltasi in data , e' stato
rinvenuto all'interno dell'ufficio di N. sito negli spazi aziendali
della N. di - societa' amministrata dallo stesso N. - un «quaderno
rosso con scritta « » contenente appunti manoscritti. In
corrispondenza della data « »(ovverosia) e sotto la dicitura « »,
al punto «5)», si legge: «ENTRO META' OTTOBRE GARA WEB (V. ...) APP».
L'appunto precede quindi la data del capitolato tecnico ( ), che e'
alla base della procedura di assegnazione, e la data del , in cui
Fondazione ha avviato la procedura, invitando formalmente quattro
competitors (V. B. - B. , e A.) ed estendendo l'invito quattro giorni
dopo anche a D. e W. , per un totale di sei competitors) su
indicazione espressa del Comitato Olimpico Internazionale «CIO» (1) ,
come indicato nella e-mail in parola (testualmente: «come da
richiesta ricevuta dal Comitato Olimpico Internazionale»). Prima di
tali date, l'allora amministratore delegato di Fondazione aveva gia'
individuato tra i suoi appunti il potenziale fornitore dei servizi
digitali nella societa' «V.», risultata - tre mesi dopo - l'effettiva
aggiudicataria della procedura selettiva «gara web».
Quando, in data , S. F. nell'interesse di B. - uno dei
due ultimi competitor - si ritira, per non «avere tutte le capacita'
richieste all'interno del Bando», Z. inoltra la stessa comunicazione
a T. (amministratore della societa' concorrente V. ), commentando
esplicitamente «Uno in meno». Dal contenuto di una chat WhatsApp
intervenuta il tra N. e S. F. risulta che a B. sia stata
rigorosamente preclusa qualsiasi interlocuzione con Fondazione: N.
scrive a S. di non poter avere «talks» con i fornitori partecipanti a
gare in corso.
Ancora in data T. invia a Z. - tramite WhatsApp - uno
screen della tabella riportante le quantificazioni economiche
dell'offerta che la societa' V. vorrebbe avanzare relativamente ai
tre lotti oggetto di gara e chiede un parere al riguardo («Che
dici»), lasciando intendere di avere gia' contenuto le pretese
economiche, sperando di ottenere introiti economici nell'anno
successivo («confidenti di recuperare altro nel »). Z.
suggerisce a T. di modificare i parametri economici, abbassando
alcuni valori a vantaggio di altri («Certo se posso abbassa app e
alza web»). T. manifesta perplessita' («difficile, perche' poi e'
poco credibile»). Tali messaggi sono stati rinvenuti nel solo
dispositivo di T. perche' verosimilmente eliminati da Z. . L'offerta
presentata in via ufficiale da V. alla Fondazione in data (con
protocollo « » con unito Allegato C denominato «Budget di progetto»
firmato digitalmente da T. ) e' stata poi conforme alle indicazioni
fornite da Z. a T. (un decremento del prezzo delle «App» che passa da
80 a 60.000 euro per il lotto 3 ed un incremento del prezzo del «sito
Web» che passa da 120 a 150.000 euro per il lotto 1 e da euro 300 a
310.000 per il lotto 2). Il prezzo complessivo per le forniture
richieste e' pari a 520.000 euro e dunque l'offerta economica
formulata da T. per V. si rivela la piu' vantaggiosa per la
Fondazione Milano Cortina 2026. E' lo stesso Z. che, il , anticipa a
T. che V. si e' appena aggiudicata la gara avendo chiuso con N. e C.
anche gli aspetti economici, aggiungendo:·«ora ti tocca lavorare». Il
contratto tra la Fondazione e V. (denominato «Condizioni generali e
Condizioni speciali per la fornitura di software personalizzati per
le piattaforme e app della Fondazione Milano Cortina 2026, inclusi i
servizi di AOM, BUG FIXING e HOSTING») risulta sottoscritto il tra N.
(firma in originale) e T. (firma digitale) V. (e poi Q. ) alla fine
hanno emesso fatture per importi addirittura superiori alla offerta
originaria di
R. ha dichiarato, in data 24 e 27 maggio 2024, che la gara e'
stata aggiudicata, non solo sulla base di una valutazione economica
ma anche tecnica: la parificazione tecnica delle offerte e' stata
frutto di un intervento di Z., il quale ha aumentato i relativi
punteggi, al fine di ridurre il gap iniziale rispetto all'offerta di
A. R. e B. D. , (interno ad A.) hanno indicato Z. e C. come autori
materiali del disciplinare tecnico di gara e responsabili ultimi
della procedura di gara aggiudicata a V. Dall'analisi effettuata dal
consulente dott. M. e compendiata nella nota tecnica del 24 giugno
2024 risulta che in un file excel denominato «Gara Digital -
Evaluation v5c commenti Max», in corrispondenza di una colonna
denominata «Val Proposed», riferibile - secondo R. - a Z. , sono
inseriti punteggi diversi da quelli assegnati in corrispondenza delle
colonne «Val» e «Val 2», compilate da R. e M.. Il divario che vedeva
A. superare V. di 7.2 punti e' ridotto a 2.1. dopo l'intervento di Z.
La GDF, nella nota del 31 gennaio 2025, ricostruisce la condivisione
con un dipendente di V. dei punteggi attribuiti all'offerta tecnica
di detta societa'. In particolare, e' stato individuato un file excel
denominato «nico 2 - aggiornato» (suddiviso in tre fogli di lavoro,
uno per ogni lotto di gara) riportante le valutazioni tecniche dei
due competitors (A. e V. ). Tale file e' stato rinvenuto allegato ad
un'e-mail inoltrata a Z., da un indirizzo nominalmente riferibile ad
un dipendente di V., T. N.. E' stata accertata corrispondenza tra il
contenuto di detto file e quello denominato «Gara Digital -
Evaluation v5c commenti Max» nella parte compilata da R. prima delle
modifiche attribuite a Z. M..
dopo la e-mail del con la quale Fondazione comunica a V.
l'esito favorevole della gara, un dipendente di Fondazione (M., che
scrive per conoscenza anche a R.) ritorna sull'argomento dei criteri
di valutazione utilizzati nell'occasione, manifestando alcune
perplessita', Z. stronca ogni approfondimento: «mi torna tutto quindi
ok» (cfr nota della GDF del 26 giugno 2024). Nei giorni successivi N.
riconosce a M. un aumento di stipendio;
le schede di valutazione non sono state caricate correttamente
sulla piattaforma di procurement di Fondazione: gli importi degli
ordini a favore d V. Q. appaiono a video con valori inferiori
rispetto a quelli effettivamente erogati, che vengono visualizzati
solo laddove si proceda ad una piu' approfondita ricerca nella
piattaforma stessa (cfr nota del 24 giugo 2024 del consulente tecnico
dott. M.);
con riferimento alla qualita' del servizio, dopo circa due mesi
dall'aggiudicazione della gara, Z. , tramite M. , riceve una
comunicazione da M. A., altro dirigente della Fondazione, il quale
manifesta critiche e preoccupazione in merito al sito realizzato da
V. (lotto 1).
Dalla consulenza tecnica dell'ing. B. emerge come il servizio
digitale offerto da V. fosse «essenziale» nelle sue funzioni, sia con
riferimento al sito (lotto 1) che allo lo sviluppo della App (lotto
3); cfr. nota del consulente del 15 maggio 2024, gli esiti richiesti
dalla S. quanto alla presenza della App sui loro rispettivi «store» e
dichiarazioni rese da F. , Chief games operations officer di
FONDAZIONE. In particolare, la App non risulta essere mai stata
caricata sullo «store» di mentre su quello di risulta che e' stata
caricata in data , pubblicata il , installata dagli
utenti 3.185 volte, ma disinstallata 1.610 volte. F. (Chief games
operations officer per Fondazione) ha affermato che «l'applicazione
e' stata spenta nell'anno 2022 per mancanza di contenuti», ma il
consulente ing. B. paventa l'ipotesi che tale App fosse un mero
applicativo per richiamare sul cellulare i contenuti gia' presenti
sul sito di Fondazione. Neanche lo sviluppo del sito Milano Cortina
Italia (prestazione oggetto del lotto 2) e' stato portato a termine,
come evidenziato dal consulente dott. M.
Una e-mail interna del , ritrovata sui dispositivi in
sequestro e diretta a Z. , documenta doglianze in merito alla non
corrispondenza del sito ai reali bisogni dell'ente.
V. e poi Q. - pur implementando solo quanto previsto dal lotto
1 - hanno emesso fatture per importi superiori alla offerta
originaria di A.
Una volta messa in liquidazione V. (anche a seguito di quanto
accertato in altro procedimento penale avente a oggetto frodi
informatiche), le subentra - dal la societa' Q ., costituita
dallo stesso T. , che ne diviene amministratore unico. In
particolare, il V. viene posta in liquidazione volontaria e
dopo poco piu' di un anno (il ) e' soggetta alla procedura di
concordato preventivo. Dopo due mesi, il , su carta intestata
Q. a firma dell'Amministratore delegato T. , viene comunicata la
prosecuzione del rapporto con la Fondazione senza alcuna
discontinuita' nell'erogazione dei servizi. Pertanto, il servizio
oggetto della «gara web» risulta riassegnato in continuita' alla Q. ,
societa' sorta dall'acquisizione (in affitto) di un ramo d'azienda di
V. Le fatture sono emesse nei confronti dell'ente da Q. (tra
il e il e' stato ricostruito un importo complessivo
di euro 991.786,94).
Le pregresse cointeressenze economiche tra N. , T. e Z. sono
state ricostruite attraverso accertamenti patrimoniali e messaggi
estrapolati dal dispositivo di T. , risalenti fino al
maggio-giugno . Sono stati ricostruiti rapporti societari
intercorsi nel tra N. e T. all'interno della B. , societa' attiva nel
settore del marketing e della pubblicita', controllata da N. per il
tramite della N. e da T. per effetto di un aumento del capitale
sociale che consente, in data , a V. di subentrare nella
compagine societaria. Quanto invece a N. e Z. entrambi figurano quali
soci fondatori della S. , societa' attiva nel settore dell'hosting e
della fornitura di servizi applicativi (in cui N. deteneva tramite la
N. una quota pari al 79,25% del capitale sociale).
2.2 Il delitto di corruzione
Sono state ricostruite le utilita' che T. ha elargito a Z. e N.
nel periodo relativo all'assegnazione delle commesse aventi ad
oggetto la fornitura di servizi digitali per Fondazione. Ulteriori
utilita' o la promessa di alcune di esse sono emerse in favore di N.
e di sua moglie, da alcune conversazioni intercorse tra Z. e T. ed
intercettate durante le indagini.
Questo lo schema riepilogativo della GDF compendiato nella nota
del 31 gennaio 2025:
Parte di provvedimento in formato grafico
Gli accertamenti bancari hanno inoltre evidenziato un
investimento azionario di Z., nel mese di novembre, attraverso
l'acquisto di quote di partecipazione societarie di V. (n. 1715
azioni al prezzo di euro 4,90 cadauna22 per un totale di 8.416 euro).
Tale operazione risulta effettuata il da Z. , otto giorni dopo la
pubblicazione della notizia della nomina di N. nel ruolo di A.D.
della FONDAZIONE e un giorno dopo l'invio a T. della foto della
«prima pietra» ( ).
Z. ha poi venduto le azioni in due tranche: la prima l' e
la seconda il , tre mesi prima della messa in liquidazione
di V. (deliberata dal C.d.A. nel mese di ) per complessivi
euro 2.804,62, maturando una perdita di 5.611,28 euro.
Le conversazioni intercettate documentano le richieste ricevute
da T. e Z. da parte di N.
Nella conversazione n. 486 del 3 intercorsa tra T. e Z. ,
quest'ultimo - nel riferirsi a N. - affema: «stava arrivando la
moglie e son scappato, gli ho detto: «guarda vado, -ride- se incontro
anche tua moglie non finisce piu' -ride- ... chissa' che altro gli
serve, altri due iPhone, altre due cazzate, non voglio sape'
niente!».
N. - nel suo interrogatorio e nella successiva memoria difensiva
- ha dato rilevanza al passaggio della chat (gia' richiamata nella
nota del 17 maggio 2024 con prot. n. 328549) nella quale Z. riporta
un messaggio di N., risalente al giorno, riguardante la richiesta di
due IPhone che intenderebbe pagare (V. No comment. Ciao M. ,
vediamoci. Mi puoi procurare un 11 pro e un 11 pro Max ovviamente
pagando?)
Dall'estratto conto del relativo bonifico - prodotto da N. nella
memoria difensiva - emerge un pagamento del , collocabile un
anno dopo ( )24 ed avente come beneficiario la T., il cui
rappresentante e' stato identificato in B. S. P.
Quest'ultimo il 19 giugno 2024, escusso ad altre sommarie
informazioni, ha confermato di aver ricevuto la richiesta da parte di
Z. di procurargli due IPhone (11 pro e 11 pro Max) il , ma di non
averli reperiti (B.: «Si tratta della richiesta che mi ha fatto Z. a
meta' del di IPhone 11. Preciso che in quella occasione non ho
reperito i telefoni richiesti»).
In atti si rinvengono elementi a sostegno dell'ipotesi che il
dispositivo IPhone, di cui N. ha provato il pagamento, non sia
l'unico cellulare procuratogli da Z.
E' stata intercettata una conversazione tra Z. e tale Z. M., in
cui il primo fa esplicito riferimento ad un dispositivo cellulare da
lui pagato in contanti e destinato a N. (M. : Tu sei sparito ... da
quando hai trovato er telefono pe' N. sei sparito; Z. Bah ... guarda
... trovato ... l'ho pagato cash, quindi figurati ... ; (prog. 1456
del ore _25 );
B. S. P. , il 19 giugno 2024, escusso ad altre sommarie
informazioni ha dichiarato: «L'unica cosa che mi disse Z. sul conto
di N. e' che quest'ultimo quando gli richiedeva del materiale di
telefonia (telefoni, Ipad, ecc.) lui doveva essere celere nel
recupero di quanto richiesto. Preciso che N. non e' mai venuto
fisicamente presso i miei punti vendita. Posso comunque dire che non
ho emesso nessuna fattura nei confronti della Fondazione Milano
Cortina 2026 a fronte del materiale, che, come vi ho detto, ho
consegnato a seguito degli ordini di Z. Ricordo che si trattava di
beni di telefonia ed accessori che Z. acquistava per se', per la sua
famiglia, per il suo capo N. o per altri». In merito alla richiesta
di cellulari del... ha precisato che pur non essendo riuscito a
reperire i cellulari, Z. si diceva vessato dalle insistenze di N. per
reperire quantomeno delle cuffie («Con questa chat dell'... comunico
a Z. di non aver reperito gli IPhone 11 Pro e Pro Max, neanche presso
un centro Apple. Z. aggiunge «ricordati le cuffie mi sta massacrando
il mio boss. Posso dire che con «boss» Z. si riferisse a N. (Allegato
B32: stralcio chat WhatsApp del... tra Z. e B. S. allegata al SIT).
Il mancato rinvenimento di tracce di pagamenti di detti
dispositivi e' spiegato dallo stesso B. con il meccanismo dello
"scambio merce" («A parte i documenti bancari e fiscali che vi ho
esibito preciso che nella stragrande maggioranza dei casi Z. mi
pagava con la modalita' scambio merce ovvero in cambio di telefoni di
ultima generazione mi consegnava dei telefoni di qualsivoglia marca,
principalmente ... o ... nuovi ed imballati, a parita' di
controvalore che io a mia volta ponevo in vendita. L'accordo scambio
merce si e' interrotto quando Z. ha terminato la scorta dell'usato.
Posso dire che tranne i casi che vi ho tracciato in tutti gli altri
fornivo a Z. i telefoni o i dispositivi che mi chiedeva in cambio del
suo usato che poi ad un certo punto e' terminato. Parliamo di un
centinaio di telefoni. Preciso che i pagamenti avvenuti da Z. con il
conto della ... siano avvenuti per l'acquisto di telefoni da regalare
o aziendali visto che un telefono base non era certo per un profilo
come Z.). B. ha anche fornito un elenco di dispositivi informatici,
tra i quali telefonini di marca ... e ... (oltre a Tablet e PC)
ricevuti da Z. con la modalita' dello «scambio merce» dal
al .
Nella conversazione di cui al prog. del _26 ore Z.
, parlando con T. di un incontro con N. previsto per il ..., fa
riferimento a beni come personal computer che gli ha fornito
gratuitamente (T. «senti ma tu invece V. (N. ndt) ti ha chiamato ...
che cazzo vuole l' , da noi, il quando cazzo e'»; Z.: «no io so
che vuole parlare... te l'ho detto, di un po' di robette tecniche...
vuole mandare sta mail con il CEO... questo richiede soldi, ma chi
paga qua?! cioe' lui fa tutto facile...ma poi chi cazzo lo paga?!
cioe' lui pensa di far tutto gratis ... no? pero' cioe' ... io i PC
te li ho recuperati gratis, pero' non e' che posso fa tutto gratis)
T., comparso spontaneamente in data 17 febbraio 2025 per rendere
interrogatorio ha giustificato le elargizioni, facendo riferimento ad
un rapporto di conoscenza risalente nel tempo (Premetto di conoscere
N. dal quando, uscito da..., ha fondato la societa' . Dal ... al
... mi saro' incontrato con lui personalmente al massimo ... volte.
Ricordo che due o tre mesi prima dell'annuncio ufficiale della sua
nomina quale AD della Fondazione Milano Cortina 2026 N. mi
preannuncio' personalmente che avrebbe potuto essere nominato. Z.
invece lo conosco dal ... quando lavoravamo insieme nell'allora anche
se in un'area diversa dalla mia. Lui poi e' andato a lavorare in ed
e' diventato uno dei collaboratori piu' stretti di N. Sempre in quel
colloquio, appreso della possibilita' che N. mi aveva rappresentato
di diventare AD della Fondazione, gli chiesi se nell'ipotesi avrebbe
assunto Z. (perche' ritenevo che N. avrebbe assunto tutta la sua
squadra di..., come poteva essere logico). N. in quell'occasione
disse che doveva ancora pensarci).
Per quanto riguarda le singole elargizioni, ha dichiarato:
«Con tali premesse fattuali posso dire che la ... e' legata ad
un'esigenza personale della moglie di Z. e non ha nulla a che vedere
con la successiva aggiudicazione della gara da parte di V. . Come
gia' detto, conoscevo Z. e ho ritenuto dare seguito a quella che
ritenevo una cortesia nei suoi confronti».
«Quanto ai due PC invece posso dire che Z., era solito
chiedermi del materiale informatico per N. ed era ugualmente solito
dirmi che alla fine ci avrebbe fatto recuperare il costo su altre
commesse o piccole attivita'. Almeno una di queste richieste potrebbe
essere ricondotta alla necessita' per Fondazione di tenere una
conferenza stampa per il lancio del nuovo sito di MILANO CORTINA ...
omissis ... io non so se questi beni Z., li abbia a sua volta
consegnati a N. oppure se li sia tenuti per se'».
«Per quanto riguarda il proiettore, preso atto anche della chat
che mi avete mostrato e delle immagini preciso che si tratta di un
sistema in ausilio alle videoconferenze composto da una videocamera e
da un microfono unidirezionale. Z. mi aveva chiesto questo sistema
per istallarlo nella sala riunioni di N.. Tuttavia devo precisare che
questo sistema, acquistato su ... non e' mai stato consegnato a Z.
perche' attualmente si trova sulla mia scrivania. Preciso altresi'
che all'inizio della mia collaborazione con N., la Fondazione non
aveva il minimo materiale informatico».
«Quanto alla vicenda del sito internet della Fondazione N. mi
chiamo' nel ... quando era uscito da Fondazione Milano Cortina e
anche Q, non aveva piu' legami con Fondazione Milano Cortina. Per
una cortesia nei confronti di M ho aderito alla richiesta trattandosi
di un sito minimale che avra' impiegato una mezza giornata lavorativa
per i miei tecnici».
«Quanto alla questione dei cellulari, Z. era solito chiedermi
dei cellulari anche prima che avesse un ruolo in Milano Cortina.
Durante il periodo in cui V. aveva rapporti con Fondazione Milano
Cortina la richiesta di cellulari per N. sara' stata solo una, alla
quale io non ho dato seguito. Non so se poi Z. abbia trovato dei
cellulari per N.
2.3 La turbativa della seconda gara in favore di ... s.r.l.
Societa' Benefit.
Nel... V. N. viene sostituito nella carica di amministratore
delegato da A. V., nominato con decreto del Presidente del Consiglio
dei ministri del 14 novembre 2022.
V. ha intrapreso un disegno di generale riassetto organizzativo
dell'Ente, all'esito del quale avrebbe tuttavia revocato soltanto due
dei procuratori nominati dal proprio predecessore, ovvero Z. (in
data...) e C. L. (in data...), conservando comunque la precedente
ripartizione delle deleghe.
Nel mese di giugno del 2023 la Fondazione Milano Cortina 2026,
nonostante la persistenza del rapporto contrattuale con Q.
(subentrata a V.), avvia una seconda procedura competitiva -
denominata «Digital Platform and Services» - volta alla
riassegnazione della fornitura del servizio di creazione e gestione
del sito internet dell'Ente rientrante nel piu' ampio ecosistema
digitale.
Sotto la direzione di V. A., Amministratore delegato di
Fondazione dal 14 novembre 2022, C. D., Procurement Director di
Fondazione e M. M. Games Technology Director di Fondazione (in
sostituzione di Z. M.) hanno fornito notizie riservate, durante la
gara per l'affidamento della Digital Platform, a C. C., «Junior IT
Project Manager» di D. e O. L., - «strategy Analyst & M&A» di D.
Questi ultimi hanno conseguentemente parametrato l'offerta tecnica ed
economica per conto di D. che in questo modo si e' aggiudicata la
fornitura del servizio.
Gli accertamenti che hanno consentito di ricostruire le modalita'
di condizionamento della gara sono compendiati nella nota del
consulente tecnico contabile dott. M. datata 27 gennaio 2025 e
nell'informativa della GDF datata 4 febbraio 2025.
Prima dell'avvio della procedura, Fondazione era gia' in rapporti
economici con plurime entita' del network D. anche estere. Infatti,
sulla base delle fatture rilevabili in banca dati e dei contratti
rinvenuti sono emersi rapporti economici attivi con la D. ..., da cui
- ad oggi - e' derivato un fatturato pari a euro 14.864.000. Si
tratta di entrate generate dalla cessione dei diritti di
«sponsorizzazione», che permettono la commercializzazione degli
emblemi Olimpici: Fondazione ha concesso a D. - nel ruolo di sponsor
- i diritti ad utilizzare sul territorio Nazionale per fini
pubblicitari e di marketing i segni distintivi dei giochi olimpici,
paralimpici, CONI e CIP a fronte di un corrispettivo pattuito in
21.000.000 euro.
Parimenti la Fondazione era in rapporti economici passivi con
entita' estere ed italiane rientranti nel network D., per servizi
professionali di revisione fiscale, gestionali e strategici. I due
rapporti contrattuali - di fornitura e sponsorizzazione - erano
collegati tra loro in base ad un meccanismo di cessione del credito e
compensazione: la D. (fornitrice di Fondazione) trasferiva alla D.
(sponsor della Fondazione) parte del nascente credito nei confronti
della Fondazione per le forniture rese/da rendere e la D. la utilizza
per compensare parte del corrispettivo dovuto all'ente per la
sponsorizzazione (7.506.000 euro dei 21.000.000 euro complessivi).
L'aggiudicazione della gara digital in favore di D. non rientra
in tali accordi contrattuali, come chiarito dallo stesso O. L. («...
Preciso che questa collaborazione (creazione e gestione del sito) e'
"extra VIK" e si tratta di una nuova procedura a se' stante...»). Sia
O. che C. hanno dichiarato che i loro referenti all'interno di
Fondazione sono stati principalmente C. E M.
