La disciplina sull’incompatibilità del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento trova la sua ratio nella salvaguardia dei valori della terzietà e imparzialità del giudice, mirando a escludere che questi possa pronunciarsi condizionato dalla “forza della prevenzione”, cioè dalla tendenza a confermare una decisione o a mantenere un atteggiamento già assunto, derivante da valutazioni che sia stato precedentemente chiamato a svolgere in ordine alla medesima res iudicanda. L’imparzialità del giudice richiede, infatti, che le funzioni del giudicare siano assegnate a un soggetto “terzo”, scevro di interessi propri che possano far velo alla rigorosa applicazione del diritto e anche sgombro da convinzioni precostituite in ordine alla materia su cui pronunciarsi. (Precedenti: S. 182/2025 - mass. 47111; S. 93/2024 - mass. 46187; S. 172/2023 - mass. 45789; S. 64/2022 - mass. 44655; S. 16/2022 - mass. 44520, 44521; S. 7/2022 - mass. 44517; S. 183/2013; S. 153/2012; S. 177/2010; S. 224/2001).

La c.d. incompatibilità “orizzontale” (art. 34, comma 2, cod. proc. pen.) – ossia l’incompatibilità attinente alla relazione tra la fase del giudizio e quella che la precede –, presuppone una relazione tra due termini: una “fonte di pregiudizio” (cioè un’attività giurisdizionale atta a generare la forza della prevenzione) e una “sede pregiudicata” (ossia un compito decisorio, al quale il giudice, che abbia posto in essere “l’attività pregiudicante”, non risulta più idoneo). L’attività pregiudicante, a sua volta, sussiste quando si verificano le seguenti condizioni: (a) le preesistenti valutazioni cadono sulla medesima res iudicanda; (b) il giudice è stato chiamato a effettuare una valutazione di atti anteriormente compiuti, in maniera strumentale all’assunzione di una decisione (e non semplicemente aver avuto conoscenza di essi); (c) tale valutazione attiene al merito dell’ipotesi accusatoria (e non già al mero svolgimento del processo); (d) le precedenti valutazioni devono collocarsi in una diversa fase del procedimento. Quanto alla “sede pregiudicata”, essa va individuata nella partecipazione al «giudizio», dovendosi per tale intendere ogni processo che, in base a un esame delle prove, pervenga a una decisione di merito; nozione cui va ricondotto non solo il giudizio dibattimentale ma anche, ad esempio, il giudizio abbreviato, l’applicazione della pena su richiesta delle parti, e l’udienza preliminare. (Precedenti: S. 182/2025 - mass. 47112; S. 209/2024 - mass. 46551; S. 93/2024 - mass. 46187; S. 74/2024 - mass. 46126; S. 172/2023 - mass. 45789; S. 91/2023 - mass. 45600; S. 64/2022 - mass. 44655; S. 16/2022 - mass. 44520, 44521; S. 400/2008 - mass. 33001; S. 224/2001 - mass. 26389).

L’inclusione dell’udienza preliminare tra i momenti di «giudizio» si deve all’evoluzione operata dalla legge n. 479 del 1999, oltre che, successivamente, dal d.lgs. n. 150 del 2022. Con la prima novella l’udienza preliminare ha subito una profonda trasformazione sul piano sia della quantità e qualità di elementi valutativi che vi possono trovare ingresso, sia dei poteri correlativamente attribuiti al giudice, sia, infine, per ciò che attiene alla più estesa gamma delle decisioni che lo stesso giudice è chiamato ad