L'intenzione di procedere con una sostituzione del fornitore di
servizi digitali da parte di Fondazione risale al mese di... del...
quando presso Fondazione si era - da poco - insediato V. A. (dal...)
nel ruolo di Amministratore delegato in sostituzione del predecessore
N. V. Infatti, in data..., D. C. (Procurement & Facility Director di
Fondazione) invia una e-mail a L. O. e a V. G. (di D.), avente ad
oggetto «Sostituzione fornitore ai contratti in essere con Q.».
Contestualmente, si trasmettono i diversi contratti precedenti.
Ancora, in data... C nell'interesse di D... ed in risposta ad una
specifica richiesta di F. si impegna a svolgere uno studio di
fattibilita' in merito ad un'ipotetica futura migrazione del «sito»,
basato sull'architettura informatica dei prodotti forniti da Q.
In data ... M. avvisa C. che la Fondazione sta per procedere con
la richiesta di offerte per la realizzazione della «Digital Platform»
e chiede se cio' interessa a D. (M. C., come probabilmente gia' sai,
stiamo per procedere con l'IREP per la Digital Platform (applicazione
di gestione B2C con canali WEB ed APP) delle Winter Olimpic 2026. Ti
invio la presente per avere da te la conferma che l'opportunita' vi
interessa e, conferma ulteriore, sul processo da seguire. Immagino
abbiate gia' avuto contatti con il procurement corretto?
Ciao M. C.: Ciao M. confermo!)
In tali date D. Societa' Benefit e' interpellata senza che sia
stata ancora formalmente avviata la procedura di selezione.
Il..., l'ente avvia la procedura selettiva finalizzata alla
riassegnazione dei servizi digitali (Digital Platform and Services).
Il relativo bando e' costituito da quarantasette fogli e suddiviso in
dodici paragrafi. E' stato verificato ed approvato da R. D. avente
l'incarico di «IT Analyst» e da A. A. in veste di «Head of IT
Applications».
Le societa' prescelte sono avvisate di procedere con la
consultazione del materiale di gara caricato dall'ente sulla
piattaforma gestionale... (sezione denominata «Questionario» dedicata
agli acquisti/fornitori). Tra i documenti caricati anche il
disciplinare di gara, che contempla due opzioni sulle quali modulare
le offerte (lo scenario A prevede la realizzazione di una piattaforma
digitale da utilizzare fino all'inizio dei Giochi, per poi proseguire
con un sistema esterno gestito dal CIO; lo scenario B prevede la
realizzazione di una piattaforma digitale da utilizzare fino al
termine dei Giochi Olimpici). Sono state poi rinvenute evidenze (chat
ed e-mail) di un terzo scenario noto come «scenario C» - in un primo
momento - non contemplato nei documenti di gara e sorto - soltanto -
nel mese di... a ridosso dell'aggiudicazione avvenuta nel successivo
dicembre.
L'iter istruttorio in parola e' stato gestito in tre fasi
denominate «Round 1», «Round 2» e «Round 3», nel corso delle quali
l'ente ha gradualmente selezionato il numero dei competitors.
riducendoli da un totale iniziale di nove a quattro, sino ad arrivare
all'aggiudicazione in favore di D.
Infatti, il termine ultimo per la presentazione delle offerte
(...) e' stato - durante la stessa gara - prorogato, dapprima al...
(Round 1), poi al... (Round 2) ed infine al... (Round 3).
Nella nota del 4 febbraio 2025 della G.d.F. e' descritto l'iter
istruttorio della gara.
Il... la Fondazione ha dato il via alla procedura selettiva
mediante l'invito di nove societa', tra le quali non risulta Q. da un
documento di Fondazione denominato «Consultazione Digital Platform
Nota Riepilogativa Iter Procedurale» risulta che quattro delle nove
societa' hanno presentato un'offerta tecnica. Si tratta di...
D. Tra queste, le offerte migliori da un punto di vista economico
e tecnico appaiono D. (che ha presentato un'offerta economica di
2.812.265 euro per lo Scenario A e di 3.558.538 euro per lo Scenario
B) e J. (che ha presentato la propria offerta economica di 1.870,100
euro per lo Scenario A e di 3.567.860 euro per lo Scenario B).
Le offerte economiche presentate da C. C. nell'interesse di D.
sono - per entita' - tre le piu' alte tra quelle formulate dai
quattro competitors: 2.538.665 euro, per lo Scenario A e di
4.505.673,50 euro per lo Scenario B. L'offerta economica risulta
firmata da C. C.
Il C. scrive ad O. L. di avere appena ricevuto il materiale per
la proposizione dell'offerta che non gli appare «coerente con quanto
concordato» «Uscita l'RfP (ndr Request for Proposal) per digital
platfom; arrivata poco fa, non ho ancora avuto modo di leggerla, ma
voi che siete alle Maldive per il ponte ... a parte gli scherzi, la
condivido fin d'ora perche' la modalita' non mi sembra coerente con
quanto concordato; ma intanto la leggiamo e poi ne parleremo»).
Il... A. scrive una e-mail ai dirigenti dell'area Digital e
Procurement (M. e C.) evidenziando una possibile situazione di
conflitto di interessi, ritenendo C. in una posizione preferenziale
rispetto agli altri competitors, avendo accesso a notizie attinenti
agli aspetti digitali di Fondazione in forza di altro contratto. Non
risulta essere stata formalizzata una risposta (Credo dobbiamo fare
una valutazione sul conflitto di interesse di D. in quanto lo stesso
C. sta partecipando con altre persone d... alla stesura del budget di
Games Technology ed e' coinvolto nell'IT Demand plan per raccogliere
e valutare i requisiti software delle funzioni. In questo momento D.
e' in possesso di informazioni riservate che gli altri partecipanti
non hanno. Non credo sia accettabile questa commistione di ruoli).
A seguito della ricezione delle offerte, tra... e..., i dirigenti
di Fondazione hanno richiesto delle integrazioni alle societa'
concorrenti, che hanno fornito chiarimenti in forma scritta
(implementazioni documentali), partecipato a videochiamate e/o a
riunioni in presenza.
Pochi giorni dopo, in data..., R... scrive ad A. una e-mail,
avente il medesimo oggetto della precedente, con cui concorda il
contenuto di una comunicazione che intende recapitare all'area
«Procurement» (ndr. a C.) riguardante, in sintesi, le integrazioni da
chiedere ai competitors. Nell'occasione precisa che la «soluzione
tecnica» proposta da D. non e' risultata «affidabile». R. condivide
con A. la «top preferred» delle proposte. D. risulta essere ultima in
tutte le categorie oggetto di valutazione.
Da una e-mail del... inviata da B. a R. si rileva il termine per
la presentazione delle nuove offerte («entro e non oltre le ore...
di...»); termine ulteriormente prorogato al... ore... con la
previsione del cosiddetto «Round 2».
L'offerta piu' vantaggiosa e' presentata da A. (per lo scenario A
e per lo scenario B rispettivamente per 2.164.065 euro e 2.813.025
euro). Ancora una volta l'offerta economica presentata dalla D. alla
Fondazione non e' tra le piu' vantaggiose (per lo scenario A risulta
quantificata in 2.720.905 euro, mentre per lo scenario B risulta pari
a 4.735.433,50 euro).
Alcune conversazioni intercorse tra C. ed O., tramite WhatsApp -
sull'andamento della gara digital, documentano lo scambio di
informazioni privilegiate che C. riceve da M.
In particolare, il... dopo la presentazione della seconda offerta
di D. C. scrive di essere stato chiamato da M. «mi ha chiamato m...»)
ed informa O. che D. ha ricevuto la preferenza soltanto dall'area
Digital («IT»), diretta appunto da M. (dice che su gara digital IT ha
espresso sua preferenza per D... Ma marketing e comunicazione non ci
possono vedere per questioni del passato).
Il... R. informa i suoi collaboratori (S., M. e P. S.) di aver
«finalizzato» il file della «valutazione Tech» inviando una serie di
e-mail avente ad oggetto «allineamento voti gara digital». Con queste
e-mail R. espone le motivazioni in merito ai punteggi assegnati a J.,
D. e D. Con riferimento ad A. il quarto competitor - non si rileva
nessun commento al di la' del punteggio assegnato.
In relazione a D. si evidenzia come il punteggio assegnato (2)
sia gia' stato superiore rispetto alla realta' dell'offerta
presentata (R...: «A. D. non ce la siamo sentita di dare 1 sui
functional fit, ma abbiano dato 2»). I parametri per la valutazione
tecnica riguardano l'aspetto funzionale («funct fit», ossia Servizi
di comunicazione e marketing, manpower. look & feel, contenuti, Fan
Team dal punto di vista strategico e gestionale), l'aspetto non
funzionale «Tech fit», con cui si intende software e architettura,
Fan Team dal punto dell'infrastruttura tecnologica e funzionalita'
tecniche, licenze software), i benefici a lungo termine anche come
impatto sociale, economico ed ambientale («Legacy and
Sustainability»), l'esperienza e la capacita' del fornitore («Vendor
experience and capabilities»).
In allegato alla suddetta e-mail e' presente un file del tipo
excel denominato «Digital Platform - schema di voto» riepilogativo
dei punteggi «tecnici» assegnati ai quattro competitors alla data
del... e cosi' quotati D.; J.; A e D. D. ha ottenuto la valutazione
tecnica piu' bassa rispetto ai tre competitors collocandosi - ancora
una volta - in ultima posizione.
Tali punteggi non sono ancora quelli definitivi poiche' subiscono
una revisione: il punteggio di J. subisce una modifica in aumento
dello 0,05 percentuale in correlazione alla voce «Legacy and
Sustainability» e passa da 4 a 4,5.
A questo punto della procedura di gara, e' D. ad aver presentato
la migliore offerta sotto l'aspetto tecnico, avendo maturato una
valutazione superiore rispetto agli altri tre competitors.
In data... F. comunica ai competitors che lo scenario oggetto di
valutazione sarebbe stato, tra i due indicati ab origine, quello noto
con la lettera A. Viene dunque inviata ai quattro competitors una
richiesta di implementazione delle offerte economiche aggiornate solo
per la soluzione A) entro le ore... del...
In quella stessa data un dipendente di Fondazione B... pubblica
sulla piattaforma... un file Excel contenente le valutazioni tecniche
delle offerte dei quattro competitors. In sintesi, tutti i
competitors hanno avuto modo di accedere a notizie riservate,
prendendo visione del punteggio assegnato a se' ed agli altri (foglio
«voto»); cfr. verbale di sit rese da M. L. e P. M. rispettivamente
referenti di J. e D.
Tale disattenzione ha lasciato una traccia della valutazione
riservata in quel momento a D., ritenuta meno efficiente degli altri
competitors per non possedere esperienze pregresse nel settore dello
sport, oltre ad aver presentato un CMS non di qualita' («non e' una
demo di alta qualita'»).
L'indomani C. avvisa B. della gravita' dell'errore («S.
richiamami urgente!!! - Hai mandato le valutazioni ai fornitori per
errore dalla piattaforma sta scoppiando un casino»).
Il giorno dopo lo stesso B. comunica ai competitors che si e'
trattato di un errore («... per un involontaria non corretta
digitazione, in allegato alla comunicazione di ieri "Richiesta di
implementazione offerta economica" e' stato inviato un allegato Excel
che, oltre al foglio palese denominato "Licenze", aveva ulteriori
fogli non immediatamente visibili, che riportano giudizi e
valutazioni tecniche, ufficiose, interni, iniziali e parziali, in
assoluto "work in progress" che non rappresentano in nessun modo la
valutazione ufficiale di Fondazione delle proposte ricevute, di cui
si e' richiesto peraltro adeguato completamento»).
Non appena C. ha contezza della valutazione tecnica riservata
alla sua societa' si attiva per sanare il distacco dagli altri
competitors.
E' avvisato dal dipendente T. lo stesso... («non so se e' stato
intenzionale o meno... ma m. ha condiviso tutti i dettagli della
votazione tecnica e siamo messi di merda»).
C. scrive a M., rappresentando che la situazione «e' di una
gravita' elevata» al punto che «mette a rischio la relazione tra D. e
la fondazione» (Inaccettabili siano pubblicati). Avendo poi anche
l'aspetto qualitativo della valutazione, direi che sono assolutamente
inaccettabili anche le valutazioni in se'. D. J. ed A. hanno
un'esperienza internazionale sullo sport maggiore del partner che si
e' aggiudicato le prossime cinque olimpiadi?! La demo sul cms non era
buona (abbiamo tutti la registrazione)?!).
Il personale di Fondazione si attiva immediatamente per fornire
delucidazioni solo a D. e non agli altri competitors (C. scrive a F.:
«Parlato con o. mi sembra che stia cercando un pretesto per attaccare
M. comunque gli ho dato la versione di cosa e' realmente accaduto e
che nulla e' deciso tant'e' che abbiamo richiesto un meeting
lunedi'»).
Il ... C., al fine di migliorare l'offerta tecnica nella parte
riferibile alla «esperienza e capacita' del fornitore», chiede ad O.
come fare per raccogliere qualche elemento in relazione al mondo
dello sport, al fine di implementare la sezione risultata carente.
O. in risposta, consiglia a C. di rivolgersi a «...», J. R.T. che
ricopre - per conto di D. - «il ruolo di Global Lead Consulting
Partner (LCP) per il Comitato Olimpico Internazionale» (O. «Vanno
chiesti anche a Jt»).
Il giorno seguente, ovvero il..., O. - tramite WhatsApp - invia a
C. uno screen della chat WhatsApp intercorsa tra lui (O.) e C., da
cui si evince come quest'ultimo abbia chiesto a B. spiegazioni in
merito all'inserimento dell'offerta (tecnica ed economica) sulla
piattaforma.
Nel prosieguo della chat del..., C. informa O. che, come
richiesto, ha contattato telefonicamente C. il quale gli avrebbe
riferito di difficolta' nei rapporti con M. (C. «Siamo al cell.,
sembriamo amicissimi: addirittura ci vediamo per pranzo next week. Si
sta sfogando su m...»).
Il..., dopo la richiesta di implementazione del..., si rilevano
le nuove offerte economiche presentate dai competitors in gara per lo
scenario A: J.: 1.300.000 euro; D.: 2.720.905 euro (si rileva anche
l'offerta per lo scenario B per 4.735.433 euro); A.: 2.772.215 euro;
D.: 3.565.345 euro (si rileva anche l'offerta per lo scenario B per
4.302.418 euro). L'offerta piu' vantaggiosa risulta quella di J.
mentre D. e' seconda rispetto agli altri (per lo scenario A).
Dopo due giorni, ovvero il... si registra una serie significativa
di messaggi, sia all'interno di Fondazione ma anche tra Fondazione
(M...) e D. (C.).
M. ha trasmesso una e-mail a C. C. e D. P. (anch'esso di D.).
L'allegato contenuto in tale e-mail e' denominato «Amendment to
Service Agreement».
All'interno dello stesso si ipotizza un conflitto di interesse
tra i servizi, inclusi quelli digitali, forniti dal... «...», (in
sostanza, D.) e quelli forniti dalle entita' italiane di D. come
«...», in forza del contratto di sponsorizzazione sottoscritto nel...
In sostanza, tale documento ribadisce che il... ha degli specifici
diritti di fornitura che fanno si' che le entita' di D. (D. e D.) non
possano fornire una duplicazione dei medesimi servizi forniti dal...
in quanto e' il... ad avere i diritti di esclusiva e, peraltro, le
entita' di D. sarebbero in conflitto di interessi sugli stessi.
Si ravvisano dubbi, quindi, in merito alla possibilita' che D.
potesse offrire i servizi relativi alla... in quanto gia' inclusi tra
quelli previsti dal progetto P.
Il conflitto di interessi paventato da M., scatena il commento di
C. nella chat con O. («M... ha dato di matto, ma proprio fuori di
testa Io ci metto tutta la pazienza, ma con lui a bordo e' davvero
una mission impossible: non parla coi suoi, non ha alcuna idea di
quali sistemi sia necessario deliberare, a noi tratta un giorno bene
(e male i P.) il giorno dopo al contrario... pensa se arriviamo ai
giochi con questo e succede un problema; troppo rischioso gestire la
cosa con lui in giro»).
In ogni caso, il... R. invia una e-mail ad A. (e ad altri
collaboratori) con quattro files del tipo excel riepilogativi delle
nuove valutazioni attribuite ai quattro competitors, sulla base di
nuove integrazioni ricevute dagli offerenti aggiungendo testualmente:
«...cambiano radicalmente lo scenario a mio avviso...». D., anche
sotto l'aspetto tecnico, risulta ancora in ultima posizione.
In ogni caso, uno dei destinatari della e-mail (P.) manifesta
perplessita' sulla nuova valutazione riservata a D. («...rimango
personalmente sorpreso dalle nuove votazioni... In particolare, poi,
per D. ...in area sport siti/app web experience di rilievo al
consumer, trovo il voto 5 generosamente attribuito... Non solo, anche
a livello di sito web il look & feel lasciava molto a desiderare
sull'area multimediale e sulla mappa...»).
Il... (ore...) C. - tramite WhatsApp - scrive al suo
collaboratore (T.) al quale evidenzia che i rapporti con M. si sono
talmente incrinati, che fara' del suo meglio «per farlo licenziare»,
facendo intendere di avere aderenze con i vertici della Fondazione
(C.: «Guarda... a, e v stravedono per noi»).
Il successivo iter istruttorio e' riassumibile in un flusso di
e-mail dal... al... indicato dettagliatamente a seguire.
Il..., M. riceve una mail con oggetto «gara digital» da D. A.,
che si presenta come «il nuovo direttore dello sviluppo del prodotto
all'interno della funzione marketing» con la «responsabilita' di
coordinare il Fan Team». L'area marketing e' retta da D. N. che, per
conto della Fondazione, tiene i rapporti con il Comitato Olimpico
Internazionale anche in merito all'andamento della gara digital. Tale
flusso di e-mail mette in evidenza l'incidenza del CIO nelle vicende
legate all'affidamento dei servizi digitali di Fondazione. Il... D.
informa D. che in merito alla gara digital e' intervenuto un
«aggiornamento delle valutazioni» (si tratta dell'ultima valutazione
del 2° Round) e, ancorche' D. sia ultima, «sembra che ci siano
pressioni per far vincere D. Il... D. sollecita a D. di adoperarsi
per far concludere la gara («Credo sia diventato opportuno fare
escalation verso M. e il procurement per spingere la chiusura della
gara digital»).
Alcuni giorni prima, il... C. scrive - tramite WhatsApp - ad O.
per aggiornarlo sulla situazione della gara, anticipando che in
Fondazione abbiano «deciso» il «fornitore digital».
In data ... Fondazione ha richiesto altresi' ai partecipanti alla
gara di quotare un nuovo scenario, lo «Scenario C», entro ...,
poiche' CIO ha «richiesto di estendere il nostro supporto su
specifiche componenti di servizio ... durante il Games Times, dove il
sito sara' migrato sulla piattaforma del 10C».
Lo stesso giorno M. scrive a C. e gli «suggerisce» di modificare
il documento di amendment, proponendo di eliminare dal documento il
tema della Digital Platform, in quanto pare chiarito «(...) che non
e' ambito P. (...)». M. (Fondazione) e C. D.) concordano alcuni
elementi della proposta economica successivamente presentata da D.
Il ... A. scrive a D. e per conoscenza a R. e D. (e-mail con
oggetto «gara digital») fornendo un aggiornamento in merito alla
«gara Digital Platform».
Con la medesima e-mail A. fornisce una sorta di time-line, con
cui espone «i prossimi passi» che la Fondazione programma di seguire
per l'aggiudicazione della gara digital, segnando la conclusione
dell'iter istruttorio.
Anche il... si registrano flussi di comunicazioni sia all'interno
di D. che tra D. e Fondazione. C. scrive (via e-mail) a M. (e O. )
confidandogli di essere preoccupato sulla «RFP» presentata per la
«digital platform» perche' rifare l'offerta («la miglior offerta
possibile») in due soli giorni e' rischioso. C. esordisce dicendogli
di agire con «totale spirito di collaborazione». O. inoltra le e-mail
a F.
Nello stesso giorno C. invia un file audio ad O. con il quale gli
riferisce quanto comunicatogli da M. - in via preferenziale -
riguardo alla gara in esame, ovverosia che Fondazione intende
assegnare i servizi digitali ad un partner (quale D. e', per il
pregresso contratto di sponsorizzazione) e non ad un fornitore
(«perche' vogliono partire subito auspicabilmente con ... a detta sua
... con un partner ... non con un fornitore»).
I referenti di due delle societa' concorrenti di D. ovvero di D.
e J. Hanno invece dichiarato che, dal momento in cui hanno caricato
l'offerta tecnica ed economica relativa al terzo round, ovvero dal
..., nulla e' stato piu' comunicato loro da parte di Fondazione, ne'
hanno avuto interlocuzioni con tale ente.
All'esito dell'iter istruttorio, le ultime offerte presentate27
dai competitor per il terzo Round (relativo allo scenario C)
risultano le seguenti: J. : € 2.249.500 (1.400.000 + 849,500 ); A. :
2.654.506 euro; D. 2.369.100 euro; D.: 2.916.160 euro.
L'offerta piu' vantaggiosa risulta quella di J., mentre D. e'
quarta rispetto agli altri competitor.
Il ... C. ed O., dopo aver «sentito C. », commentano in merito
all'entita' dell'offerta economica presentata a Fondazione, dovuta al
costo delle licenze.
Nella medesima giornata, via WhatsApp. M. ed A. commentano
esplicitamente le valutazioni in corso di stesura dei quattro
competitor, soffermandosi sulla circostanza che D. non riesce ancora
a prevalere sugli altri, M., nel confrontare A. con D. si sorprende
che questa sia ancora ultima, sebbene nel corso del cosiddetto
secondo Round 2 il suo punteggio sia stato gia' incrementato (A. : L
'avevamo gia' alzato ... Nel round 2; M. eh si ... e sono sempre
ultimi ? possibile a ... sia meglio ? »). Lo stesso M. propone di
alzare il punteggio di D., che indica con la sola lettera iniziale
(M.: se alzassimo leggermente D. ? giusto per evitare polemiche").
Il giorno seguente (il ...) C. ricontatta O. al quale riferisce
di aver visto C. , con cui si e' confrontato sulle licenze.
Il ... D., avvisa D. (e tra gli altri anche M. A.) - a mezzo
e-mail con oggetto «gara digital» - che l'area Procurement (retta da
C.,) e l'area Tech (retta da M. ), in forza di una «presunta»
prelazione di D. basata sul contratto di sponsorizzazione
internazionale, paiono intenzionati ad assegnare la gara a D. , se
questa pareggera' l'offerta economica del miglior proponente (J.).
Lo stesso giorno, a distanza di meno di un'ora, D. - accortosi di
essersi sbilanciato un po' troppo nel suo precedente messaggio - fa
seguito alla citata e-mail scrivendo ai medesimi destinatari di avere
usato il termine «presunta prelazione», non perche' infondata, ma
perche' non a sua conoscenza (A scanso di ogni possibile equivoco,
preciso che il mio virgolettato «presunta» non si referiva
assolutamente al fatto che la prelazione non esista, ma al fatto che
non ne sono a conoscenza e ho semplicemente riportato quanto mi e'
stato detto in merito alla sua esistenza).
In data ... in una e-mail C. sottolinea ad alcuni dipendenti di
D. la necessita' di ottenere un'offerta finale entro la sera stessa,
aggiungendo che «(...) erano in 4 bidder, 3 hanno risposto con nostra
stessa architettura e pricing che vi ho mandato.».
Intanto, nella stessa giornata, M. (Fondazione) si confronta con
C.
(D. ) in merito alle rettifiche da eseguire dal punto di vista
economico.
Questa volta e' M. che chiede a C. di inviargli la «risposta» in
merito alla «digital platform» (ciao c... mi confermi che entro oggi
ci date risposta su digital platform ?).
C. spiega che sta facendo approvare un'offerta molto competitiva
e per questo ha bisogno di altro tempo (C. : «Ciao M., stiamo
lavorando ad un'offerta del valore complessivo di 2100k€ E' molto
sfidante, stiamo chiedendo approvazioni al gotha europeo. La cosa
brutta e' che ci vorra' qualche giorno; se A. chiama O. magari
trovano un accordo anche loro; M. senza licenze salesforce vuol dire
2.100 + 400; C. : all inclusive...per questo e' tanto complesso e
finiamo che non ho tutti gli ok non posso prendermi il commitmen»).
M. comunica a quel punto l'offerta economica migliore da superare,
presentata da J. (M. il paletto e 2,249 con licenza salesforce»).
Sempre il C. invia ad O. lo screen della chat WhatsApp appena
intercorsa con M. dal quale ha ricevuto indicazioni sull'entita'
dell'offerta economica.
Il ... M. - a mezzo e-mail - scrive a D. e F. e, nel sottolineare
il recente interessamento in merito alla gara digital di D. A., fa
presente che al momento la valutazione tecnica non puo' essere
modificata.
Lo stesso giorno L. O. invia a C. una e-mail in cui precisa: «Noi
non crosciamo [conosciamo, n.d.r.] i competitor ma il prezzo target
che la Fondazione vuole spendere su questo ambito e su cui dobbiamo
vedere che tipo di investimento siamo in grado di effettuare,
nell'ambito del rapporto di partnership.».
E ancora il ... , D. C. A. evidenzia la necessita' di «(...)
discutere il DRB relativo allo sviluppo della Digital Platform (sito
web + Salesforce) per la fondazione Milano Cortina (valore totale
2.2M) (...)», avente tra i partecipanti, tra gli altri, C. C., L. O.,
G. L. ed A. M.
Nelle successive corrispondenze, risulta che nella medesima data
vi sia stata una call tra C. C., L. O. e G. L. In pari data, C. C.
invia una e-mail ad A. M. (con in copia conoscenza, tra gli altri, L.
O. e G. L.) avente ad oggetto «MiCo - Digital Platform per ratifica
approvazione», dove lo informa che «come da tuo ok per le vie brevi,
procediamo con il progetto digital platform della Fondazione Milano
Cortina. Siamo tutti committed nella logica di investimento nei
confronti della Fondazione e di conseguenza riteniamo di poter
deliverare un progetto di qualita', mantenendo un margine del 38% che
ci permetta di coprire i costi e la natura del nostro investimento a
beneficio della Fondazione.»
G. L. chiede conferma che «(...) il GM del 38% relativo a questo
progetto, sara' scorporato dal calcolo del GM% per partner
responsabile del job?» perche' «Non vorrei che una decisione giusta
del network, avesse ricadute sui KPI di su 1 singolo partner.»
Conferma ricevuta poi da A. M.
Il ... , si ha evidenza che i legali di D. stiano predisponendo
il documento di «Amendment» e che lo stesso debba essere presentato
ai legali della Fondazione prima del C.d.A. del successivo ...
Tra la fine del mese di novembre e l'inizio del mese ... del ...
si rileva uno scambio di e-mail da cui si evince il condizionamento
della gara in favore di D. ad opera di M. e C.
Il ... , M. - a mezzo e-mail - riferisce a C. che «per far
partire bene il progetto» occorre gestire la «percezione negativa» di
D. che lo stesso associa principalmente all'area Marketing (ndr D.
N.) C. all'esito delle interlocuzioni con M. inoltra le e-mail
riservate a C. scrivendogli «per tua info».
Nel corso della chat WhatsApp del ... M. dice chiaramente a C.
che D. A. e' una «persona chiave da fidelizzare». C. si mostra
disponibile, precisando di avere in programma un incontro con lui M.
scrive «deve fidarsi di noi su soluzioni che proponiamo» ritenendosi
in squadra con C. (D.). M. prosegue, facendo presente a C. che «per
essere una squadra ci si deve fidare».
Il ... , C. chiede esplicitamente a C., - tramite sms - di
inviargli l'offerta per la gara «con lo sconto», in quanto ha «tutti
i competitor che chiamano». Subito dopo non si registrano sms di
risposta, se non uno del ... quando C. gli scrive «ti richiamo».
Lo stesso giorno C. invia una e-mail a F. , dalla quale si deduce
che l'intenzione e' quella di aggiudicare la gara digital a D. alla
quale - a differenza degli altri competitors - e' stato concesso un
ulteriore lasso temporale per definire la quotazione finale
comprensiva delle licenze del servizio digitale.
Nella stessa corrispondenza C. evidenzia che, ad un mese dal
ricevimento delle offerte, non sa cosa rispondere ai solleciti di D.
e J., le due societa' risultate sin dal primo Round le migliori
offerenti nel settore digitale.
In risposta alla suddetta e-mail F. scrive a C. che occorre
sbloccare la situazione tramite l'intercessione di O. L. (F. «Ciao
D., Come detto verbalmente al telefono domani cerchiamo di sbloccare
tutto con L. O.»)
Il ... C. invia l'offerta tecnica ed economica di D. a C. (e per
conoscenza a O.) per ricevere indicazioni (C.: Ciao D. Trovi in
allegato la nostra offerta tecnica, economica).
Il giorno seguente (il ...) C. dirigente dell'ufficio procurement
fornisce indicazioni a C. in merito all'offerta tecnica, per
consentire aggiustamenti, riservandosi di comunicargli a breve anche
le osservazioni su quella economica («Gentile C. , stiamo leggendo
l'offerta sulla quale abbiamo delle rilevazioni da fare in quanto
nella proposta tecnica sembra che il contenuto sia diverso da quanto
definito nella RFP e da quanto da Voi proposto nella prima
quotazione. Vi manderemo anche i commenti sulla LOI e sulla Offerta
economica»).
Il ... C. scrive a M. (Fondazione), C. ed O. (D. ). Si tratta di
una e-mail avente ad oggetto «Digital Platform», nel cui testo C.
scrive: «Ti invio in allegato i commenti sulla offerta tecnica, e a
seguire gli altri».
In allegato alla mail e' presente il file con i commenti di C.
per consentire a C. ed O. di rettificare l'offerta tecnica.
In merito all'aggiudicazione a D., C. nel corso dell'escussione
del 21 maggio 2024, ha precisato che e' stato C. a comunicargli
l'entita' economica della miglior offerta presentata da un altro
competitor, allo scopo di consentirgli di adeguare la propria (di
D.).
C. ha precisato la presenza, in tale circostanza, anche di O.,
per D. e S., per Fondazione («Piu' in particolare, a ... del ..., la
Fondazione M. dopo aver ricevuto la seconda proposta economica e
tecnica ci ha comunicato che un nostro competitor (di cui non conosco
la denominazione) aveva offerto, per lo scenario C, un servizio
paragonabile a quello offerto da D. ad un prezzo complessivo di 2
milioni e 250 mila euro. Nel ribasso delle offerte ricordo che il
responsabile degli acquisti della Fondazione M. ovvero C. (e B. e
forse qualche componente del team Digital di Fondazione) convoco' O.
e me (C.) comunicandoci che c'era stata un'offerta di 2 milioni 250
mila euro. D. appresa la notizia, ha deciso di esercire il proprio
contratto di esclusiva abbassando il prezzo complessivo della propria
offerta a 2 milioni 140 mila euro, ovvero con un ribasso di 110 mila
euro rispetto all'offerta dell'ignoto competitor».
All'esito dell'iter istruttorio sopra descritto e' stata, infine,
la D. ad aggiudicarsi la gara denominata «Digital Platform and
Services» per effetto delle informazioni preferenziali ricevute da C.
d'intesa con M. Si tratta peraltro dello stesso servizio svolto sino
a quel momento dal precedente fornitore (Q. di T.).
In particolare, J. aveva presentato l'offerta economica piu'
vantaggiosa per 2.249.500 euro.
Facendo leva su un inesistente diritto di esclusiva, D. e' stata
posta nelle condizioni di presentare un'offerta migliore - concordata
con esponenti di Fondazione, preposti alla gara stessa - rispetto
agli altri competitor con un ribasso di 109.500 euro, aggiudicandosi
la gara con un'offerta conclusiva di 2.140.000 curo come si rileva,
per pronto riscontro documentale, anche da una file presente tra le
e-mail fornite da C in sede di escussione testimoniale del 21 maggio
2024.
In un atto interno, datato ... e denominato «Consultazione
Digital Platform - Nota riepilogativa iter procedurale» i dirigenti
di Fondazione, che hanno avuto un ruolo nella definizione della
procedura, hanno documentato i motivi che hanno determinato la scelta
della aggiudicazione a D.
In calce si rileva la firma di M. e C. nel ruolo di responsabili
rispettivamente dell'area Digital e dell'arca Procurement, oltre ad
altri dirigenti (M., A. F. A. e C. M. ). Queste, in sintesi, le
motivazioni addotte:
L'assenza di qualsiasi vincolo a seguire le regole del
disciplinare di' gara, in ragione di una specifica previsione
contemplata nello stesso (La presente consultazione non vincola in
alcun modo la Fondazione a procedere alla stipula del contratto e la
Fondazione potra' modificare in tutto o in parte i termini e le
condizioni in qualsiasi momento fino all'eventuale stipula del
contratto, senza incorrere in alcuna responsabilita' precontrattuale
o extracontrattuale in genere e senza che i partecipanti possano
avanzare alcuna pretesa, domanda, aspettativa, risarcimento,
indennizzo o richiesta di sorta. In caso di mancata aggiudicazione
del servizio, nulla sara' dovuto agli offerenti per le spese
sostenute in relazione alla loro partecipazione). Nello stesso
documento si da' pero' atto che «il prezzo offerto e' risultato
migliorativo rispetto a quelli acquisiti nel corso della
Consultazione», cosi' riconoscendo una procedura comparativa delle
offerte presentate dai partecipanti invitati.
L'asserita sussistenza di un vincolo preferenziale in favore di
D. facendo richiamo ad altri e differenti contratti stipulati a
seguito di differenti procedure competitive (Alla luce dei vantaggi
derivanti dallo sviluppo di soluzioni tecnologiche in ambiti
correlati agli ambiti gia' coperti dal contratto cosiddetto P. (D. )
nonche' in ragione delle previsioni dell'art. 2.3 del contratto di
consulenza strategica e gestionale sottoscritto in data (D.) recante
diritti di fornitura per un amplissimo spettro di attivita' in
materia technology, la Fondazione ha messo nelle; condizioni il
gruppo D; di migliorare la propria offerta richiedendo una
quotazione; inferiore alla migliore offerta relativa allo scenario C,
presentata da J.
Per contro, l'elaborato datato 27 gennaio 2025 del consulente
tecnico contabile del pubblico ministero e l'annotazione della G.d.F.
del 4 febbraio 2025 hanno evidenziato come:
Gli stessi dipendenti di D., impegnati nella stesura della
premessa che avrebbe accompagnato l'ultima offerta, commentino
l'assenza - nel contratto di sponsorship tra Fondazione e D. datato
... e nell'art. 2.3 dell'accordo di fornitura di servizi - di una
qualsiasi disposizione che riconnetta alla sostenuta clausola di
esclusivita' la cosiddetta «last call», in virtu' della quale D.
avrebbe potuto procedere al ribasso della propria offerta a gara
conclusa (cfr. corrispondenza intercorsa tra V. G. e V. C. in data
...);
durante la complessa e lunga procedura di selezione non sia mai
emersa traccia, in alcun documento, formale o informale, di diritti
di esclusiva, prelazione e/o di ultimo rilancio, ignorati anche dai
competitors. Questi ultimi hanno dichiarato che la conoscenza di un
tale diritto avrebbe inciso sulla scelta di partecipare alla gara,
che ha comportato un costo di oltre centomila euro (cfr, verbale di
s.i.t rese da M. L. e P. M. , referenti rispettivamente di J. e D. );
in data ..., nel corso di una conversazione intercettata, lo
stesso V. , nel commentare con il suo collaboratore F. la scarsa
qualita' del servizio offerto da D. , parli di preferenza accordata
per effetto di una forzatura («abbiam dato una preferenza a loro in
quanto nostri partner, pur sapendo che magari tecnicamente non
avevano un expertise forte come altri concorrenti pero' hanno fatto
il miglior prezzo e son. ... omissis.
Noi abbiamo forzato la mano...»; cfr. prog. 3222 del ... delle
ore... ). In altra telefonata dichiara che D. e' una societa' che e'
stata imposta a Fondazione dal CIO ( ... noi non abbiamo contattato
D. per fa sti servizi... i servizi li ha... li ha contrattati; il CIO
e a noi ce li han imposti; prog. n. 7162 del ...
Dopo l'aggiudicazione non risulta essere stato formalizzato, alla
data del ..., alcun contratto.
Sono state rinvenute solo bozze che rivelano, a parere del
consulente tecnico del pubblico ministero, la difficolta' di
richiamare la clausola di esclusivita'. La gara, come accertato dalle
sommarie informazioni raccolte dai competitor, alla data del ...
risulta essere ancora «aperta» sul portale di procurement di
Fondazione.
Sono state captate conversazioni che documentano il malcontento
di Fondazione per la scarsa qualita' dei servizi forniti da D. ,
risultati carenti, lenti e con bug.
In particolare, il M. chiama R. B. , dipendente della Fondazione,
(prog. ... del ... ore ...) per avvisarla che D. e' ancora un
«disastro» e palesa il timore di «fare figuracce».
Il ..., A. A., nel conversare con R. D. (prog. 664 del ...
ore...) commenta l'impossibilita' di tornare indietro per avere gia'
inviato disdetta ufficiale a Q. (A. «non ne usciamo...non ne usciamo
con sti cazzoni di merda»...
R. «sono dei cioccolatai sta gente, qui sarebbe da pigliare e
attaccarli per i piedi...»).
M. riferisce a D. che il sito presenta plurimi bugs digitali
(«bacato»); prog. 44 del... ore ...
C. , nella telefonata di cui al prog. n. 596 del ... delle ore
..., conversando con un altro dipendente di D. (R. A.), commenta
l'utilizzo di un applicativo notoriamente scadente «per stare nei
costi».
Dal ... al ... (2) sono stati rilevati una serie di messaggi
WhatsApp tra C. e P. R. (dipendente di D. e collaboratore di C.
impegnato sulla formazione del sito internet) da cui si rilevano
esplicite dichiarazioni in merito alle criticita' del sito internet
della Fondazione Milano Cortina 2026, cosi' come gestito da D. (I.
«non oso immaginare durante i giochi cosa Non succedera'»)
E' stato stimato un danno patrimoniale per Fondazione ed un
ingiusto vantaggio a D. da valutarsi allo stato in 2.140.000 euro.
3. La rilevanza della questione
3.1. In punto di diritto, giova premettere che - secondo il
consolidato orientamento della giurisprudenza costituzionale - il
presupposto della rilevanza prescinde dall'utilita' concreta di cui
le parti potrebbero beneficiare, giacche' e' sufficiente che la
disposizione censurata sia applicabile nel giudizio a quo e che la
pronuncia di illegittimita' costituzionale possa incidere sulle
modalita' di definizione del procedimento principale, anche soltanto
sotto il profilo del percorso argomentativo che il giudice rimettente
deve seguire, senza che occorra la dimostrazione della concreta
capacita' di influire sull'esito del processo, che potrebbe essere
pertanto il medesimo (sent. Corte cost. n. 135/2024, n. 253/20P), n.
95/2025), con la conseguenza che rileverebbe anche la sola diversa
qualificazione giuridica del fatto, in relazione alla quale si
disponesse eventualmente l'archiviazione, non priva peraltro di
effetti anche concreti in termini di individuazione delle persone
offese (cfr Cass, pen., Sez. 6, Sentenza n. 45847 del 14 ottobre 2014
Cc. (dep. 5 novembre 2014) Rv. 260822 - 01, che ha ribadito la natura
monoffensiva del delitto di corruzione propria, con conseguente
individuazione della persona offesa nella sola pubblica
amministrazione, intesa come «Organizzazione Statuale, oltre - a
seconda della tipologia concreta di condotta - alla singola e
specifica Amministrazione preposta alla tutela del segmento di
organizzazione statuale leso, compromesso o messo in pericolo dalla
specifica condotta contestata»).
A tal ultimo riguardo, la Corte costituzionale ha avuto modo di
evidenziare come sia «sufficiente che la norma impugnata sia
applicabile nel giudizio a quo (come certamente avviene nel caso oggi
in esame) e, dunque, a determinare effetti su di esso, senza che
rilevi il "senso" di tali effetti per le parti in causa» (sentenza n.
46 del 2014 e n. 294 del 2011). Si e' chiarito che il modo in cui il
sistema normativo reagisca ad una sentenza costituzionale di
accoglimento esula dai compiti della Corte, essendo piuttosto di
spettanza del giudice del processo principale, «unico competente a
definire il giudizio da cui prende le mosse l'incidente di
costituzionalita'» (sentenza n. 46 del 2014 e n. 28 del 2010).
Alla stregua di quanto precede, si' reputa la questione rilevante
con riferimento ad entrambe le fattispecie di reato, ancorche' lo
stesso pubblico ministero, quanto alla fattispecie corruttiva, ne
solleciti in ogni caso l'archiviazione sotto il profilo della
sussistenza del fatto, sia che lo si voglia qualificare come
corruzione tra privati che come corruzione di pubblico ufficiale o
incaricato di pubblico servizio, non ritenendo sufficientemente
provato il nesso tra le utilita' promesse o elargite e l'atto
contrario individuato nella turbativa della prima gara, in ragione
della collocazione temporale delle utilita'.
I dubbi di conformita' alla Costituzione del decreto-legge
convertito con modifiche che ha, con interpretazione autentica,
sottratto Fondazione Milano Cortina alle norme di diritto pubblico,
appaiono pregiudiziali e decisivi per valutare la richiesta di
archiviazione anche in relazione al delitto di corruzione, venendo
meno - in caso contrario - la possibilita' per questo giudicante di
decidere autonomamente, giacche' la soluzione sarebbe obbligata.
In particolare, per quanto concerne il reato di turbata liberta'
degli incanti, la rilevanza della questione si impone con riferimento
alla natura pubblica, o meglio alla natura di organismo di diritto
pubblico di Fondazione Milano Cortina, non essendo configurabile il
reato, ove detto ente non fosse stato obbligato a seguire la
procedura dell'evidenza pubblica nell'assegnazione dei contratti di
fornitura di servizi digitali. Con riferimento al delitto di
corruzione, la rilevanza correlata all'attribuzione agli indagati N.
e Z. della qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di
pubblico servizio.
3.2. La natura pubblica dell'ente rimanda a questioni che hanno
formato oggetto di diverse pronunce della giurisprudenza di
legittimita' e del Consiglio di Stato (cfr. ex multis Cons. Stato,
Sez. V, sentenza 13 settembre 2021 n. 6272 e Cass. Sez. un., n.
1482/2022 e 974/2023) che, nel recepire il consolidato orientamento
della Corte di Giustizia UE, hanno elaborato un criterio funzionale,
in base al quale un ente deve essere annoverato nella categoria di
organismo di diritto pubblico quando persegua scopi di interesse
generale. Una volta verificata la corrispondenza dell'attivita'
effettivamente svolta ad un interesse generale, deve riconoscersi la
natura pubblica dell'ente, anche se tale attivita' concorra con altre
a scopo di lucro sul mercato concorrenziale.
Il pubblico ministero ha evidenziato come l'interesse pubblico
perseguito dalla Fondazione risieda nella organizzazione delle
Olimpiadi, per la quale e' stata costituita, nella realizzazione dei
valori dello sport in conformita' con la Carta Olimpica, nelle
iniziative, anche culturali e sociali, volte a conservare e
tramandare l'eredita' olimpica. Sono stati posti in risalto, oltre
all'interesse pubblico sotteso all'attivita' dell'ente, anche la
natura pubblica dei soggetti fondatori di Fondazione e le garanzie
pubbliche agli impegni dalla stessa assunti.
A fronte di cio', i pareri dell'Avvocatura di Stato del 24 giugno
2020, 28 luglio 2020, 16 febbraio 2021 e 16 marzo 2021, allegati
dalle difese, facendo leva su un passaggio di un risalente precedente
della giurisprudenza amministrativa di merito (sentenza del TAR per
il Piemonte 3 marzo 2004, n. 362 (3) ), enfatizzano invece il dato
evincibile dall'atto normativo genetico di Fondazione, in base al
quale l'ente non persegue un fine di lucro ed opera in regime di
diritto privato (art. 2 decreto-legge n. 16/2020 convertito in legge
n. 31/2020). Si e', in particolare, sostenuto che la Fondazione non
riceve finanziamenti pubblici, essendo il suo patrimonio, al netto
della dotazione iniziale, costituito dai contributi, versamenti,
entrate e corrispettivi derivanti dalla promozione dell'evento.
Inoltre, il suo scopo sarebbe costituito dall'organizzazione di un
singolo evento, non funzionale al soddisfacimento di un interesse di
carattere generale, per la cui realizzazione opererebbe, almeno in
parte, in concorrenza con altri eventi sportivi aventi eguale
rilevanza. Il prodotto finale sarebbe, infine, offerto sul mercato
delle sponsorizzazioni e dei diritti televisivi.
La risoluzione della questione non puo' prescindere da un suo
corretto inquadramento.
L'esigenza di definire la natura pubblica di un ente ha portato
inizialmente all'adozione di un criterio formalistico che, facendo
perno sul divieto di costituzione di un ente pubblico «se non per
legge», introdotto dall'art. 4, legge 79/1975, ha ancorato tale
riconoscimento alla stessa attribuzione della qualifica di ente
pubblico ad opera dell'atto normativo istitutivo dell'ente, con la
conseguente applicazione in blocco di tutto l'assetto ordinamentale
previsto per gli enti pubblici. Eppure, la realta' ha sempre offerto
esempi di enti che, pur costituiti per effetto di una fonte normativa
che non li qualificasse nominalmente come soggetti pubblici,
attribuiva loro la cura di interessi generali e li sottoponeva
comunque ad un regime pubblicistico. Cio' ha alimentato negli anni un
costante tentativo della giurisprudenza amministrativa di
elaborazione di parametri alternativi, come il parametro
dell'attribuzione alla persona giuridica di «poteri amministrativi»
in senso tecnico o del rapporto di servizio dell'ente rispetto allo
Stato. Si tratta comunque di indici generali che, per la loro
staticita' ed immutevolezza, si sono rivelati inadeguati, a fronte
dell'eterogeneita' dello scenario proposto dalla continua evoluzione
dell'amministrazione pubblica. Si e' visto, infatti, come siano stati
istituiti enti pubblici che, pur non avendo le tradizionali
competenze amministrative, avessero compiti specifici per la cura di
interessi pubblici, o come il rapporto di servizio si prestasse ad
essere diversamente modulato in termini di poteri di nomina o di
controllo degli organi, di direttiva o ancora di finanziamento.
In sostanza, criteri statici, come quelli che precedono, non
riescono a spiegare l'attuale assetto ordinamentale, che deve
rispondere all'esigenza di soddisfare bisogni sempre piu' complessi
e, per farlo, si assiste ad un contesto di mutua ibridazione, in cui
forme giuridiche di diritto privato divengono strumenti per la
realizzazione di interessi pubblici e soggetti di diritto pubblico
sono sottoposti a regimi di diritto privato. La prevalente e piu'
recente giurisprudenza amministrativa, recependo quella comunitaria,
ha dunque elaborato un criterio funzionale e dinamico per la
individuazione dell'ente pubblico, abbandonando definitivamente la
tesi formalistica basata sull'esplicita previsione legislativa e
adottando una nozione cangiante di ente pubblico. Essa rinviene il
proprio fondamento normativo nell'art. 1 della legge 241/1990 che, al
comma 1-bis, sancisce che «la pubblica amministrazione nell'adozione
di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di
diritto privato. salvo che la legge disponga altrimenti». Il che
significa che e' ben possibile che un ente pubblico soggiaccia a
norme di diritto pubblico a determinati fini e a norme di diritto
privato a talaltri e lo stesso vale, a contrario, per una forma
giuridica di diritto privato.
Del resto, lo stesso art. 22, comma 1, legge 241/1990, nel
fornire la nozione di «pubblica amministrazione», rimanda a qualsiasi
soggetto di diritto pubblico o diritto privato che, limitatamente
alla loro attivita' di pubblico interesse disciplinata dal diritto
nazionale o comunitario, sia assoggettata ad un regime
procedimentalizzato, cioe' quantomeno ai principi del procedimento
amministrativo.
A determinare la natura pubblica di un ente non e', quindi, la
forma: anche un soggetto che ha una forma privatistica puo' essere
pubblica amministrazione e lo puo' essere a certi fini e nello
svolgimento di determinate attivita'; quindi, se un soggetto svolge
piu' attivita', alcune delle quali totalmente sottoposte al diritto
privato, altre invece sottoposte a regole procedimentali, esso e'
pubblica amministrazione solo se e nella misura in cui svolga
l'attivita' procedimentalizzata.
Tale nozione funzionale di ente pubblico e', comunque, in linea
con la previsione dell'art. 4 della legge n. 70/1975, cui si e' fatto
poc'anzi cenno e che e' tuttora vigente. La definizione cangiante di
ente pubblico non puo', infatti, prescindere dall'esistenza di una
norma di legge che sottoponga quell'ente ad un regime pubblicistico,
da cui derivino - per quello stesso soggetto - doveri e poteri di
natura pubblicistica.
Va, anzi, detto che la teoria funzionale trova la sua genesi
proprio nella tendenza del legislatore volta a scomporre e
frammentare la figura dell'ente pubblico, prevedendo una diversa
modulazione del concetto di ente pubblico a seconda dell'istituto o
del regime giuridico introdotto da quella determinata normativa. Lo
stesso ordinamento e' orientato, quindi, verso una nozione cangiante
di ente pubblico (anche definito «a geometrie variabili»). La
considerazione di soggetti come «enti pubblici» varia, in
conclusione, da disciplina a disciplina, potendo uno stesso soggetto
avere natura di ente pubblico rispetto a certi istituti e conservare
rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica
(Cons. Stato, n. 3043/2016, cit.)
Dopo quanto sin qui detto puo', dunque, apparire persino
superfluo qualificare un soggetto come «ente pubblico». Il corretto
inquadramento della questione impone, infatti, di individuare di
volta in volta a quale disciplina l'ente sia sottoposto rispetto ad
una determinata attivita', attraverso la ricostruzione dei singoli
istituti giuridici, come ad esempio con riferimento
all'applicabilita' del decreto legislativo n. 165/2001 (c.d. testo
unico in materia di pubblico impiego), del decreto legislativo n.
175/2016 (Testo unico in materia di societa' a partecipazione
pubblica) dell'art. 1, comma 550/562 della legge n. 147/2013 (in
materia di vincoli finanziari), della legge n. 190/2012 (in materia
di anticorruzione), del decreto legislativo n. 33/2013, dell'art. 1,
comma 125, legge n. 124/2017 (obblighi in materia di trasparenza) e,
infine, del decreto legislativo n. 36/2023 (Codice dei contratti
pubblici).
Per quanto qui rileva, dunque, la questione e' se la disciplina
legislativa, antecedente alle modifiche di sospetta
incostituzionalita', sottoponesse l'ente in disamina a talune norme
di diritto pubblico e segnatamente al regime dell'evidenza pubblica.
Fondazione «MILANO CORTINA 2026» e' stata costituita a Milano il
9 dicembre 2019 con il compito di promuovere e organizzare la
manifestazione olimpica, con particolare riguardo alla gestione e
realizzazione delle gare e del contesto sportivo.
L'art. 2, comma 1, decreto-legge 11 marzo 2020, n. 16 attribuisce
alla Fondazione MILANO CORTINA 2026 la funzione di Comitato
organizzatore dei giochi olimpici ed in data 11 marzo 2020 - dopo
circa tre mesi dalla sua costituzione - il CIO le conferisce
effettivamente tale funzione.
Il successivo comma 2 del decreto-legge cit. specifica le
finalita' dell'ente: «svolge tutte le attivita' di gestione,
organizzazione, promozione e comunicazione degli eventi sportivi
relativi ai Giochi, tenuto conto degli indirizzi generali del
Consiglio olimpico congiunto, in conformita' con gli impegni assunti
dall'Italia in sede internazionale, nel rispetto della Carta
Olimpica.». In tale disposizione si specifica che non persegue «fine
di lucro» ed opera «in regime di diritto privato». Quest'ultima
precisazione e' stata, invero, introdotta in sede di conversione in
legge 8 maggio 2020, n. 31.
L'identita' dei fondatori dell'ente in esame e' chiarita sempre
dal comma 1 dell'art. 2 cit. e dallo statuto dell'ente. Si tratta di
soggetti pubblici: Comitato olimpico nazionale italiano (CONI),
Comitato italiano paralimpico, Regione Lombardia, Regione Veneto,
Comune di Milano e Comune di Cortina d'Ampezzo.
A questi devono aggiungersi, dal 17 gennaio 2023, la Presidenza
del Consiglio dei ministri e le Province autonome di Trento e
Bolzano, per effetto dell'art. 34, comma 3, del decreto-legge 9
agosto 2022, n. 115 (cd. Aiuti-bis), che ha modificato il richiamato
art. 2 del decreto-legge 11 marzo 2020, n. 16, con conseguente
modifica dello statuto.
Sotto l'aspetto organico la Fondazione, come risulta dal suo atto
costitutivo, e' composta dal consiglio di amministrazione, dal
Comitato di gestione (successivamente abolito dallo stesso
decreto-legge n. 115/22), dal Collegio sindacale, dal revisore legale
dei conti.
Orbene, e' stata costituita con atto normativo una fondazione,
cui e' affidata l'organizzazione dei giochi olimpici.
Come e' noto, la fondazione e' un ente dotato di personalita'
giuridica, che si avvale di un patrimonio congruo rispetto allo scopo
di utilita' sociale, cui e' funzionalmente destinato. L'organo
amministrativo ha, inoltre, una natura «servente», nel senso che e'
vincolato, nel disporre dei beni della fondazione, al perseguimento
dello scopo assegnato dal fondatore, sulla base delle indicazioni e
dei limiti da quest'ultimo fissati nell'atto costitutivo. Il nostro
sistema giuridico riconosce anche le fondazioni pubbliche: lo Stato,
a determinate condizioni, puo' avvalersi della fondazione per il
perseguimento di finalita' istituzionali. Lo schema della fondazione
si presta in modo particolare al perseguimento di tali finalita',
anche perche' gia' di per se' contempla, ai sensi dell'art. 25 del
codice civile, poteri di vigilanza dell'autorita' governativa (oggi
svolti dalla Prefettura e, ratione materiae dalle regioni e dalle
province autonome) che trovano la loro giustificazione nella stessa
struttura dell'ente il quale, a differenza delle associazioni, non ha
un organo assembleare deputato al controllo generale su quanto
stabilito dal fondatore. Per fondazioni pubbliche deve
sostanzialmente intendersi un insieme eterogeneo di enti che, pur
avendo la forma di fondazioni di diritto privato, hanno con le
amministrazioni pubbliche un «contatto qualificato», ulteriore
rispetto al controllo governativo sopra menzionato, che puo'
consistere nella natura pubblica del soggetto fondatore o in un
controllo pubblico, ad esempio attraverso la nomina degli
amministratori o l'erogazione di risorse. Il perseguimento di
finalita' pubbliche attraverso le fondazioni attua una forma
decentralizzata di governo, espressione del principio di
sussidiarieta' orizzontale di cui all'art. 118, comma 4, della
Costituzione.
In virtu' di questo contatto qualificato con soggetti di diritto
pubblico, la fondazione pubblica - che ha natura cangiante alla
stregua di qualsiasi altro ente pubblico - puo' rientrare nell'ambito
di applicazione di una determinata normativa di stampo pubblicistico,
sia che sia costituita nella tradizionale forma codicistica che in
quella atipica della «fondazione di partecipazione» (forma ibrida che
presenta caratteristiche che riconducono all'associazione, per la
partecipazione di piu' fondatori e/o la formazione progressiva del
patrimonio, attraverso incrementi della non sufficiente dotazione
patrimoniale iniziale, per effetto di adesioni successive da parte di
soggetti ulteriori rispetto ai fondatori).
Ritornando a Fondazione Milano Cortina 2026, le sue
caratteristiche strutturali evidenziano appunto questo «contatto
qualificato» con soggetti di diritto pubblico, che non e' smentito
dal richiamo alla disciplina privatistica operato dall'atto normativo
genetico.
La fonte normativa primaria che ha istituto la Fondazione non ha
fatto altro che operare in maniera simmetrica rispetto alle
richiamate norme generali che regolano l'operato della pubblica
amministrazione (art. 1, comma 1-bis, e 22, comma 1, legge n.
241/1990). Essa ha, infatti, sancito la possibilita' per la
istituenda fondazione di operare «in regime di diritto privato». Tale
espressione non aggiunge, invero, nulla di nuovo - come si e' visto -
rispetto a quanto valevole per qualsiasi ente pubblico.
Si tratta dunque di stabilire se e quando Fondazione Milano
Cortina 2026 fosse sottoposta a norme di diritto pubblico e
segnatamente - attenendosi solo alla questione che rileva nel caso di
specie - alle norme che regolano la procedura dell'evidenza pubblica.
In proposito, il decreto legislativo n. 36/2023 (Codice dei
contratti pubblici) subordina l'applicabilita' di tale procedura alla
natura di «organismo di diritto pubblico» dell'ente contraente, cosi'
come definito all'art. 1, comma 1, lettera e) dell'allegato I.1. del
CCP. Si tratta, invero, di una nozione gia' contemplata all'art. 3
del decreto legislativo n. 50/2016, in vigore all'epoca di parte dei
fatti di cui e' procedimento, e rimasta immutata nel nuovo codice
degli appalti, in vigore dal 1° aprile 2023 e divenuto pienamente
efficace dal 1° luglio 2023.
Per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi soggetto,
persino avente forma societaria, purche' dotato di capacita'
giuridica, istituito per soddisfare esigenze di interesse generale,
attraverso lo svolgimento di un'attivita' priva di carattere
industriale o commerciale, la cui attivita' sia finanziata in modo
maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da
altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia
soggetta al controllo di questi ultimi o, ancora, il cui organo di
amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri
dei quali piu' della meta' sia designata dallo Stato, dagli enti
pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Si
tratta, in sostanza di quegli organismi che, a prescindere dalla loro
formale qualificazione, operano secondo logiche diverse da quelle di
un imprenditore privato.
Occorre, a questo punto, verificare se Fondazione Milano Cortina
2026 soddisfi tutti e tre i profili costitutivi dell'organismo di
diritto pubblico, secondo l'interpretazione piu' volte ribadita dalla
giurisprudenza di legittimita', volta a privilegiare un approccio non
formalistico, ma funzionale, che tenga conto delle concrete modalita'
di azione dell'ente di riferimento (cosi', anche di recente, Sez. Un.
civ. n. 8673/2019; Sez. Un. civ. 17567/2019).
Requisito della personalita' giuridica
La personalita' giuridica le deriva dalla stessa natura di
fondazione. L'art. 1 decreto del Presidente della Repubblica 10
febbraio 2000, n. 36 espressamente attribuisce personalita' giuridica
alla fondazione dal momento del riconoscimento prefettizio, che ne
determina l'iscrizione nel registro delle persone giuridiche.
Requisito teleologico
La Fondazione Milano Cortina 2026 persegue uno scopo di interesse
generale e di spessore pubblicistico, essendo finalizzata a
realizzare un evento olimpico e paralimpico garantito dallo Stato
italiano nel rispetto della legge olimpica. In particolare, svolge
tutte le attivita' di gestione, organizzazione, promozione e
comunicazione degli eventi sportivi relativi ai Giochi, «tenuto conto
degli indirizzi generali del Consiglio olimpico congiunto», «in
conformita' (agli) impegni assunti dall'Italia in sede
internazionale», nel rispetto della Carta olimpica. Cura, infine, per
il tramite del suo presidente (di nomina governativa), al netto delle
relazioni con gli organi sovraordinati, «i rapporti con tutte le
altre istituzioni nazionali e internazionali nel rispetto della
legge» e dello statuto.
Nella stessa nota integrativa al bilancio presentato al 31
dicembre 2022 si legge che l'evento sara' in «grado di lasciare una
profonda eredita' al territorio» dello Stato italiano.
Secondo le difese, Fondazione Milano Cortina 2026 non
presenterebbe il requisito teleologico richiesto, in quanto
opererebbe in regime di concorrenza, offrendo beni e servizi sul
mercato. Inoltre, nello statuto e' previsto che la sua attivita' sia
finanziata con le risorse ricavate dalla stessa attivita' di
promozione dei giochi olimpici. Nei diversi pareri allegati, si fonda
tale assunto sulla risalente pronuncia del Tribunale amministrativo
regionale del Piemonte, che con la sentenza 3 marzo 2004, n. 362 si
espresse sulla natura del TOROC (comitato istituito per
l'organizzazione dei giochi olimpici del 2006), escludendo il
perseguimento da parte di detto ente di finalita' di interesse
generale, dovendosi con cio' definire «quelle che hanno ad oggetto
bisogni di interesse parimenti generale», ossia «esigenze dell'intera
collettivita' o di una rilevante fetta della stessa, cui lo Stato
ritiene di dover provvedere direttamente o con riguardo ai quali
intende mantenere un'influenza determinante».
In particolare, si ritenne che detto ente non fosse stato creato
per soddisfare specifiche finalita' d'interesse generale, giacche' i
Giochi olimpici invernali non sarebbero un «servizio pubblico»,
bensi' un singolo evento, organizzato da un soggetto che la citta'
ospitante avrebbe dovuto - per obbligo contrattuale e non per compito
istituzionale - far nascere entro un tempo predeterminato. Secondo
detta pronuncia, dirimente sarebbe, «quand'anche si volesse
ravvisare, contrariamente a quanto si e' fin qui sostenuto, un
collegamento con interessi di carattere generale», il difetto
dell'ulteriore requisito del «carattere non industriale o
commerciale» della sua finalita'. La decisione del Tribunale
amministrativo enfatizzo' l'unicita' dell'evento sportivo oggetto di
organizzazione. Si scrisse che l'ammontare dei profitti non
dipendesse dalla dotazione pubblica, ma dal livello di partecipazione
del pubblico e dunque dalla capacita' dell'ente di procurarsi da solo
le risorse necessarie al suo funzionamento. Il TOROC avrebbe pertanto
dovuto operare secondo le logiche imprenditoriali dell'efficienza in
un contesto di concorrenzialita' con altri eventi sportivi di pari
rilevanza mondiale. L'esistenza di una libera concorrenza, si legge
ancora nella pronuncia del T.A.R., doveva essere valutata, non in
relazione al singolo evento «rispetto al quale e' indubitabile che lo
stesso disponga di un'esclusiva, concordata nell'Host City Contract»,
ma all'intero mercato in cui esistono «validi competitori
individuabili negli organizzatori di altri eventi sportivi di pari o
simile rilevanza». Lo stesso Tribunale amministrativo regionale del
Piemonte rimanda, invero, alla giurisprudenza comunitaria, che
tuttavia - negli anni successivi - e' profondamente mutata ed ha
avuto modo di precisare la compatibilita', ai fini del riconoscimento
della natura di organismo di diritto pubblico, di «attivita' volte a
soddisfare esigenze di interesse generale» con «altre attivita' a
scopo di lucro sul mercato concorrenziale», che dunque possono
ricorrere congiuntamente in capo ad un medesimo ente (sentenza Corte
di giustizia UE, Sez. IV, LitSpecMet del 5 ottobre 2017 in C-567/15).
In particolare, il giudice comunitario afferma che «l'esistenza
di una concorrenza articolata non consentirebbe, di per se', di
concludere per la mancanza di un'esigenza di interesse generale
avente carattere non industriale o commerciale», essendo rimesso al
giudice di verificare se, al momento dell'aggiudicazione
dell'appalto, le attivita' volte al soddisfacimento delle esigenze di
interesse generale fossero o meno effettuate in regime di concorrenza
e di conseguenza se l'ente potesse «lasciarsi guidare da
considerazioni diverse da quelle economiche», ancorche' nel prosieguo
il valore delle operazioni interne aventi rilievo pubblicistico
fossero suscettibili di ridursi, tanto da rappresentare «meno del
90%, o una parte non essenziale, del fatturato totale della
societa'».
Tale principio ribadisce invero quanto gia' sancito dalla
sentenza Mannesmann del 15 gennaio 1998 in C-44/96 e sentenza ing.
Aigner del 10 aprile 2008 in C-393/06.
In particolare, come ripreso dalle Sezioni Unite, la sentenza
Mannesmann inauguro' un filone interpretativo teso ad «estendere la
disciplina dei contratti pubblici anche agli appalti posti in essere
dall'organismo nell'ambito di attivita' che non rispondano ad
esigenze di ordine generale. Si tratta della applicazione della c.d.
teoria del contagio, nata in seno alla sentenza Mannesman, volta ad
evitare la formazione di zone franche all'interno delle quali si
realizzi una indebita elusione della normativa comunitaria, nonche' a
perseguire la certezza del diritto, in forza della quale non e'
possibile scindere i campi di azione di un medesimo ente» (Sez. Un.
n. 8673/2019).
Il delineato filone interpretativo e' stato recepito dalle
Sezioni Unite della Corte di cassazione civile (n. 8673/2019 e n.
17567/2019) che, a venti anni di distanza dalla richiamata pronuncia
del giudice amministrativo, hanno puntualizzato il requisito negativo
del «carattere non industriale o commerciale dell'attivita'». E'
stata ribadita la possibilita' che l'attivita' di interesse generale
non debba essere svolta in modo esclusivo «potendo il medesimo
soggetto svolgere altre attivita', addirittura con carattere
prevalente» (Cass., Sez. un., 4 dicembre 2018, n. 8673 - dep. 28
marzo 2019, p. 11). Un organismo di diritto pubblico puo' dunque
operare anche in un mercato concorrenziale e cio' non puo' costituire
un elemento dirimente, idoneo ad escludere il perseguimento di un
interesse generale. Quest'ultimo puo', infatti, presentare una
propria e notevole rilevanza economica, tanto da indurre l'ente che
lo persegue a svolgere attivita' di impresa. Il criterio
interpretativo da seguire deve pertanto essere funzionale e non
formalistico (Cass., Sez. un. civ. 8673/2019; Cassazione, Sez. un.
civ., 17567/2019).
Come si e' dunque visto, ancor prima della sentenza del Tribunale
amministrativo regionale del Piemonte, era maturata nella
giurisprudenza comunitaria la teoria secondo cui la concorrenzialita'
costituisse un elemento indiziario superabile (sentenza Mannesmann
del 1998). Negli anni successivi gli approdi giurisprudenziali delle
Sezioni Unite hanno evidenziato come si debba ravvisare un'attivita'
volta a soddisfare un interesse generale, nel senso di attivita'
«necessaria affinche' la pubblica amministrazione possa soddisfare le
esigenze di interesse generale alle quali e' chiamata e, in secondo
luogo, che tale societa' si lasci guidare da considerazioni diverse
da quelle economiche». In sostanza, perche' si sia in presenza di un
organismo di diritto pubblico, occorre che «la societa' non fondi la
propria attivita' principale su criteri di rendimento, efficacia e
redditivita' e che non assuma su di se' i rischi collegati allo
svolgimento di tale attivita', i quali devono ricadere
sull'amministrazione controllante» (Cass., Sez. un. civ., 8225/2010).
Altro aspetto rilevante e' che «il servizio d'interesse generale»
non possa essere «rifiutato per ragioni di convenienza economica»
(Cass., Sez. un. civ. 8673/2019 e n. 17567/2019).
Anche la giurisprudenza amministrativa di merito ha fatto propri
i medesimi principi (sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n.
964 del 7 febbraio 2020). Nel 2021 il Consiglio di Stato ha ripreso
tali insegnamenti, peraltro pronunciandosi su un organismo di diritto
pubblico operante nel settore sportivo, alla medesima stregua di
Fondazione Milano Cortina 2026 (Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 6272
del 13 settembre 2021 e Cass., Sez. un. 974/2023). La pronuncia ha
costituto occasione per affermare che il carattere non industriale o
commerciale dell'attivita' non debba essere valutato in base al
destinatario della stessa, bensi' con riferimento «alla natura dei
bisogni che le prestazioni o i servizi resi dall'ente sono diretti a
soddisfare», nel senso che «l'attivita' dell'ente deve rispondere a
un interesse primario della collettivita', come la salute,
l'ambiente, la sicurezza e cosi' via», nel senso che e' «necessario
che il soggetto si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle
economiche», ancorche' parte della sua operativita' sia svolta sul
mercato (v., tra le altre, Cassazione, Sez. un. civ., n. 17567/2019,
cit.; Consiglio di Stato, Sez. V 12 dicembre 2018, n. 7031; Cons.
Stato. V, 18 dicembre 2017, n. 5930); Cons. Stato, Sez. V, n.
6272/2021, par. 9.3.1).
Si e', dunque, concluso che la qualifica di organismo di diritto
pubblico non possa essere esclusa dal fatto che «l'ente offra
prestazioni o servizi insieme a soggetti privati in un mercato
concorrenziale», costituendo questo solo un indizio, superabile
attraverso altri elementi significativi che - nell'ambito di un
«approccio funzionale» - inducano a ritenere che l'azione risponda «a
un interesse della collettivita' non industriale o commerciale» e che
l'ente «non fondi la sua attivita' principale solo su criteri di
rendimento, efficacia e redditivita' e che non assuma su di se' i
rischi collegati allo svolgimento dell'attivita' (i quali devono
ricadere sulla pubblica amministrazione controllante)», con la
conseguenza che «il servizio d'interesse generale, oggetto
dell'attivita', non possa essere rifiutato per mere ragioni di
convenienza economica» (da ultimo, Cassazione, Sez. un., 28 marzo
2019, n. 8673). Diversamente ragionando si consentirebbe ad un
soggetto che si avvalga di risorse pubbliche di utilizzare la sua
veste formale di persona giuridica privata svolgente attivita' anche
nel libero mercato per «autoestraniarsi dalle dovute regole di legge
dell'evidenza pubblica, solo perche' svolge dal proprio ben diverso
lato attivita' che puo' corrispondere a un'altrui libera attivita'»
(Cons. Stato, V, 12 febbraio 2018, n. 858; cfr. Cass., Sez. un., 8
febbraio 2006, n. 2637; Cons. Stato, Sez. V, n. 6272/2021. par. 9.4).
Con sentenza del 21 ottobre 2022, n. 8975 la Sez. VII del
Consiglio di Stato, nel ribadire la irrilevanza del carattere
preminente dell'attivita' di interesse generale, ha confermato come
«l'ente debba qualificarsi come organismo di diritto pubblico pure se
la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce solo
una parte relativamente poco rilevante delle attivita' da esso
effettivamente svolte (in tal senso: Corte di Giustizia UE, 15
gennaio 1998, in causa C-44/96, «Mannesmann»)». Cio' che rileva e'
che «il perseguimento di detta tipologia di bisogno rientri fra i
compiti istituzionali dell'organismo di cui si discute, anche senza
carattere di preminenza».
Nel caso di Fondazione l'attivita' dell'ente e' disciplinata
dalla legge, la quale ha affidato ad un soggetto giuridico costituito
ad hoc il perseguimento di un interesse pubblico generale, senza che
questi possa rinunciarvi o modificare la sua operativita' con atti di
autonomia privata.
Il valore dello sport e' riconosciuto dalla nostra Carta
costituzionale. Un primo riferimento esplicito fu introdotto nella
nostra Costituzione dalla legge costituzionale n. 3/2001, che ha
riformato l'art. 117, nell'ottica di garantire una migliore e piu'
efficace distribuzione delle competenze interne tra i vari organi
statali e territoriali di cui e' composta l'amministrazione pubblica.
Lo sport e' espressamente richiamato in termini di «organizzazione
sportiva», come competenza concorrente dello Stato e delle regioni.
Il valore dello sport - sia inteso in forma individuale come diritto
inviolabile della persona, collegato anche al diritto alla salute
inteso lato sensu come benessere psico-fisico, che in forma
organizzata come associazionismo sportivo - rinviene da sempre il
proprio fondamento costituzionale negli articoli 2, 3, 18, 32 della
Carta costituzionale, sicche' risponde all'interesse pubblico
agevolarne la diffusione, attraverso la «rimozione degli ostacoli di
ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della
persona umana». In tali norme si rinviene dunque il riconoscimento
implicito dello sport come strumento per la tutela della salute,
miglioramento della qualita' della vita e promozione di valori
sociali, quali la competizione leale, la cooperazione e la
solidarieta'; valori essenziali per lo sviluppo della personalita'.
La legge costituzionale del 26 settembre 2023, n. 1 (nella
Gazzetta Ufficiale 7 ottobre 2023, n. 235), introducendo un ultimo
comma all'art. 33 della Costituzione, ha poi definitivamente ed in
maniera esplicita riconosciuto «il valore educativo, sociale e di
promozione del benessere psicofisico dell'attivita' sportiva in tutte
le sue forme».
Il valore dello sport e' stato dunque sempre costituzionalmente
garantito. Da cio' discende l'impegno della Repubblica ad assicurare
un sostegno organizzativo e anche finanziario per consentire
l'effettiva e sempre piu' ampia partecipazione alla pratica sportiva,
mediante la diffusione di adeguate infrastrutture, spazi pubblici e
manifestazioni ludiche, anche con il coinvolgimento degli enti
locali. Il sostegno economico, infine, deve concretizzarsi in risorse
pubbliche dedicate, sgravi fiscali, normative di favore che
riconoscano lo sport come valore culturale.
E' stato poi adottato un ordinamento normativo settoriale in
materia di giustizia sportiva (cfr. legge 17 ottobre 2003, n. 280,
recante «Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge
19 agosto 2003, n. 220, in materia di giustizia sportiva»).
Il valore sociale e formativo dello sport e' riconosciuto anche a
livello comunitario (cfr. Risoluzione del Parlamento europeo del 2
febbraio 2012 sulla dimensione europea dello sport quale «strumento
per promuovere la pace, la crescita economica, il dialogo
interculturale, la salute pubblica, l'integrazione», ove si
«sottolinea l'importanza di rendere accessibile lo sport a tutti i
cittadini in diversi contesti, ad esempio a scuola, al lavoro, come
attivita' ricreativa o tramite societa' sportive e associazioni»).
Infine, la c.d. «Carta olimpica», approvata dal Comitato
internazionale olimpico, all'art. 1 afferma il principio in base al
quale «la pratica dello sport e' un diritto dell'uomo: ogni individuo
deve avere la possibilita' di praticare sport secondo le proprie
esigenze».
In virtu' di quanto precede, la gia' richiamata sentenza n.
6272/2021 della Sezione V del Consiglio di Stato (confermata da
Cassazione, Sez. un., n. 974/2023) riconosce la rilevanza
pubblicistica del settore sportivo e culturale riconducibile a
bisogni collettivi e, conseguentemente, attribuisce all'istituto di
credito sportivo la qualifica di organismo di diritto pubblico,
proprio alla luce del perseguimento di un interesse generale avente
carattere non industriale o commerciale.
Fondazione Milano Cortina 2026 e' stata dunque istituita per
soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi
carattere non industriale o commerciale, e segnatamente la
realizzazione dei valori dello sport in conformita' con la Carta
olimpica, attraverso l'organizzazione delle Olimpiadi invernali e
l'adozione di iniziative, anche culturali e sociali, volte a
conservare e tramandare l'eredita' olimpica (ossia tutti quei
benefici - in favore di persone, territori e del Movimento olimpico -
tangibili ed immateriali a lungo termine avviati o accelerati
dall'ospitare i Giochi olimpici; cfr. doc. del CIO denominato «Legacy
Strategie Approach 2021-2024 Objectives»). I finanziamenti pubblici e
la struttura di governance di Fondazione, quale Comitato olimpico
organizzatore dei giochi, sono pensati dunque per durare anche oltre
i giochi olimpici del 2026.
Tali finalita' risultano, in concreto, esplicitate gia' nel
dossier di candidatura della Fondazione: promozione dello sviluppo
sostenibile, rafforzamento della cooperazione nella regione
macroalpina per lo sviluppo a lungo termine di Milano, Cortina e
delle regioni. In quella sede si dichiara che la funzione di
organizzazione dei Giochi e' «catalizzare» piani di sviluppo a lungo
termine riguardanti i comuni e le regioni che ospiteranno i giochi,
in modo da migliorare i collegamenti e la cooperazione tra regioni
limitrofe, potenziando la «capacita' attrattiva della montagna come
luogo in cui vivere», in modo da invertire la tendenza allo
spopolamento ed «apportando numerosi e duraturi benefici sociali».
Attraverso l'organizzazione dei giochi si intende dare risalto a
livello internazionale alla cultura ed alle tradizioni locali per
incrementare il turismo. Si dichiara l'intento di perseguire
«numerosi benefici economici, ambientali e sociali che contribuiscano
al raggiungimento degli obiettivi per lo sviluppo sostenibile delle
Nazioni Unite». Tra questi sono espressamente indicati: il
miglioramento delle infrastrutture sportive e dei luoghi di
aggregazione sportiva, di allenamento e di competizione; la creazione
di aree di rigenerazione ambientale e mentale, che comprendono sette
scali ferroviari dismessi, tra i quali il sito di Porta Romana
ospitante il Villaggio olimpico. Tali aree saranno riqualificate per
ospitare sette nuovi parchi completati con nuova edilizia
residenziale e altri servizi di utilita' sociale. Si conclude che
«l'intero progetto di coinvolgimento si svolgera' all'insegna
dell'equita', della trasparenza, dell'apertura, della collaborazione,
della responsabilita' e della responsabilizzazione», attraverso una
«sinergia tra i benefici economici e i benefici sociali derivanti
dall'ospitare i Giochi olimpici e paralimpici invernali 2026»
nell'ottica di «un'eredita' olimpica sostenibile e di lunga durata»,
che rappresenta «uno degli impegni centrali dei Giochi olimpici e
paralimpici invernali Milano Cortina 2026».
Riferimenti all'interesse pubblico generale perseguito dalla
Fondazione emergono anche dall'«Host City Contract», sottoscritto
dagli enti pubblici fondatori della Fondazione, con adesione da parte
di quest'ultima.
In esso le parti si impegnano:
a rispettare le disposizioni della Carta olimpica e del
codice etico del Comitato olimpico internazionale e a condurre le
proprie attivita' legate all'organizzazione dei Giochi in modo da
promuovere e valorizzare i principi fondamentali e i valori
dell'olimpismo, nonche' lo sviluppo del Movimento olimpico, vietando
ogni forma di discriminazione e tutelando i diritti umani;
ad astenersi da atti di frode o corruzione, «in modo coerente
con eventuali accordi internazionali, leggi e regolamenti applicabili
nel Paese ospitante e con tutti gli standard anticorruzione
riconosciuti a livello internazionale applicabili nel Paese
ospitante, anche stabilendo e mantenendo un reporting e una
conformita' efficaci»;
ad operare in conformita' e promuovere gli standard di buon
governo riconosciuti a livello internazionale applicabili nel Paese
ospitante;
a svolgere varie attivita' durante il periodo precedente e
durante i Giochi in relazione alla promozione della pace e della
comprensione umana attraverso lo sport e la tregua olimpica;
a svolgere le attivita' previste, contribuendo agli obiettivi
di sviluppo sostenibile delle Nazioni Unite, attraverso la
elaborazione di un programma di sostenibilita' completo ed integrato;
a destinare i ricavi del COG relativi ai Giochi «allo
sviluppo del Movimento olimpico e promozione dello sport in
conformita' con la Carta olimpica». Il Comitato organizzatore dei
Giochi godra' del pieno beneficio delle risorse messe a disposizione
dal CIO o dagli enti controllati dal CIO e non sara' soggetto o
influenzato da alcuna imposta diretta o indiretta dovuta nel Paese
ospitante in relazione a tali risorse.
Tale ultimo aspetto conferma che Fondazione, la quale gia' in
base alla sua stessa natura giuridica non puo' avere finalita' di
lucro, e' obbligata a destinare eventuali ricavi alla realizzazione
di interessi generali di rilevanza anche costituzionale.
In considerazione di tali obblighi, il consiglio di
amministrazione di Fondazione Milano Cortina 2026 ha valutato ed
approvato la strategia di sostenibilita', impatto e legacy il 6
aprile 2022, revisionata il 24 ottobre 2023.
Cio' posto, se si considera tutta l'attivita' effettivamente
svolta dall'ente per il perseguimento dell'interesse pubblico per il
quale e' stato costituito, non vi e' dubbio che Fondazione ponga in
essere anche contratti di sponsorizzazione e di licenza di marchio al
fine di reperire risorse per autofinanziarsi. Cio' si evince dalla
stessa nota integrativa al bilancio presentato al 31 dicembre 2023,
in cui l'ente giustifica la prosecuzione dell'attivita', nonostante
le perdite (al 31 dicembre 2022 pari ad euro 54.784.542, al 31
dicembre 2023 pari ad euro 33.725.504 e complessivamente pari ad euro
107.800.743). sulla base di un programma di ripianamento del deficit,
basato - oltre che sui contributi del CIO e sulle garanzie degli enti
pubblici (di cui meglio si dira' nel prosieguo) - su operazioni di
marketing con soggetti terzi.
Si tratta di un'attivita' che, pur commerciale, non soggiace
propriamente alle logiche del mercato e della concorrenza, atteso che
lo stesso valore del marchio oggetto del licensing e' determinato
dall'esclusiva che collega la Fondazione ai Giochi olimpici, che a
propria volta attira le varie sponsorizzazioni e partnership. In tale
ultimo caso, sono finanziati dal partner servizi strettamente
funzionali alla realizzazione delle finalita' statutarie. Si
consideri, ad esempio, il partenariato con Ferrovie dello Stato
Italiane, che si e' impegnata a garantire un potenziamento
dell'assistenza, soprattutto verso le persone a ridotta mobilita',
attraverso un rafforzamento dei presidi e della manutenzione
ordinaria nelle stazioni e sulle principali linee ferroviarie da e
verso le aree olimpiche e paralimpiche, garantendo trasporti
efficaci, affidabili e sicuri a tutti i partecipanti e ai residenti,
anche nell'ottica della promozione del trasporto sostenibile.
La stessa scelta dello sponsor o del partner, pur essendo
comprensibilmente ispirata alla proposta economica piu' vantaggiosa,
deve contemperare detto parametro, in virtu' delle stesse norme
statutarie, quantomeno con la compatibilita' tra l'oggetto sociale
dello sponsor ed i valori e l'interesse pubblico generale che la
Fondazione persegue. Va poi considerato che il ricorso da parte
dell'ente a contratti di sponsorizzazione non ne esclude di per se'
la natura di organismo di diritto pubblico, posto che lo stesso
codice dei contratti pubblici (art. 19, decreto legislativo n.
50/2016, oggi art. 134, decreto legislativo n. 36/2023 «contratti
gratuiti e forme speciali di partenariato»), prevedendo per essi solo
degli obblighi minimi di pubblicazione, espressamente riconosce che
un organismo di diritto pubblico possa farvi ricorso.
Del resto, l'art. 119, testo unico n. 267/2000 espressamente
contempla la possibilita' che comuni, province ed altri enti locali
possano «stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di
collaborazione» al fine di «favorire una migliore qualita' dei
servizi prestati», purche' le iniziative oggetto dei contratti di
sponsorizzazione siano «dirette al perseguimento di interessi
pubblici», non ricorrano forme di «conflittualita' tra attivita'
pubblica e privata» e comportino «risparmi di spesa rispetto agli
stanziamenti disposti».
Il nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n.
36/2023), oltre ai gia' menzionati contratti di sponsorizzazione
associati alla realizzazione di specifici lavori, servizi e
forniture, ha inoltre specificatamente contemplato, all'art. 13,
comma 2, anche i contratti di sponsorizzazione disgiunti da
specifiche attivita' pubbliche, che comportino per lo sponsor un
vantaggio economico, costituito dal ritorno pubblicitario per essere
associato a quell'ente pubblico o alle finalita' da questi perseguite
(gratuita' interessata). Risulta, infatti, espressamente prevista
all'art. 13, comma 2, la possibilita' per l'amministrazione pubblica
di ricorrere ai «contratti attivi», ossia quei «contratti che non
producono spesa e da cui deriva un'entrata per la pubblica
amministrazione» (allegato I.1, art. 2, lettera h), i quali possono
appunto offrire «opportunita' di guadagno economico anche indiretto»,
prevedendo in tal caso che l'affidamento - pur se con una gara
informale - rispetti in particolare il principio dell'accesso al
mercato, nel senso che questo tipo di contrattazione, stimolando il
mercato, debba avvenire nel rispetto dei principi di concorrenza ed
imparzialita' (art. 13, comma 5, in relazione all'art. 3, decreto
legislativo n. 36/2023).
In ogni caso tali operazioni non esauriscono l'attivita'
dell'ente, in quanto vi e' tutta la parte operativa costituita
dall'espletamento della funzione propria di Comitato organizzatore
dei giochi olimpici, che costituisce la ragione genetica della stessa
Fondazione. A tale ambito si riconducono i contratti mediante i quali
l'ente si dota degli strumenti necessari per lo svolgimento
dell'attivita' organizzativa. Tra questi, i contratti cui si
riferiscono le collusioni ipotizzate, attraverso i quali la
Fondazione ha aggiudicato l'incarico di realizzazione dell'ecosistema
digitale Milano Cortina 2026. Il capitolato tecnico redatto
dall'ente, che disciplina la fornitura tecnica richiesta, specifica
le esigenze che la digitalizzazione deve soddisfare e la sua
importanza in quanto «supporto delle attivita' primarie e accessorie
svolte dalla Fondazione in funzione dei Giochi, ovverosia le
olimpiadi e paralimpiadi invernali Milano Cortina 2026».
Significativo sotto il profilo in esame quanto esplicitato dal
disciplinare di gara in relazione al lotto 2, denominato progetto
Milano Cortina Italia. In esso si indica la finalita' di «lasciare al
Sistema Paese la legacy di una piattaforma moderna per la promozione
turistico-sportiva, con un'attenzione particolare rivolta al
territorio». In tale ottica «i comuni potranno disporre, sin dal
momento dell'approvazione, di una valorizzazione con una brand image
esclusiva, oltre che di un accesso privilegiato alle informazioni,
agli strumenti e ai programmi di eventi dei Giochi, al ticketing
privilegiato e ad uno speciale programma personalizzato di
merchandising».
Il disciplinare di gara, costituito da quattordici articoli,
introduce elementi di dettaglio anche in merito ai parametri per
l'aggiudicazione. Il valore da assegnare ad ogni offerente prevede un
minimo di uno ed un massimo di cinque. Uno dei parametri di
valutazione e' denominato «Legacy and sustainability» e riguarda
«aspetti inerenti rispettivamente i benefici a lungo termine
conseguenti i Giochi olimpici e la valutazione della fattibilita'
massimizzando l'impatto positivo sul piano sociale, economico ed
ambientale 31. Una concreta applicazione di tale parametro si
rinviene in un allegato ad una e-mail inviata da R... ai suoi
collaboratori avente un oggetto denominato «allineamento voti gara
digital». L'allegato e' costituito da un file del tipo Excel
denominato «Digital Platform - schema di voto» riepilogativo dei
punteggi «tecnici» assegnati ai quattro competitors alla data del
....
In esso si vede come J... passi - in quella fase - in vantaggio
(da 4 a 4,5) per un aumento del suo punteggio proprio in relazione
alla voce «Legacy and sustainability».
Tale parametro rimanda a quanto sin qui detto in merito al
perseguimento, da parte dell'ente in esame, di un interesse pubblico
generale; interesse che ispira anche le sue scelte contrattuali, in
deroga alle logiche imprenditoriali di mercato ispirate alla
massimizzazione dei profitti. Costituisce riprova dell'assenza di un
regime concorrenziale puro anche la previsione - nel richiamato
disciplinare di gara - della natura non vincolante dell'atto di
aggiudicazione, con esonero di qualsiasi responsabilita'
precontrattuale o extracontrattuale, potendo in qualsiasi momento la
Fondazione recedere dalla stipula del contratto o modificare i
termini e le condizioni («tale consultazione non vincola in alcun
modo la Fondazione a procedere alla conclusione del contratto, e la
Fondazione potra' modificare in tutto o in parte i termini e le
condizioni in qualsiasi momento fino all'eventuale stipula del
contratto, senza incorrere in alcuna responsabilita' precontrattuale
o extracontrattuale in genere, e senza che i partecipanti possano
avanzare alcuna pretesa, domanda, aspettativa, risarcimento,
indennizzo o richiesta di qualsiasi tipo. Nel caso in cui il servizio
non venga aggiudicato, nulla sara' dovuto agli offerenti per le spese
sostenute in relazione alla loro partecipazione»). Si tratta di una
previsione che disvela l'assenza di una posizione paritaria tra le
due parti contraenti e che costituisce piuttosto espressione della
capacita' negoziale ma anche della posizione autoritativa dell'ente;
duplicita' che generalmente si sintetizza proprio nel contratto
pubblico e che costituisce la ratio della stessa procedura
dell'evidenza pubblica. Quest'ultima, sul piano esterno, tutela la
libera concorrenza e la pari opportunita' tra gli aspiranti a
contrarre con l'amministrazione pubblica e, sul piano interno, il
rispetto del principio del buon andamento, attraverso la scelta del
migliore contraente per l'organismo di diritto pubblico.
Ne' l'esistenza di una stazione appaltante come la societa'
Infrastrutture Milano Cortina 2020-2026 S.p.a. (SIMICO) puo'
costituire un'argomentazione per escludere quanto sin qui detto. Si
tratta di un'azienda certamente pubblica costituita per progettare e
attuare - quale centrale di committenza e stazione appaltante - tutte
le attivita' di realizzazione delle opere inserite nel «Piano delle
opere olimpiche», finalizzate allo svolgimento dei XXV Giochi
olimpici invernali e dei XIV Giochi paralimpici invernali di Milano e
Cortina d'Ampezzo del 2026, nel rispetto del decreto-legge dell'11
marzo 2020, n. 16.
L'art. 3, comma 2, del decreto-legge 11 marzo 2020, n. 16
espressamente statuisce che «la societa' opera in coerenza con le
indicazioni del Comitato organizzatore e con quanto previsto dal
decreto di cui al primo periodo, relativamente alla predisposizione
del piano degli interventi, al rispetto del cronoprogramma, alla
localizzazione e alle caratteristiche tecnico-funzionali e sociali
delle opere, all'ordine di priorita' e ai tempi di ultimazione delle
stesse, nonche' alla quantificazione dell'onere economico di ciascuna
opera e alla relativa copertura finanziaria».
Il compito di SIMICO S.p.a. e' dunque quello di realizzare le
opere olimpiche indicate dai piani approvati dal Governo, in
coordinamento con il Comitato organizzatore dei Giochi invernali del
2026, ossia Fondazione Milano Cortina, la quale ha addirittura il
compito di individuare le sedi olimpiche, indipendentemente poi dalla
circostanza che le stesse siano effettivamente realizzate dalla
stazione appaltante SIMICO S.p.a.
E' dunque un'azienda pubblica che opera in sinergia con la
Fondazione nel perseguimento - nell'ambito delle rispettive
competenze - di finalita' riconducibili al medesimo interesse
pubblico generale.
Requisito della dominanza pubblica
Per la sussistenza di tale requisito e' sufficiente che sia
integrato anche solo uno degli elementi richiesti alternativamente
dalla norma.
Prevalenza del finanziamento di fonte pubblica (tenuto conto
dell'origine del patrimonio, della composizione del fondo di
dotazione e di ogni altra fonte di finanziamento). L'Avvocatura
generale dello Stato, nel parere del 24 giugno 2020, ha sostenuto che
Fondazione «non riceve finanziamenti pubblici, essendo il suo
patrimonio, al netto della dotazione iniziale, costituito dai
contributi, versamenti, entrate e corrispettivi derivanti dalla
promozione dell'evento». Tale argomentazione e' smentita dalle
considerazioni che seguono.
In primo luogo, occorre considerare che la Fondazione ha una
dotazione patrimoniale iniziale di 100.000 euro di provenienza
pubblica, giacche' versata dagli enti pubblici fondatori, ai sensi
dell'art. 7 dell'atto costitutivo, per consentire l'avvio delle
attivita' funzionali all'acquisizione di proprie risorse, mediante
contratti e sponsorizzazioni.
Il 10 gennaio 2019 il Consiglio dei ministri aveva garantito il
sostegno del Governo alla candidatura Milano-Cortina. La lettera di
garanzia inviata, in pari data, dal Presidente del Consiglio al
Presidente del Comitato olimpico internazionale aveva previsto, fra
l'altro, che i servizi di competenza statale da mettere a
disposizione del Comitato organizzatore sarebbero stati prestati
senza oneri a carico di quest'ultimo e che le relative coperture e
quelle degli eventuali ulteriori oneri sarebbero state oggetto di uno
specifico accordo tra il Governo e gli enti territoriali interessati.
Va poi considerata la convenzione che regola i rapporti tra il
Comitato olimpico internazionale, le citta' ospitanti ed il Coni
(Host City Contract). Essa contiene disposizioni che si traducono in
garanzie patrimoniali a carico degli enti territoriali fondatori, in
uno con la garanzia dello Stato, per gli impegni assunti dal Comitato
organizzatore dei Giochi.
Il ruolo di garante dello Stato emerge dallo stesso atto
normativo istitutivo dell'ente (decreto-legge 11 marzo 2020, n. 16)
che, all'art. 4, prevede che «per l'adempimento dell'impegno assunto
dal Comitato organizzatore di rimborsare quanto ricevuto dal Comitato
olimpico internazionale a titolo di anticipo sui diritti televisivi,
laddove l'evento sportivo dovesse subire limitazioni, spostamenti o
venisse cancellato, e' concessa, a favore del medesimo Comitato
olimpico internazionale, la garanzia dello Stato fino ad un ammontare
massimo complessivo di euro 58.123.325,71».
L'impegno cui si riferisce la garanzia statale e' contenuto nel
Broadcast Refund Agreement. Nel verbale del Comitato di gestione
datato 12 gennaio 2022 emerge come in tale convenzione sia previsto
in capo alla Fondazione l'obbligo di restituire i contributi che
verranno ad essa anticipati da parte del CIO per i diritti televisivi
relativi ai giochi olimpici, stimati in 452 milioni di dollari USA,
obbligo che potrebbe essere fatto valere, qualora il CIO dovesse a
sua volta rifondere ai broadcaster i corrispettivi per la vendita dei
diritti televisivi, come nel caso di annullamento o di posticipo dei
Giochi.
Il Broadcast Refund Agreement e' stato firmato dal Governo, dalle
due citta' ospitanti (Comune di Milano, Comune di Cortina), nonche'
dagli altri due enti locali (Regione Lombardia e Regione Veneto)
firmatari dello statuto di Fondazione. Con tale sottoscrizione gli
enti locali hanno assunto una responsabilita' solidale con la
Fondazione, che ha costituito condizione necessaria perche' la
Fondazione potesse ricevere, da parte del Comitato olimpico
internazionale, i menzionati contributi, pure previsti dall'Host City
Contract (HCC) a partire da marzo 2022 (art. 9 lettera c) dell'Host
City Contract).
La garanzia degli enti territoriali fondatori si estende fino a
coprire l'eventuale deficit di bilancio finale di Fondazione. Tale
garanzia e' richiamata dall'art. 4 dell'Host City Contract. Si e'
cosi' introdotto un meccanismo di ripianamento delle perdite che
grava esclusivamente sugli enti territoriali fondatori. In
particolare, si legge in tale documento che gli enti territoriali
ospitanti e il Comitato nazionale olimpico si obbligano a garantire
che, entro un mese dalla formazione del Comitato dei giochi olimpici
(e dunque della Fondazione in esame), questo aderisca all'Host City
Contract in tutti i suoi diritti, obblighi e garanzie, come se fosse
«parte originaria» del contratto. Tra i suoi obblighi e' previsto
che, unitamente agli enti territoriali ospitanti ed al Comitato
nazionale olimpico, salvo non sia diversamente stabilito, debba
fornire al Comitato olimpico internazionale e ad altre parti
interessate (come ad esempio atleti, media, spettatori) strutture,
beni e servizi. Prima del completamento della sua liquidazione, il
Comitato organizzatore dei Giochi deve garantire di avere «adempiuto
a tutti i suoi obblighi finanziari e di altro tipo ai sensi
dell'HCC». Il rispetto del contratto da parte del Comitato
organizzatore dei Giochi sara' garantito dalle citta' ospitanti e dal
Comitato nazionale olimpico «attraverso la loro proprieta' del
capitale sociale, dei diritti di voto o di qualsiasi altro mezzo di
controllo». Infine, «le citta' ospitanti, il Comitato olimpico
nazionale ospitante e il Comitato OG saranno responsabili in solido,
nella misura indicata ai §4.1 e §4.2 dell'HCC, per tutti gli atti e
le omissioni di tale entita' societaria o struttura giuridica». E'
prevista una responsabilita' solidale per tutti gli obblighi e
garanzie, «siano essi assunti individualmente o collettivamente».
Tale responsabilita' solidale si applichera', in particolare, a
«tutti i danni, costi e responsabilita' di qualsiasi natura, diretti
o indiretti, che potrebbero derivare dalla loro violazione di
qualsiasi disposizione dell'HCC», anche con riferimento ad obblighi
di indennizzo per danni, perdite ed altre mancanze.
La valutazione di tale forma di solidarieta' passiva deve tenere
conto della totalita' degli obblighi garantiti, sia contrattuali che
extracontrattuali, assunti dalla Fondazione nell'espletamento della
funzione di organizzazione dei Giochi olimpici. La garanzia pubblica
ha la finalita' di assicurare l'estinzione di qualsiasi obbligazione
del Comitato dei giochi olimpici prima della sua liquidazione. Si
tratta dunque di una garanzia che va ben oltre il rafforzamento della
posizione creditoria del C.I.O. (espressione pure utilizzata
dall'ormai superata pronuncia del Tribunale amministrativo regionale
del Piemonte 2004) e realizza una vera e propria modalita' di
finanziamento indiretto dell'ente. Infatti, con normazione regionale,
sia la Regione Veneto (art. 4, legge regionale 25 novembre 2019, n.
44) che la Regione Lombardia (legge regionale 6 agosto 2019, n. 15)
hanno disposto l'accantonamento di somme per il finanziamento dei
Giochi olimpici e paralimpici, rispettivamente per 55 e 137 milioni
di euro. Nella legge regionale della Lombardia, in relazione al
titolo dell'accantonamento, si legge espressamente «al fine di
fornire adeguata garanzia alla copertura di eventuali deficit del
Comitato organizzatore dei Giochi». Del resto, Fondazione ha ottenuto
linee di credito con istituti bancari proprio per la solidita'
economica che le attribuiscono le garanzie dello Stato e degli enti
territoriali.
In conclusione, occorre tenere in debito conto la natura pubblica
della dotazione iniziale della Fondazione, l'anticipazione alla
medesima di contributi per effetto della garanzia statale di cui
all'art. 4, decreto-legge 11 marzo 2020, n. 16, il sollevamento da
un'azione di ripetizione di tali contributi e da alcuni costi, posti
invece a carico di amministrazioni pubbliche, la responsabilita'
solidale degli enti territoriali in relazione a qualsiasi obbligo
contrattuale o extracontrattuale assunto dalla Fondazione, nonche'
l'obbligo di copertura da parte dei medesimi di un eventuale deficit
della stessa, mediante l'estinzione di ogni suo debito prima della
liquidazione. Tutto quanto precede concretizza di fatto una forma di
finanziamento pubblico nettamente predominante rispetto agli altri
introiti derivanti dall'attivita' della Fondazione.
Ne' si vede come la sussistenza del requisito in esame possa
dipendere dall'effettiva attivazione - nel corso dell'esistenza
dell'ente - di tali garanzie, che peraltro hanno una incidenza certa
ed immediata in termini di valutazione della sua stabilita'
economica. Esse, infatti, consentono alla Fondazione di sottrarsi, in
caso di perdite che hanno comportato la riduzione oltre il terzo del
patrimonio minimo, agli obblighi di immediata ricostituzione di
quest'ultimo, di trasformazione o di scioglimento dell'ente previsti
dall'art. 22, comma 5, decreto legislativo n. 117/2017. Inoltre, i
contributi del CIO, trattandosi di anticipi, pur non potendo essere
formalmente contabilizzati in attivo nei bilanci degli esercizi che
precedono lo svolgimento dei Giochi olimpici, sono comunque tenuti in
considerazione nella valutazione della capacita' economica dell'ente.
L'art. 4.2. dello statuto prevede, infatti, che «la capacita' della
Fondazione di perseguire il proprio scopo deve essere accertata, a
prescindere dalla consistenza patrimoniale, in funzione delle
previsioni economico-finanziarie pluriennali» progressivamente
approvate dagli organi della Fondazione, nel rispetto dello statuto e
della legge. A tutto cio' si aggiunge l'intervento operato dal
Governo con l'art. 4 del decreto-legge del 30 giugno 2025, n. 96, che
ha aggiunto all'art. 2 del decreto-legge n. 16/2020 (istitutivo della
Fondazione) il comma 2-ter, in base al quale alle chiusure,
cessazioni e licenziamenti, in connessione con la fine delle
attivita' dell'ente, non si applicano le disposizioni di cui ai commi
da 224 a 238 dell'art. 1 della legge n. 234/2021 in materia di
chiusure aziendali e rapporti di lavoro subordinato. E' stato,
infine, con il medesimo intervento normativo d'urgenza istituito un
commissario straordinario, quale figura responsabile del processo di
indirizzo e coordinamento delle attivita' di organizzazione dei
Giochi paralimpici, con legittimazione a subentrare nei rapporti
giuridici della Fondazione Milano Cortina 2026. Tale figura e' stata
dotata di una somma pari ad un massimo di euro 148.880.000 e di euro
79.362.367 per la realizzazione dei compiti assegnatigli (art. 5,
decreto-legge n. 96/2025).
Come piu' volte ribadito dalla giurisprudenza, il parametro di
valutazione deve privilegiare l'aspetto sostanziale e funzionale, a
detrimento di quello formale e strutturale, non potendosi, dunque,
prescindere dall'esigenza di tutela della par condicio competitorum,
che costituisce proprio la ratio della procedura dell'evidenza
pubblica. Ne consegue che, per finanziamento pubblico, devono
intendersi non solo elargizioni dirette da parte dello Stato o di
altri enti pubblici, ma ogni forma di interferenza economica di
provenienza pubblica, che si sostanzia nella introduzione di vantaggi
economici anche solo potenziali/eventuali e, tuttavia, in grado di
elidere quel rischio di impresa che solitamente impone una logica di
merito nella valutazione delle offerte (cfr. anche Sezione V,
Consiglio di Stato, n. 6534 del 19 novembre 2018 e n. 7031 del 12
dicembre 2018).
Sottoposta, quanto alla gestione, al controllo dello Stato, enti
pubblici o organismi di diritto pubblico. La presenza di tale
requisito potrebbe gia' affermarsi in considerazione della sua forma
giuridica e dunque dell'operativita' dell'art. 25 del codice civile.
A cio' si aggiunga un collegio sindacale, i cui componenti sono
nominati da enti pubblici (CONI, Comuni di Milano e Cortina
d'Ampezzo, Regione Lombardia, Regione Veneta, Province autonome di
Trento e Bolzano).
Presenti un organo amministrativo, la cui maggioranza sia di
designazione pubblica.
Il consiglio di amministrazione e' composto da consiglieri
designati in maggioranza da enti pubblici (CONI, CIO, CIP, Comitato
olimpico internazionale, Province autonome di Trento e Bolzano,
Comuni di Milano e Cortina d'Ampezzo, Regione Lombardia, Regione
Veneta e delegato del Governo). L'art. 34 del decreto-legge n.
115/2022 (conv. in legge n. 142/2022), cui e' seguita una modifica
dello statuto dell'ente, ha fissato l'organo amministrativo in
quattordici componenti ed ha previsto che l'amministratore delegato
sia nominato dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, sentiti gli
enti locali sopra indicati.
In conclusione, Fondazione Milano Cortina 2026 riveste la
qualifica di organismo di diritto pubblico ed in quanto tale e'
sottoposta alla procedura dell'evidenza pubblica, nel senso che e'
tenuta a rendere note le ragioni di pubblico interesse che
giustificano l'intenzione di contrarre, la scelta della controparte
contrattuale e la formazione del consenso.
I contratti con cui sono stati appaltati i servizi digitali,
tenuto conto del superamento della soglia di euro 209.000 - prevista
dall'art. 35, decreto legislativo n. 50/2016 per gli appalti pubblici
di forniture e servizi aggiudicati da «amministrazioni sub-centrali»
(oggi euro 215.00 ex art. 14, decreto legislativo n. 36/2023) -
avrebbero dovuto invero imporre una procedura con pubblicazione di
bando o avviso di gara. Cio', peraltro, cambia poco ai fini
dell'astratta configurabilita' del reato, posto che e' stata comunque
adottata una procedura assimilabile a quella negoziata senza
pubblicazione di cui all'art. 76, decreto legislativo n. 36/2023,
certamente sussumibile nella licitazione privata di cui all'art. 353
del codice penale.
La Corte di cassazione ha avuto piu' volte modo di ribadire che
«il reato di turbata liberta' degli incanti e' configurabile in ogni
situazione in cui la pubblica amministrazione procede
all'individuazione del contraente mediante una gara, quale che sia il
nomen iuris adottato ed anche in assenza di formalita', a condizione
che siano previamente indicati e resi noti i criteri di selezione e
di presentazione delle offerte»; Cassazione pen., Sez. 6, sentenza n.
13124 del 28 gennaio 2008 Cc. (dep. 27 marzo 2008) Rv. 239314 - 01;
Sez. 6, sentenza n. 44829 del 22 settembre 2004 Ud. (dep. 18 novembre
2004) Rv. 230522 - 01; Sez. 6, sentenza n. 8044 del 21 gennaio 2016
Ud. (dep. 26 febbraio 2016) Rv. 266118 - 01.
Cio' che conta e', infatti, l'esistenza di una «competizione tra
aspiranti, che si svolga sulla base della previa indicazione e
pubblicizzazione dei criteri di selezione e di presentazione delle
offerte»; Cassazione pen., Sez. 6 -, sentenza n. 6603 del 5 novembre
2020 Ud. (dep. 19 febbraio 2021) Rv. 280836 - 01.
Deve conseguentemente escludersi la configurabilita' di una gara
e dunque del reato in esame solo quando, «nonostante la pluralita' di
soggetti interpellati, ciascuno presenti indipendentemente la propria
offerta e l'amministrazione conservi piena liberta' di scegliere
secondo criteri di convenienza e di opportunita' propri della
contrattazione tra privati», come quando la pubblica amministrazione
ricorra ad una procedura di selezione interna, basata sulla
«comparazione dei curricula» in relazione all'oggetto dell'incarico
(Cass. pen., Sez. 6, sentenza n. 9385) del 13 aprile 2017 Cc. (dep.
1° marzo 2018) Rv. 272227 - 01; Cass. pen., Sez. 6 - sentenza n. 6603
del 5 novembre 2020 Ud. (dep. 19 febbraio 2021) Rv. 280836 - 01).
E' dunque sufficiente che sia riscontrabile una competizione in
cui l'amministrazione pubblica abbia in qualche modo reso noti ai
partecipanti i criteri di selezione. Si e' peraltro chiarito che «non
deve trattarsi di una semplice autolimitazione da parte della P.A.»,
di fronte alla quale i privati avrebbero solo «un interesse di
fatto», ma questa deve esservi tenuta in base alla normativa
sull'evidenza pubblica e dunque alla sua natura di organismo di
diritto pubblico (Cass. pen., Sez. 6, Sentenza n. 8044 del 21 gennaio
2016 Ud. (dep. 26 febbraio 2016) Rv. 266118-01).
Nel caso di specie, sulla base delle prospettazioni del Pubblico
Ministero, entrambi i contratti aventi ad oggetto la fornitura dei
servizi digitali sono stati preceduti da un capitolato tecnico, in
cui sono stati indicati i lotti, i requisiti per la partecipazione, i
parametri che l'ente avrebbe seguito nella valutazione delle offerte
ed il termine per la presentazione delle stesse. Il capitolato e'
stato trasmesso alle varie societa' invitate alla presentazione delle
offerte economiche ed e' stata poi redatta una tabella di valutazione
per l'assegnazione dei punteggi alle varie offerte, con
individuazione dell'offerta economica piu' vantaggiosa, seguita dalla
aggiudicazione a V e D (anche se il contratto con quest'ultima
societa' non e' stato ancora rinvenuto).
In particolare, quanto al primo contratto, N V , in qualita' di
Amministratore delegato della Fondazione Milano Cortina 2026 dal al ,
ha sottoscritto in data con T che ha agito in nome e per conto di V ,
un contratto di fornitura di software personalizzati per le
piattaforme e app della Fondazione Milano Cortina 2026, inclusi i
servizi di aom, bug fixing e hosting. Z M ha determinato tale
assegnazione nell'espletamento dell'incarico di direttore tecnico dei
servizi digitali («Digital Director», inquadrato come dirigente a
tempo pieno e indeterminato) dal al ._L'assegnazione dell'appalto e'
stata preceduta dalla predisposizione di un capitolato tecnico datato
della cui redazione si sono occupati Z e C D (altro dirigente,
responsabile dell'area Procurement e Facilities). In data Fondazione
ha avviato la procedura, invitando formalmente quattro competitors (V
, B B R e A) ed estendendo l'invito quattro giorni dopo anche a D e W
, per un totale di 6 competitors, su indicazione espressa del
Comitato Olimpico Internazionale «CIO». L'offerta economica formulata
da T per V che secondo l'impianto accusatorio e' stata fatta sulla
base delle indicazioni fomite da Z , il quale per le mansioni svolte
ha avuto accesso alle offerte dei competitors - e' stata pari a
520.000 euro ed e' stata ritenuta l'offerta economica piu'
vantaggiosa per la Fondazione Milano Cortina 2026.
Anche in relazione alla seconda fornitura, risulta avviata il una
procedura selettiva finalizzata alla riassegnazione dei servizi
digitali (Digital Platform and Services), attraverso la
predisposizione di un bando costituito da quarantasette fogli e
suddiviso in 12 paragrafi, approvato da R D , in qualita' di «IT
Analyst» e da A A in veste di «Head of IT Applications. Le nove
societa' invitate sono state avvisate della possibilita' di
consultare il materiale di gara sulla piattaforma gestionale l-valua.
Tra i documenti caricati anche il disciplinare di gara, che contempla
due possibili opzioni sulle quali modulare le offerte. E' stato
previsto un termine ultimo per la presentazione delle offerte ( ),
prorogato per tre volte, fino al . Quattro delle nove societa' hanno
presentato un'offerta tecnica.
La procedura e' stata connotata dunque da tre fasi istruttorie
(denominate «Round 1», «Round 2» e «Round 3»), nel corso delle quali
l'ente ha gradualmente selezionato il numero dei competitors,
riducendoli da un totale iniziale di nove a quattro sino ad arrivare
all'aggiudicazione in favore di D . Anche in questo caso, l'impianto
probatorio contempla elementi secondo i quali C ,responsabile
dell'area procurement e d'intesa con M responsabile dell'area
Digital, avrebbe comunicato a C e O informazioni sulla migliore
offerta presentata dai competitors, in modo da consentire loro di
rettificare_l'offerta tecnica nell'interesse di D , che si aggiudica
il contratto con un'offerta conclusiva di 2.140.000 euro, operando un
ribasso di 109.500 euro.
La configurabilita' del reato e', quindi, ancorata alla qualifica
di organismo di diritto pubblico di Fondazione Milano Cortina 2026,
posto che - nel caso in cui dovesse ritenersi ente privato - la sua
condotta sarebbe penalmente irrilevante, in quanto non sussumibile
nell'art. 353 c.p., neanche nella forma attenuata di cui al terzo
comma.
Infatti, pur trattandosi di un reato comune, la fattispecie di
cui al primo comma presuppone che la gara turbata sia indetta da un
ente tenuto al rispetto della procedura dell'evidenza pubblica.
La circostanza attenuante speciale di cui al terzo comma
dell'art. 353 c.p., pur contemplando la licitazione per conto di
privati, ne limita la rilevanza penale alle sole ipotesi in cui la
gara sia diretta da un pubblico ufficiale (come, ad esempio, nel caso
delle aste private dirette da notai).
1.1. La qualifica di pubblico ufficiale e/o di incaricato di
pubblico servizio
Come anticipato, con riferimento al delitto di corruzione, la
rilevanza della questione e' correlata all'attribuzione agli indagati
N e Z della qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di
pubblico servizio.
Gli insegnamenti della Corte di cassazione hanno chiarito come le
qualifiche in esame prescindano dalla connotazione soggettiva
pubblica dell'ente, essendo incentrate sulla natura dell'attivita'
effettivamente svolta. Sono stati dunque enucleati due requisiti,
quello teleologico della finalita' di interesse generale
dell'attivita' svolta e quello normativo dell'operativita' di norme
imperative che ne regolino lo svolgimento, ponendo stringenti limiti
all'autonomia privata nell'ottica della salvaguardia del prevalente
interesse generale (SS. UU, n. 10086 del 13 luglio 1998 i, Rv.
211190; Sez. 6, n. 44667 dell'8 ottobre 2019, , Rv. 278191). In
sostanza, si e' stabilito che e' ben possibile riconoscere tali
qualifiche anche se difettano gli indici di pubblicita' dell'ente
previsti dal codice degli appalti, in quanto la nozione di organismo
pubblico assume rilevanza decisiva solo quando si tratti di valutare
l'osservanza delle disposizioni di legge, che attengono alla scelta
dei contraenti da parte della pubblica amministrazione, laddove la
qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio
potrebbe ricorrere ad esempio anche nelle societa' con partecipazione
pubblica di minoranza, purche' abbia natura pubblica il servizio
dalle stesse espletato, ai sensi dell'art. 4, comma 2, decreto
legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Cass. pen., Sez. 6, Sentenza n.
22282 del 7 maggio 2024 Ud. (dep. 3 giugno 2024) Rv. 286663 - 01;
Sez. 6, Sentenza n. 22282 del 7 maggio 2024 Ud. (dep. 3 giugno 2024)
Rv. 286663 - 01.
Ne consegue che, una volta chiarito che Fondazione Milano Cortina
2026 ha natura di organismo di diritto pubblico e soggiace alle norme
imperative che regolano la procedura dell'evidenza pubblica, e'
sufficiente quanto sin qui gia' detto per dedurne la qualifica di
pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio in capo ai
soggetti che agiscono in tale ambito per l'ente.
Al predetto criterio di delimitazione esterna, comune ad entrambe
le qualifiche pubblicistiche, si aggiunge un criterio discretivo
interno. La pubblica funzione si distingue dal pubblico servizio per
la presenza nella prima dei poteri tipici della potesta'
amministrativa, come indicati dal secondo comma dell'art. 357 c.p. La
qualifica di pubblico ufficiale deve essere, quindi, riconosciuta a
quei soggetti che, anche se non pubblici dipendenti ma meri privati,
formano e manifestano la volonta' della pubblica amministrazione
nell'ambito di una potesta' regolata dal diritto pubblico, oppure
esercitano, poteri autoritativi, deliberativi o certificativi,
disgiuntamente e non cumulativamente considerati. Per poteri
autoritativi devono intendersi tutte quelle attivita' che
costituiscano manifestazione di un potere pubblico discrezionale nei
confronti di un soggetto posto su un piano non paritetico rispetto
all'autorita' che rivesta tale potere. La valenza residuale
dell'incaricato di pubblico servizio si rinviene invece nell'art. 358
c.p., a tenore del quale rivestono tale qualifica coloro che mancano
dei poteri tipici della pubblica funzione e tuttavia non svolgano
semplici mansioni di ordine, ne' prestino opere meramente materiali
(Sez. U, n. 7958 del 27 marzo 1992, Rv. 191171).
Una recente pronuncia della giurisprudenza di legittimita' ha
precisato che, poiche' la qualifica di incaricato di pubblico
servizio e' connotata dall'assenza di poteri autoritativi o
certificativi, puo' rivestire tale qualifica anche il soggetto che
non si ponga in una «posizione di supremazia di tipo pubblicistico e
adopera, per lo svolgimento dei suoi compiti, «strumenti di diritto
privato», purche' - nel rispetto della puntualizzazione normativa -
l'attivita' svolta sia «disciplinata da norme di diritto pubblico e
da atti autoritativi» (cfr. Sezioni Unite pen. n. 34036 del 16
ottobre 2025 e Sezioni Unite civ. n. 7645 dell'1° aprile 2020.
In considerazione di tutto quanto precede, la qualifica di
pubblico ufficiale deve essere riconosciuta in capo a N V il quale,
in qualita' di amministratore delegato della Fondazione Milano
Cortina dal al , ha avuto il potere di formare e
manifestare la volonta' dell'organismo pubblico nell'esercizio di
attivita' regolata dal diritto pubblico e segnatamente dal decreto
legislativo n. 50/16 allora vigente, tanto e' vero che e' stato il
firmatario - per conto dell'ente - del contratto concluso il con V e
che si assume essere - nella corruzione ipotizzata - contrario ai
doveri d'ufficio.
Alle medesime conclusioni deve giungersi per Z , direttore
tecnico dei servizi digitali, inquadrato come dirigente a tempo pieno
e indeterminato, al quale viene ascritta la predisposizione del
capitolato tecnico, l'invito formale ai sei competitors, la
supervisione della fase della valutazione delle offerte e la finale
aggiudicazione. Si tratta di atti autoritativi, in quanto la natura
anfibia della contrattazione pubblica comporta che, mentre le regole
privatistiche subentrano nella fase esecutiva del contratto, la fase
che concerne la selezione della controparte contrattuale privata e
che precede la stipula del contratto e' retta da norme propriamente
pubblicistiche, volte alla tutela della concorrenza e della
imparzialita'. In tale fase l'amministrazione pubblica non si trova
sullo stesso piano dell'offerente privato, in quanto e' libera in
ogni momento di recedere, annullando, revocando, modificando il
bando, il disciplinare o il capitolato di gara. La stessa
aggiudicazione non vincola l'ente pubblico, il quale puo' decidere in
qualsiasi momento, esercitando i suoi poteri di autotutela, di non
addivenire alla stipula del contratto. Cio' anche in quanto - per
effetto dell'inversione procedimentale (oggi espressamente codificata
all'art. 107, comma 3, d.lgs. 36/23) - i controlli sul contraente
sono postergati al momento successivo all'aggiudicazione, nel senso
che - per evitare un inutile dispendio di risorse - l'ente pubblico
puo' decidere di valutare prima le offerte, riservando la verifica
dei requisiti e tutti i controlli del caso al solo aggiudicatario. Ne
consegue che le competenze attribuite a Z M sono ascrivibili ad una
pubblica funzione in quanto espressione di un potere autoritativo.
3.4. L'incidenza del decreto-legge 11 giugno 2024, n. 76 conv.
con legge 8 agosto 2024, n. 111
Con l'entrata in vigore dell'art. 11 decreto-legge 11 giugno
2024, n. 76 (Disposizioni urgenti per la ricostruzione post-calamita'
per interventi di protezione civile e per lo svolgimento di grandi
eventi internazionali») si e' introdotta una norma extrapenale 32
«L'art. 2, comma 2, del decreto-legge 11 marzo 2020, n. 16,
convertito, con modificazioni, dalla legge 8 maggio 2020, n. 31, e'
da intendersi nel senso che le attivita' svolte dalla Fondazione
«Milano Cortina 2026» non sono disciplinate da norme di diritto
pubblico e che la Fondazione non riveste la qualifica di organismo di
diritto pubblico». che, incidendo sulla qualifica di organismo di
diritto pubblico della Fondazione «Milano Cortina 2026» e conferendo
a tale ente il potere di operare sul mercato secondo criteri
imprenditoriali privati ed in regime di concorrenza ha, da un lato,
escluso per l'ente l'obbligo di ricorrere alla procedura
dell'evidenza pubblica e, dall'altro, in capo a chi opera per l'ente,
la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio,
con la conseguente impossibilita' di ravvisare anche solo in
astratto, nelle condotte asseritamente poste in essere, i reati di
corruzione e di turbata liberta' degli incanti, che postulano,
rispettivamente, la qualifica pubblicistica in capo a coloro che
ricevono le utilita' e l'operativita' della procedura dell'evidenza
pubblica, quanto meno nella forma della gara informale, sussumibile
nella licitazione privata di cui all'art. 353 c.p.
La novella ha invero inciso su una norma esterna al precetto
penale e dunque non ha prodotto neanche una parziale abolitio
criminis, bensi' solo un fenomeno di successione di norme
extrapenali, incidenti su elementi normativi della fattispecie
relativi alla qualifica soggettiva pubblicistica dell'ente e degli
agenti, senza minimamente incidere sulla struttura dei delitti di
corruzione e di turbativa d'asta. In sostanza, si e' prodotto -
limitatamente ad un determinato organismo di diritto pubblico - un
effetto sostitutivo della norma richiamata dall'elemento normativo
«pubbliche amministrazioni», per conto delle quali l'art. 353 c.p.
richiede siano svolte le gare, di cui incrimina la condotta
impeditiva, turbativa o di allontanamento degli offerenti. E ancora,
si e' inciso - sempre limitatamente ad un singolo ente - sulla norma
extrapenale richiamata dagli elementi normativi contenuti negli artt.
357 e 358 c.p., che si riferiscono alla «pubblica funzione
amministrativa» ed al «pubblico servizio», per qualificare i soggetti
attivi dell'ipotizzato reato di corruzione. Il che, a differenza di
quanto si verifica in caso di integrazione di una norma penale in
bianco, non determina una riduzione dell'area di tipicita' penale.
Tale modifica normativa, non univocamente interpretativa, avrebbe
dunque avuto dubbia incidenza sulle condotte poste in essere
antecedentemente, quando operava il regime della procedura di
evidenza pubblica e gli indagati rivestivano la qualifica di pubblici
ufficiali, in quanto non avrebbe mutato il disvalore penale delle
condotte (cfr. Cass. pen., Sez. 6, Sentenza n. 36317 del 28 ottobre
2020 Ud. (dep. 17 dicembre 2020) Rv. 280286 - 01; Sez. 6, Sentenza n.
30227 del 28 settembre 2020 Cc. (dep. 30 ottobre 2020) Rv. 279724 -
01). A tal riguardo le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno
evidenziato come, in tema di successione di leggi penali, quando la
modifica della norma extrapenale non abbia una portata integratrice
del precetto penale, essa puo' escludere la punibilita' del fatto
precedentemente commesso, solo nel caso in cui sia stata prevista
un'efficacia retroattiva (Sez. U, 27 settembre 2007 (dep. 16 gennaio
2008), P.g. in proc. Magera, Rv. 238197)
L'effetto retroattivo di tale novella si e', senza dubbio,
prodotto per effetto delle modifiche apportate dalla relativa legge
di conversione 8 agosto 2024, n. 111 (in Gazzetta Ufficiale 9 agosto
2024, n. 186), in base alle quali l'intervento normativo d'urgenza e'
qualificato ex post in termini di interpretazione autentica. Si
riporta di seguito il testo attualmente vigente dell'art. 11 (in
grassetto le modifiche riportate in sede di conversione):
1. L'art. 2, comma 2, del decreto-legge 11 marzo 2020, n. 16,
convertito, con modificazioni, dalla legge 8 maggio 2020, n. 31, si
interpreta nel senso che le attivita' svolte dalla Fondazione «Milano
Cortina 2026» non sono disciplinate da norme di diritto pubblico e
che la Fondazione non riveste la qualifica di organismo di diritto
pubblico.
2. La Fondazione «Milano Cortina 2026» opera sul mercato in
condizioni di concorrenza e secondo criteri imprenditoriali.
La Fondazione «Milano Cortina 2026» opera sul mercato in
condizioni di concorrenza e secondo criteri imprenditoriali.
Sulla base della normativa extrapenale attualmente vigente deve
pertanto escludersi la perdurante rilevanza penale delle condotte di
corruzione e turbativa d'asta, che si assumono poste in essere dai
sopra indicati indagati, in quanto la legge di conversione ha
chiarito esplicitamente ]a natura di interpretazione autentica della
disposizione gia' contenuta nell'art. 11 del decreto-legge 11 giugno
2024, n. 76, attribuendo dunque valenza retroattiva a tale norma.
Per norma interpretativa deve intendersi «quella disposizione che
si riferisca e si saldi con quella da interpretare ed intervenga
esclusivamente sul significato normativo senza intaccare ed integrare
il dato testuale» (sentenza Corte cost del 4 aprile 1990, n. 155).
La giurisprudenza della Consulta ha chiarito che le norme
interpretative sono per natura retroattive e che, fatto salvo l'art.
25, comma 2 C «manca nella Carta costituzionale qualsiasi limitazione
di ordine generale a riguardo», trattandosi di «un istituto
comunemente ammesso in altri ordinamenti statali che posseggono i
caratteri di Stato di diritto e di Stato democratico» (sent. 8 luglio
1957, n. 118). Negli anni, si e' consolidato il principio secondo cui
la legge di interpretazione autentica sia, a tutti gli effetti,
assimilabile ad una legge innovativa con efficacia retroattiva (sent.
Corte cost. 10 febbraio 1993, n. 39, sent. 17 novembre 1994, n. 393).
Tale norma incide, dunque, sulla prosecuzione e sull'esito del
presente giudizio, atteso che i fatti in esame non sono piu'
sussumibili nei delitti di cui agli artt. 319, 320, 321 c.p. e 353
c.p., postulando tali fattispecie incriminatrici, l'una - come
presupposto necessario della condotta del soggetto attivo della
corruzione - la veste giuridica del pubblico ufficiale o
dell'incaricato di pubblico servizio e l'altra, come presupposto del
reato di turbativa, lo svolgimento della gara per conto di
un'Amministrazione pubblica tenuta al rispetto delle procedure
dell'evidenza pubblica. Ne' puo' incidere, sul giudizio di rilevanza,
la residua configurabilita' del reato di cui all'art. 2635 del codice
civile limitatamente alla condotta originariamente qualificata come
corruzione propria. Si richiama a riguardo quanto premesso in diritto
sul concetto di rilevanza, con riferimento alla sola incidenza sul
percorso motivazionale, evidenziando peraltro come i possibili esiti
previsti dall'art. 409 c.p.p. contemplino. in caso di mancato
accoglimento della richiesta di archiviazione, sia l'imputazione
coatta che l'ordine di ulteriori indagini, anche eventualmente previa
iscrizione di una diversa ipotesi di reato (cfr. Cass. pen, Sez. V.
44926/21). Devono essere dunque considerate tutte le diverse
conseguenze giuridiche che deriverebbero dalla eventuale
derubricazione, sia nella fase delle indagini (sotto il profilo dei
mezzi esperibili di ricerca della prova e dei provvedimenti cautelari
personali e reali adottabili), che nella fase del giudizio (per il
diverso trattamento sanzionatorio in termini di pene principali,
accessorie e misure di sicurezza patrimoniale e la diversa
individuazione della persona offesa). Lo stesso Tribunale di Milano
in sede di riesame, nell'escludere la rilevanza - perche'
«l'accoglimento della questione non spiegherebbe nel giudizio a quo
effetti concreti e di natura satisfattiva della pretesa ivi dedotta
..., ossia la restituzione di quanto in sequestro a Z M (cio' in cui
secondo la giurisprudenza di legittimita' si sostanzia l'interesse
all'impugnazione)» - ha comunque evidenziato la natura incidentale
del proprio giudizio, che in ogni caso si sarebbe concluso con il
mantenimento del vincolo reale, ancorche' ancorato ad un diverso e
meno grave reato. Nel relativo passaggio motivazionale definisce
appunto il differente momento processuale in cui alla questione deve
essere, invece, riconosciuta rilevanza, in ragione della cognizione
piena riservata al giudizio principale: «e' evidente che non si
esclude la rilevanza del dubbio di legittimita' costituzionale in
relazione all'art. 11 del decreto legge n. 76/24 in fase di indagine
(si pensi ai provvedimenti cautelari di diversa natura) e anche piu'
nel giudizio principale (in relazione all'entita' delle pene
accessorie); e tuttavia l'interesse rispetto a momenti processuali
diversi non integra il presupposto della rilevanza nella prospettiva
propria del presente giudizio impugnatorio che ha ad oggetto il
provvedimento impositivo di una misura cautelare reale in funzione di
ricerca della prova» (ordinanza Tribunale Milano-Sezione XII penale
del 10 luglio 2024).
4. Ammissibilita' e non manifesta infondatezza della questione.
4.1. La valutazione in termini di ammissibilita' non puo'
prescindere dal principio della riserva di legge, sancito dall'art.
25, comma 2, Cost, per effetto del quale sono precluse pronunce della
Corte costituzionale che determinino effetti sfavorevoli per
l'imputato, essendo affidate in via esclusiva al legislatore le
scelte di politica criminale e quindi la decisione circa i fatti a
cui assegnare rilevanza penale (sentenza della Corte costituzionale
n. 5 del 2014; sentenza n. 394 del 2006). E', dunque, impedito alla
Corte di creare nuove fattispecie o di estendere l'ambito applicativo
di quelle esistenti a casi non previsti o non piu' previsti, o di
aggravare la disciplina sanzionatoria (sentenza n. 8 del 2022; n. 84
del 2024; ordinanza n. 29 del 2022; sentenza n. 17 del 2021; n. 37
del 2019; n. 46 del 2014; n. 324 del 2008; n. 394 del 2006; 161 del
2004).
Sono, pertanto, inammissibili, in linea di principio, le
questioni di legittimita' costituzionale riguardanti norme abrogative
di una fattispecie criminosa, giacche' la declaratoria di
illegittimita' costituzionale determinerebbe la reviviscenza della
norma incriminatrice abrogata, riservata al solo legislatore (cosi',
ex plurimis, sentenze n. 330 del 1996 e n. 71 del 1983; ordinanze n.
413 del 2008, n. 175 del 2001 e n. 355 del 1997, sentenze n. 161 del
2004 e n. 49 del 2002: ordinanze n. 65 del 2008 e n. 164 del 2007).
La stessa giurisprudenza costituzionale consolidatasi in materia
ha, tuttavia, riconosciuto l'esistenza di eccezioni a tale principio.
Anche in tali casi non potra' mai, comunque, derogarsi al «divieto di
applicazione retroattiva della norma piu' sfavorevole», pure
enunciato dal richiamato secondo comma dell'art. 25 C. Ne consegue
che. pure ricorrendo tali situazioni eccezionali, mai potrebbe essere
applicata retroattivamente la sentenza di accoglimento della Corte
costituzionale a colui che abbia commesso il fatto, mentre era in
vigore la piu' favorevole normativa dichiarata incostituzionale, di
cui pertanto continuera' a beneficiare.
In proposito e' bene chiarire che i fatti di cui e' procedimento
sono stati tutti commessi durante la vigenza della normativa piu'
severa, sulla quale ha inciso la disposizione normativa della cui
legittimita' costituzionale si discute, di talche' «l'autore del
fatto e' stato posto in condizione di autodeterminarsi «sulla base
del pregresso (e per lui meno favorevole) panorama normativo»,
sicche' l'art. 25, secondo comma, Cost. non osterebbe a una sua
condanna» (sentenza n. 394 del 2006 e 95/25). Di recente la Corte ha
avuto modo anche di ribadire la non operativita' del principio della
generale retroattivita' della lex mitior, desumibile dall'art. 7
CEDU, per il tramite dell'art. 117, primo comma. Cost., che puo'
trovare applicazione, solo ove «la norma sopravvenuta sia, di per
se', costituzionalmente legittima» (sentenze n. 394 del 2006, n. 143
del 2018 e n. 95 del 2025).
Cio' premesso, si procede a questo punto alla disamina delle
eccezioni ritenute ammissibili dalla giurisprudenza costituzionale e
che si reputa di ravvisare nel caso di specie, procedendosi
contestualmente anche alla valutazione della non manifesta
infondatezza.
4.2. Ammissibilita' e non manifesta infondatezza della questione
in relazione all'art. 3 Cost.
Un controllo di legittimita' - ancorche' produttivo di effetti in
malam partem - deve ritenersi ammissibile quando, in violazione del
principio di eguaglianza, il legislatore introduca norme di favore
che sottraggano «irragionevolmente» all'operativita' di una norma
incriminatrice alcune fattispecie riconducibili ad un piu' ampio
genus, ovvero prevedano per le stesse un trattamento sanzionatorio
piu' favorevole. Cio' in quanto, diversamente ragionando, si
creerebbero delle «zone franche immuni dal controllo di legittimita'
costituzionale». Il parametro per la identificazione della norma
penale di favore e' quello della «sottrazione». Occorre, infatti,
escludere dalla possibilita' di scrutinio le previsioni normative che
«delimitano» l'area di operativita' della norma incriminatrice,
giacche' si traducono in una valutazione legislativa in termini di
meritevolenza ovvero di bisogno di pena» e dunque sono espressione di
«una precisa scelta politico - criminale» che non potrebbe essere
invasa da un intervento della Consulta (sentenza n. 161 del 2004).
Diversa e', invece, l'ipotesi - che rincorre nel caso di specie - di
norme che sottraggano «una certa classe di soggetti o di condotte
all'ambito di applicazione di altra norma maggiormente comprensiva».
Ove detta sottrazione si risolva in un trattamento privilegiato, si
e' in presenza di «norme penali di favore» (sentenze n. 394/2006,
325/08, 57/2009. 28/2010, 273/2010, 28/2010, 46/2014, 5/2014, 236 del
2018, n. 143 del 2018, n. 37/19, n. 95/2025).
La Corte costituzionale, nell'escludere di recente
l'ammissibilita' della questione di costituzionalita' in relazione
alla norma abrogativa del reato di abuso d'ufficio, ha chiarito come
- a differenza di quel caso ancorato ad un inammissibile raffronto
tra la norma censurata ed altre norme incriminatrici vigenti - sia
invece possibile un sindacato in malam partem ex art. 3 Cost, che
faccia «riespandere» una norma tuttora vigente, la quale ha subito
una mera contrazione per effetto di una «norma penale di favore», che
abbia sottratto, senza alcuna ragione giustificatrice, una categoria
di soggetti all'attuazione di una norma penale generale.
Cio' in quanto, in tale ultimo caso, la declaratoria di
illegittimita' «non vulnera la riserva al legislatore sulle scelte di
criminalizzazione, rappresentando una conseguenza dell'automatica
riespansione della norma generale o comune, dettala dallo stesso
legislatore, al caso gia' oggetto di ingiustificata disciplina
derogatoria» (sent. n. 95 del 2025). In sostanza, se il principio di
legalita' impedisce alla Consulta di configurare nuove norme penali,
non le impedisce «decisioni ablative di norme che sottraggano
determinati gruppi di soggetti o di condotte alla sfera applicativa
di una norma comune o comunque piu' generale, accordando loro un
trattamento piu' benevolo» (sentenza n. 148 del 1983).
La Corte costituzionale ha avuto, in passato, anche modo di
precisare che la nozione di norma penale di favore, e' «la risultante
di giudizio di relazione fra due o piu' norme compresenti
nell'ordinamento in un dato momento». Il che si puo' realizzare per
il tramite di qualsiasi «istituto» o «mezzo tecnico», come, a titolo
esemplificativo, «la previsione di una scriminante di una causa di
non punibilita', di una causa di estinzione del reato o della pena,
di una circostanza attenuante o di una figura autonoma di reato
punita in modo piu' mite» e dunque anche attraverso una norma di
interpretazione autentica che incida su una norma extrapenale. In
tali casi la riserva al legislatore sulle scelte di criminalizzazione
resta salva: l'effetto in malam partem non discende dall'introduzione
di nuove norme o dalla manipolazione di norme esistenti da parte
della Corte, la quale si limita a rimuovere la disposizione giudicata
lesiva dei parametri costituzionali; esso rappresenta, invece, una
conseguenza dell'automatica riespansione della norma generale o
comune, dettata dallo stesso legislatore. al caso gia' oggetto di una
incostituzionale disciplina derogatoria» (sentenza Corte
costituzionale n. 394/06).
L'eccezione non e' manifestamente infondata. E' bene premettere
che l'intervento legislativo che si intende rimettere alla Corte non
ha innovato la nozione normativa di organismo di diritto pubblico,
neanche sotto il profilo di un'interpretazione diversa da quella
recepita dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.
Attraverso una norma «provvedimentale», dettata ad hoc per
Fondazione Milano Cortina 2026, il legislatore interviene sottraendo
detto ente all'operativita' delle norme imperative pubblicistiche che
regolano la contrattazione delle amministrazioni pubbliche, nel
mentre e' in corso un procedimento penale e segnatamente subito dopo
la discovery operata dal Pubblico Ministero con l'esecuzione di un
decreto di perquisizione ed il deposito degli atti nell'ambito della
procedura li riesame. La Consulta ha ribadito la necessita', in tali
casi, di «uno scrutinio di costituzionalita' stretto, ovvero
particolarmente severo», atteso che le leggi-provvedimento
«contengono previsioni di contenuto particolare e concreto che
incidono su un numero limitato di destinatari, attraendo alla sfera
legislativa quanto normalmente affidato all'autorita' amministrativa.
...poiche' in norme siffatte e' insito il pericolo di un arbitrio,
connesso alla potenziale deviazione, in danno di determinati
soggetti, dal comune trattamento riservato dalla legge a tutti i
consociati» (sent. Corte cost. 168 del 2020).
La norma - pur autodefinendosi implicitamente interpretativa - ha
invero una porta innovativa rispetto a quanto statuito nella norma
interpretata. Nella parte che precede si e' sottolineato, infatti,
come la norma genetica dell'ente abbia stabilito, simmetricamente a
quanto previsto m generale per ogni Pubblica amministrazione
dall'art. 1, comma 1-bis, legge n. 241/1990, che la Fondazione possa
operare «in regime di diritto privato». Ecco, quindi, che la norma di
cui all'art. 11 del decreto-legge 11 giugno 2024, n. 76, conv. con
mod. in L. 8 agosto 2024, n. 111 introduce un quid novi rappresentato
dall'impossibilita' per l'Ente di svolgere un'attivita'
«procedimentalizzata», giacche' il suo operato non e' mai
disciplinato da «norme di diritto pubblico» ed esso «non riveste la
qualifica di organismo di diritto pubblico».
Si e' visto come negli anni le pronunce della Consulta abbiano
riconosciuto scarsa rilevanza alla verifica dell'effettiva portata
interpretativa della norma, riconoscendo indistintamente la
legittimita' dell'efficacia retroattiva sia della norma
interpretativa in senso proprio che della norma innovativa
retroattiva e dunque solo apparentemente interpretativa, come quella
in esame. Il giudice delle leggi ha, in sostanza, chiarito che in
quest'ultimo caso non sarebbe individuabile un vizio di legge, ma
l'attenzione deve essere comunque rivolta all'effettiva
corrispondenza del carattere retroattivo della norma ad una
giustificazione ragionevole e non in contrasto con altri valori ed
interessi costituzionalmente protetti (sent. 14 gennaio 1994, n. 6;
sent. 12 marzo 2008, n. 74). L'irragionevolezza della retroattivita'
della norma, destinata a travolgere giudizi ancora in corso di
definizione, segnala la ricorrenza di una norma penale di favore
volta ad introdurre ingiustificati motivi di parita' o disparita' di
trattamento, anche in spregio della tutela del legittimo affidamento,
della coerenza e certezza del diritto e del rispetto delle funzioni
costituzionalmente riservate al potere giudiziario (Corte Cost.,
sent. 14 luglio 2015, n. 150; sent. 16 dicembre 2015, n. 260; sent.
11 giugno 2010, n. 209). In tale ultima pronuncia il giudice delle
leggi ha dichiarato l'incostituzionalita' di' una disposizione
interpretativa in materia urbanistica, che aveva modificato i
presupposti per la concessione edilizia in sanatoria in modo piu'
favorevole a chi avesse commesso un abuso edilizio, precedentemente
non sanabile. Nella parte motiva si osserva: «e' irragionevole che il
legislatore provinciale sia intervenuto per rendere retroattivamente
legittimo cio' che era illegittimo, senza che fosse necessario
risolvere oscillazioni giurisprudenziali e senza che il testo delle
norme «interpretate» offrisse alcun appiglio semantico nel senso
delle rilevanti modifiche introdotte. Con cio' facendo, non solo si
e' leso l'affidamento dei consociali nella stabilita' della
disciplina giuridica delle fattispecie, che viene sconvolta
dall'ingresso inopinato e immotivato di norme retroattive che
alterano rapporti pregressi, ma si rende inutile e privo di
effettivita' il diritto dei cittadini di adire i giudici per ottenere
la tutela delle proprie situazioni giuridiche soggettive. A tale
lesione di diritti fondamentali dei cittadini si aggiunge la
violazione dell'art. 102 Cost. perche' le norme censurate incidono
negativamente sulle attribuzioni costituzionali dell'autorita'
giudiziaria, travolgendo gli effetti di pronunce divenute
irrevocabili e definendo sostanzialmente, con atto legislativo,
l'esito di giudizi in corso»).
Ritornando al caso di specie, la sottrazione di alcune categorie
di soggetti all'ambito di applicazione degli artt. 353 e 318 e ss
c.p. deriva da una norma che - a dispetto della sostanziale natura di
organismo di diritto pubblico dell'ente e senza modificarne la
struttura, le funzioni assegnategli nel perseguimento di un interesse
pubblico generale e la provenienza pubblica del suo finanziamento -
ha arbitrariamente sottratto detto ente all'applicazione di norme di
diritto pubblico e, in particolare al regime dell'evidenza pubblica,
stabilendo che esso possa operare soggiacendo alle sole norme di
diritto privato. L'irragionevolezza dell'intervento normativo e'
tanto piu' palese se si considerano gli interessi giuridici protetti
dalla normativa che si e' resa inoperativa. La procedura
dell'evidenza pubblica tutela, sul piano esterno, la libera
concorrenza e la pari opportunita' tra gli aspiranti a contr e con
l'amministrazione pubblica, prevenendo favoritismi e. sul piano
interno, il rispetto del principio del buon andamento, attraverso la
scelta del migliore contraente per l'organismo di diritto pubblico,
secondo i parametri dell'efficacia e dell'economicita', nel senso che
il perseguimento della finalita' pubblica deve avvenire in maniera
efficiente e senza sprechi», attraverso l'adozione dei mezzi piu'
adatti e meno costosi.
Fondazione Milano Cortina 2026 - alla medesima stregua degli
altri organismi di diritto pubblico - non e' esposta alle conseguenze
delle scelte aziendali. perche' c'e' un collegamento con la pubblica
amministrazione centrale e territoriale, che ha immobilizzato
componenti finanziarie pubbliche ad un determinato scopo, assicurando
il ripianamento delle perdite.
Mentre un'impresa privata agisce con efficienza se raggiunge un
certo profitto, per lo Stato o altro ente pubblico il profitto e'
rappresentato dall'utile sociale.
L'obbligo della gara e dell'attivita' procedimentalizzata e'
funzionale. dunque, proprio ad evitare che l'ente - se lasciato
libero di scegliere - possa alterare il mercato, giacche' sottratto
al rischio di impresa e dunque posto nelle condizioni di seguire un
intento diverso dalla logica di merito concorrenziale.
La norma che si censura ha, invero, una portata ben piu' ampia,
che va oltre il depotenziamento della tutela penale, creando il
substrato per l'inoperativita' di qualsiasi normativa che possa
intervenire efficacemente a tutela di detti principi (e tale non puo'
ritenersi neanche la norma che incrimina la corruzione tra privati,
che mira a proteggere tutt'altro bene giuridico, ne' tantomeno l'art.
18, cod. civ., a mente del quale gli amministratori sono responsabili
verso la fondazione secondo le regole del mandato), creando una
irragionevole zona franca per i dipendenti di quell'ente i quali - a
dispetto degli interessi pubblici che sono deputati a gestire e del
paracadute economico creato dalle garanzie pubbliche di cui l'ente si
avvale - godono di una sostanziale «immunita'», con evidente
disparita' di trattamento rispetto ai dipendenti di una qualsiasi
altra amministrazione pubblica centrale e sub-centrale. In proposito
e' il caso di ricordare che proprio per la tutela della legalita',
imparzialita' e trasparenza dell'azione amministrativa, la
responsabilita' dei funzionari pubblici - di cui l'Amministrazione
non puo' far a meno per operare - e' sancita a livello costituzionale
(art. 28 Cost).
La questione impone una considerazione ulteriore, ancorata al
carattere eccezionale della fondazione quale modulo privatistico a
disposizione dell'amministrazione pubblica per l'esercizio di
attivita' anche economiche; eccezionale perche', tendenzialmente,
dovrebbe ricorrersi al modello societario, ove consentito dal TUSP.
Orbene, per le societa' partecipate dalle Amministrazioni
pubbliche (ai sensi dell'art. 1, comma 3, legge n. 196/2009) operano
il divieto di soccorso finanziario, ai sensi dell'art. 14, comma 5,
Testo Unico sulle Societa' a Partecipazione Pubblica, ed i vincoli
finanziari dettati dall'art. 1, comma da 550 a 562 della legge n.
147/2013, riferiti piu' propriamente ad aziende speciali e
istituzioni partecipate da pubbliche amministrazioni. Tra tali
vincoli, certamente significativo l'obbligo di messa in liquidazione
in caso di risultato negativo per quattro dei cinque esercizi
precedenti (co. 555). Le fondazioni pubbliche sono, quindi, gia'
sottratte per loro natura sia al divieto di soccorso pubblico che ai
menzionati vincoli finanziari.
Ebbene, Fondazione Milano Cortina - a differenza di quegli enti
diversi dalle fondazioni pubbliche, per i quali operano vincoli piu'
stringenti in materia di soccorso pubblico e di prosecuzione
dell'attivita' in caso di perdite - gia' beneficiava, in quanto
fondazione, di maggiori agevolazioni e garanzie pubbliche. Per
effetto dell'intervento normativo che si sta rimettendo al giudice
delle leggi ha anche la possibilita' - a differenze delle altre
fondazioni pubbliche - di proseguire il suo operato senza quei
contrappesi che continuano ad operare per qualsiasi organismo di
diritto pubblico e che si' appalesano viceversa necessari per
tutelare la stessa P.A garante da scelte anti-economiche e/o da
intese latamente collusive volte ad alterare il mercato e la libera
concorrenza.
4.3. Ammissibilita' e non manifesta infondatezza della questione
in relazione all'art. 77 Cost.
Altra eccezione all'enunciato principio di divieto di pronunce in
malam partem e' ammessa quando la censura riguardi «lo scorretto
esercizio del potere legislativo», come nel caso in cui il Governo
abbia abrogato mediante decreto - legge una disposizione penale, in
assenza dei presupposti di necessita' ed urgenza o il Parlamento non
abbia rispettato i principi stabiliti dalla Costituzione in materia
di conversione dei decreti-legge (sentenza n. 32 del 2014). In tali
casi, la dichiarazione di illegittimita' costituzionale della
disposizione abrogativa detennina il ripristino della norma
incriminatrice, che deve ritenersi «mai validamente abrogata»
(sentenza n. 5 del 2014).
Se, infatti, l'esclusione delle pronunce della Corte in malam
partem e' preordinata a salvaguardare il monopolio del Parlamento
sulle scelte di criminalizzazione, sarebbe del tutto incoerente far
discendere tale esclusione da interventi normativi operati da
soggetti non legittimati, tra i quali lo stesso Governo (non
rappresentativo della collettivita' nazionale), qualora si serva
della decretazione d'urgenza, travalicando i limiti
costituzionalmente previsti. In tali casi la pronuncia in malam
partem della Corte, non solo non collide con la previsione dell'art.
25, secondo comma, Cost., ma ne assicura il rispetto (sentenza Corte
costituzionale n. 5 del 2014 e n. 46 del 2014).
La norma di cui all'art. 11 del d.l. 76 del 2024 e' inserita in
un contesto normativo afferente a misure finalizzate alle
ricostruzioni post-calamita', riferite agli eventi alluvionali che
hanno colpito le regioni Emilia Romagna, Toscana e Marche, a partire
dal 1° maggio 2023, e l'evento sismico in Abruzzo nel 2009. In tale
ottica si motiva, sul presupposto della straordinaria necessita' ed
urgenza, l'introduzione di misure urgenti in materia di protezione
civile, finalizzate a garantire il rafforzamento ed il completamento
delle attivita' correlate alla situazione emergenziale alluvionale,
misure funzionali all'erogazione di contributi, a chiarire e
garantire le modalita' di funzionamento degli enti interessati, tra i
quali gli Uffici speciali per la ricostruzione successiva al sisma e
l'Agenzia «Italia Meteo» ed a rafforzare le capacita' amministrative
di alcuni di questi. Sono poi inserite nel medesimo decreto anche
norme speciali che si riferiscono ad altre calamita' della medesima
natura, che hanno interessato altri territori negli anni precedenti,
come l'evento sismico in Sicilia nel 1990, gli eventi sismici
dell'area dei Campi Flegrei e gli eventi metereologici che dal 2022
hanno colpito alcune province delle Marche. Se non si considera
l'art. 12, concernente l'entrata in vigore del decreto-legge, nove
dei restanti undici articoli contemplano norme funzionali alla
ricostruzione cd alla ripresa a seguito di calamita' naturali, per le
quali era stato gia' dichiarato lo stato emergenziale. Gli art. 10
ed 11 interrompono, quindi, il carattere sintonico delle disposizioni
che li precedono, in quanto introducono rispettivamente misure di
sicurezza connesse allo svolgimento del Vertice dei Capi di Stato e
di Governo, che si sarebbe tenuto a Brindisi nel giugno 2024, e la
riqualificazione della Fondazione «Milano Cortina 2026».
Il fatto che nel titolo del decreto-legge vi sia anche un
richiamo agli eventi internazionali, non fa di questi ultimi il suo
oggetto principale, giacche' le relative disposizioni sono confinate
distonicamente in soli due articoli dei dodici di cui si compone.
Ne' il riferimento alla «complessita'» dell'attivita' di
organizzazione dei Giochi Olimpici e paralimpici appare idoneo ad
integrare il presupposto della «straordinaria necessita' ed urgenza»,
che pure si assume nel preambolo del decreto in esame.
Sulla base dei parametri interpretativi elaborati nel tempo dalla
giurisprudenza costituzionale per enucleare i limiti costituzionali
della decretazione d'urgenza, esercita un ruolo cruciale il requisito
dell'omogeneita', idoneo a rivelare la sussistenza o meno delle
condizioni di validita' del provvedimento governativo.
La Corte costituzionale ha avuto modo di chiarire che la certezza
del diritto - principio di rilievo costituzionale - esige chiarezza e
di univocita' del tessuto normativo, che si impone ancor di piu'
nell'ambito della decretazione d'urgenza, considerata la brevita' del
termine entro il quale il Parlamento deve decidere se e con quali
emendamenti approvare la legge di conversione del decreto-legge. Un
contenuto disorganico ed eterogeneo del testo da convertire preclude
un esame nel merito e una discussione parlamentare effettivi. ln
sostanza, l'esiguita' del termine previsto per l'approvazione esige,
affinche' sia rispettata la funzione legislativa del Parlamento, che
l'oggetto da normare sia circoscritto ed omogeneo. Diversamente
ragionando «il decreto-legge si tramuta in un improprio disegno di
legge ad urgenza garantita», in cui si trasfondono le cosiddette
«norme intruse», ossia le piu' disparate disposizioni, non
riconducibili ad una finalita' unitaria, caratterizzanti «una
legislazione frammentata, spesso incoerente, di problematica
interpretazione, che aggrava il fenomeno dell'incertezza del diritto»
e «sacrifica in modo costituzionalmente intollerabile il ruolo
attribuito al Parlamento nel procedimento legislativo» (sent. Corte
cost. del 2024 n. 146, del 2023, n. 151).
Pur non richiedendosi che il decreto-legge abbia ad oggetto una
circoscritta e determinata materia, le sue disposizioni devono avere
«un'intrinseca coerenza» o sotto il profilo «oggettivo/materiale»,
nel senso che devono essere accomunate dalla natura unitaria delle
fattispecie disciplinate, o «dal punto di vista funzionale e
finalistico», nel senso che devono tendere ad una «finalita' comune»,
ossia essere animate dall'intento di fronteggiare una situazione
straordinaria che, seppur complessa e variegata tanto da richiedere
anche interventi in materie diverse, sia riconducibile ad un medesimo
genus. Ne consegue che, quando la norma censurata si presenta, in
evidenza, estranea alla materia disciplinata dalle altre disposizioni
contenute nel decreto-legge, deve in cio' ravvisarsi «un indice
sintomatico della manifesta carenza del requisito della
straordinarieta' del caso di necessita' e di urgenza» (sent. Corte
cost. del 2024 n. 146; del 2023, n. 113).
Naturalmente, il difetto genetico dei requisiti di straordinaria
necessita' ed urgenza previsti dall'art. 77 Cost. si estende alla
legge di conversione, che non e' in grado di sanare il difetto di
legittimita' originario (sent. Corte cost. del 2022, n. 8).
4.4. Ammissibilita' e non manifesta infondatezza della questione
in relazione agli artt. 117 e 11 Cost.
Un ulteriore controllo di legittimita' costituzionale con
potenziali effetti peggiorativi rispetto alla disciplina dichiarata
illegittima e' unanimemente ammesso dalla giurisprudenza
costituzionale, ove la questione riguardi la contrarieta' ad obblighi
sovranazionali e dunque la violazione degli artt. 11 o 117, primo
comma, Cost., limitatamente a quelle tipologie di condotte che non
possono essere lasciate impunite, laddove specifiche norme
comunitarie o di trattati internazionali prevedano in capo agli Stati
membri un obbligo di incriminazione (sentenze n. 28 del 2010, n.
37/19 e n. 95/25). Il rispetto del principio di legalita' in materia
penale e', in questo caso, assicurato dal coinvolgimento del
Parlamento nel procedimento di ratifica delle convenzioni
internazionali.
Un'ulteriore precisazione si impone con riferimento alla norma
costituzionale che si assume violata in casi del genere. La
violazione di obblighi di diritto internazionale pattizio rileva,
invero, solo con riferimento all'art. 117, comma 1, C, mentre la
violazione di obblighi derivanti dal diritto unionale assume
rilevanza sia ai sensi dell'art. 11 C. che dello stesso art. 117 C.
giacche' il dato testuale di tale ultima norma equipara i «vincoli
derivanti dall'ordinamento comunitario» agli «obblighi
internazionali». Una legge nazionale che violi tali obblighi e'
costituzionalmente illegittima. L'intervento della Corte
costituzionale puo' essere evitato solo nel caso in cui si verta in
materia di diritto dell'Unione europea dotato di effetto diretto, in
relazione al quale e' previsto il potere disapplicativo del giudice a
quo.
Cio' posto, ritiene questo giudicante che la questione di
legittimita' costituzionale non sia manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 11 e 117 C, per essere, la norma che si rimette
allo scrutinio della Corte costituzionale, in contrasto con la
direttiva comunitaria 2014/24 UE.
Giova premettere che le leggi che, dal 2016 ad oggi, si sono
avvicendate nella regolamentazione dei contratti della Pubblica
amministrazione sono la risultanza di normative nazionali di
recepimento di direttive comunitarie non immediatamente esecutive.
Infatti, a seguito dell'intervento del legislatore europeo, e'
stata approvata la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, con la quale
e' stato conferita al Governo la delega a recepire le Direttive n.
2014/23/UE, n. 2014/24 e n. 2014/25, rispettivamente in materia di
aggiudicazione di contratti di concessione, appalti pubblici e
procedure d'appalto in settori speciali. Il decreto legislativo 18
aprile 2016, n. 50, che ha dato attuazione a detta legge delega, e'
stato per lungo tempo il codice degli appalti. Nel giugno del 2021 e'
stato approvato dalla Commissione Europea il Piano Nazionale di
Ripresa e Resilienza (PNRR) che contempla il programma del governo
italiano per la gestione dei fondi pervenuti per risanare le perdite
causate dalla pandemia e rilanciare l'economia. La riforma per la
«semplificazione in materia di contratti pubblici» e' uno degli
obiettivi contemplati in detto piano, che ha avuto inizio con la
legge delega n. 78/22, con la quale il Governo e' stato delegato ad
adottare uno o piu' decreti legislativi in materia di contratti
pubblici, «anche al fine di adeguarla al diritto europeo ed ai
principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e
delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali». Il decreto
legislativo 31 marzo 2023, n. 36 rappresenta il principale decreto
attuativo che riordina, in conformita' della normativa europea, la
disciplina dei contratti pubblici. Alcune previsioni, come ad esempio
i contratti sottosoglia di rilevanza transfrontaliera, addirittura
superano il livello minimo di regolazione previsto dalla normativa
unitaria (cosiddetto gold plating). Cio' non riguarda pero' la
nozione di «organismo di diritto pubblico», che rappresenta una
costante imposta dal legislatore comunitario a partire dal 2004 per
definire gli enti che devono essere sottoposti a normativa
pubblicistica nella procedura di contrattazione.
In sostanza, la nozione di organismo pubblico - contemplata
nell'art. 3, comma 1, lett. d), decreto legislativo 18 aprile 2016,
n. 50 e poi confluita negli artt. 13, comma 6 e 1, comma 1, lett. e),
all. I.1 decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 - non e' altro che
il recepimento pedissequo della medesima definizione con la quale,
dapprima gli art. 2 della direttiva 2004/17/CE e 1, comma 9 della
direttiva 2004/18/CE e, successivamente, l'art. 2, comma 1 n. 4 della
direttiva 2014/24 UE, attualmente vigente, hanno stabilito l'ambito
di operativita' della procedura dell'evidenza pubblica.
Orbene, l'intervento normativo della cui legittimita' si discute
esclude l'attribuzione della qualifica di organismo di diritto
pubblico all'ente Fondazione Milano Cortina 2026, nonostante la
sussistenza dei requisiti previsti dalla direttiva unionale 2014/24 e
dunque in violazione della stessa, con incidenza in un procedimento
che ha ad oggetto fattispecie penali fondate su detta nozione
extrapenale, una delle quali (la corruzione) anche oggetto di uno
specifico obbligo sovranazionale di penalizzazione (sentenza n.
37/19).
Nessun contrasto con il principio di legalita' in materia penale
si verifica quando una norma sovranazionale imponga un obbligo di
criminalizzazione, cioe' vincoli il legislatore nazionale a
introdurre o mantenere nel proprio ordinamento una legge penale che
incrimini una data tipologia di condotta. Occorre, tuttavia, la
specifica previsione di un obbligo di criminalizzazione, non essendo
sufficiente un mero obbligo di «considerare» l'introduzione di una
fattispecie di reato (sentenza n. 95/25).
Per il delitto di corruzione tale obbligo e' espressamente
previsto dalla convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione,
adottata dall'assemblea generale con la risoluzione n. 58/4 del 31
ottobre 2003 (nota come convenzione di Merida), ratificata con legge
nazionale del 3 agosto 2009, n. 116.
L'art. 15 della Convenzione di Merida impone espressamente a
ciascuno Stato Parte di adottare «le misure legislative e le altre
misure necessarie per conferire il carattere di illecito penale»
all'accordo corruttivo avente ad oggetto l'intenzionale promessa,
offerta, concessione ad un pubblico ufficiale, direttamente od
indirettamente, di un indebito vantaggio, per se stesso o per
un'altra persona o entita', affinche' compia o si astenga dal
compiere un atto nell'esercizio delle sue funzioni ufficiali;
vantaggio sollecitato o accettato dal pubblico ufficiale.
Risulta dunque previsto uno specifico obbligo di incriminazione,
cui il legislatore italiano ha adempiuto con la previsione degli
artt. 318 e ss c.p.
Da detta norma pattizia e' implicitamente desumibile anche il
divieto di regressione (obbligo di «stand still», traducibile
letteralmente come «stare fermo»), peraltro confermato dagli stessi
obiettivi ispiratori della convenzione, enunciati nel suo preambolo,
in cui la corruzione e' menzionata come fonte di preoccupazione, in
quanto considerata minaccia «per la stabilita' e la sicurezza delle
societa', minando le istituzioni ed i valori democratici, i valori
etici e la giustizia e compromettendo lo sviluppo sostenibile e lo
stato di diritto».
Il divieto assoluto di regressione non puo' essere riferito alla
sola abrogazione secca della norma incriminatrice, ma a tutti quegli
interventi normativi che, in qualche modo, restringano l'operativita'
della fattispecie incriminatrice e vi sottraggano fatti che sarebbero
altrimenti sussumibili nella previsione sovranazionale. Se cosi' non
fosse, si incentiverebbero interventi nominativi che, eludendo il
divieto di abrogazione, attraverso abrogazioni tacite,
leggi-provvedimento o delimitative, svuoterebbero di fatto la portata
incriminatrice della norma nazionale, creando - senza limiti - zone
di irrilevanza penale, che il nostro Stato si e' invece impegnato a
sanzionare penalmente. Lo stesso accordo enuncia, nella parte
introduttiva, che l'approccio - per prevenire e combattere
efficacemente la corruzione - deve essere «globale e
multidisciplinare», attribuendo con cio' rilevanza anche alle norme
extrapenali che incidono sulla procedura amministrativa.
Il carattere assoluto e generale del divieto di regressione e'
confermato dalla previsione contenuta nell'art. 30 della convenzione
delle Nazioni Unite che contempla esclusivamente la possibilita' per
uno Stato Parte di riconoscere l'immunita' o privilegi
giurisdizionali» ai propri pubblici ufficiali, purche' cio' sia
giustificato dal proprio «sistema giuridico» e dai propri «principi
costituzionali».
Si e' visto come la norma provvedimentale che si rimette alla
Corte sia invece in contrasto con i nostri principi costituzionali,
alcuni dei quali espressamente richiamati nella stessa convenzione,
che all'art. 9 invita gli Stati a prendere «le misure necessarie per
creare sistemi appropriati di stipulazione degli appalti pubblici che
siano basati sulla trasparenza, la concorrenza e su criteri obiettivi
per l'assunzione delle decisioni e che siano efficaci, inter alia,
per prevenire la corruzione». Nel preambolo sono altresi' richiamati
«i principi di buona gestione degli affari pubblici e dei beni
pubblici, di equita', di responsabilita' e di uguaglianza dinnanzi
alla legge e la necessita' di salvaguardare l'integrita' e di
favorire la cultura del rifiuto della corruzione».
A cio' deve aggiungersi che la qualifica di organismo pubblico,
sulla quale incide la norma provvedimentale in esame, e'
espressamente richiamata dalla stessa convenzione di Merida per
specificare la qualifica propria del pubblico ufficiale nel delitto
di corruzione. In proposito, espressamente si indica, all'art. 2, che
puo' essere tale «qualsiasi persona che eserciti una pubblica
funzione, anche per un organismo pubblico od una pubblica impresa».
Significativa sulla rilevanza di qualsiasi forma di regressione
rispetto ad un obbligo di incriminazione sovranazionale e' la
pronuncia della Corte costituzionale n. 28/2010, con cui si e'
dichiarata l'illegittimita' costituzionale dell'art. 183, comma 1,
lettera n), del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in materia
di sottoprodotti, nella parte in cui contemplava le ceneri di pirite,
che dunque non avrebbero potuto mai qualificarsi come «rifiuti»,
anche se il produttore se ne fosse disfatto (contrariamente a quanto
statuito dalla direttiva 75/442/CEE), con conseguente
inapplicabilita' delle norme incriminatrici di cui alla parte quarta
del medesimo decreto legislativo.
Pur non ricorrendo un'ipotesi di abrogazione della norma
incriminatrice in materia di rifiuti, con una nozione extrapenale
entrata a far parte della norma incriminatrice era stata, dunque,
sottratta alla sua operativita' una specifica tipologia di rifiuto.
Anche in quel caso si verteva in materia di reato per il quale era
previsto un obbligo di incriminazione sovranazionale, in virtu' della
direttiva comunitaria 19 novembre 2008, n. 99. Analogamente al caso
di cui e' procedimento, vi fu un intervento normativo (art. 183,
comma 1, lettera n), del decreto legislativo n. 152/2006) che,
incidendo su un elemento normativo della fattispecie penale
(sottoprodotto non qualificabile come rifiuto) e violando una
preesistente direttiva comunitaria (n. 75/442) - che invece obbligava
a considerare in taluni casi anche la pirite di ferro come rifiuto -
aveva sottratto taluni rifiuti all'ambito di operativita' delle norme
incriminatrici di cui agli artt. 256 e 257 dello stesso decreto
legislativo n. 152/2006.
L'intervento della Corte fu motivato con riferimento alla
necessita' di non lasciare impunite «alcune tipologie di condotte per
le quali sussiste un obbligo sovranazionale di penalizzazione. Il che
determinerebbe una violazione del diritto dell'Unione europea, che
l'Italia e' tenuta a rispettare in virtu' degli artt. 11 e 117, primo
comma, Cost.».
(1) Comitato Olimpico Internazionale - in francese Comite'
International Olympique (sigla CIO e IOC), con sede a Losanna
(Svizzera) - Maison Olympique n. 1007.
(2) Allegato D25 - B22: stralcio chat WhatsApp tra C. e P. dal ...
al... (Fonte: contraddittorio D. poi sottoposta a sequestro il 13
gennaio 2025).
(3) quand'anche si volesse ravvisare, contrariamente a quanto si e'
fin qui sostenuto, un collegamento con interessi di carattere
generale, l'attivita' svolta dal (...)- a giudizio del Collegio -
difetterebbe comunque dell'ulteriore requisito indispensabile per
ricondurlo alla categoria degli organismi di diritto pubblico,
cioe' il «carattere non industriale o commerciale» delle sue
finalita' dal momento che «il Comitato non agisce in una
situazione priva di concorrenza».
P.Q.M.
Visti gli articoli 134 della Costituzione, 1 legge costituzionale
n. 1/1948 e 23 ss. legge n. 87/1953 ritenuta la questione rilevante e
non manifestamente infondata, solleva questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 11 decreto-legge 11 giugno 2024, n. 76 conv.
con mod. dalla legge 8 agosto 2024, n. 111, in relazione agli artt.
353 e 319, 320, 321 c.p., per violazione degli artt. 3 e 77, nonche'
degli artt. 11, 117, comma 1, della Costituzione, questi ultimi in
relazione agli obblighi discendenti dall'art. 2, comma 1 n. 4 della
direttiva 2014/24 UE nonche' dagli artt. 2, 9, 15 e 30 della
Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata
dall'assemblea generale dell'ONU il 31 ottobre 2003 con risoluzione
n. 58/4, firmata dallo Stato italiano il 9 dicembre 2003, ratificata
con legge 3 agosto 2009, n. 116.
Sospende il giudizio in corso nei confronti degli indagati e i
relativi termini di prescrizione fino alla data di definizione del
giudizio incidentale di legittimita' costituzionale con restituzione
degli atti al giudice procedente.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti del procedimento alla
Corte costituzionale.
Manda la cancelleria per la comunicazione alle parti e la
notificazione della presente ordinanza al Presidente del Consiglio
dei ministri, nonche' per la comunicazione ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Dispone che la Cancelleria trasmetta alla Corte Costituzionale
gli atti del presente giudizio con la prova delle avvenute
notificazioni e comunicazioni.
Milano, 5 novembre 2025
Il Giudice: Nobile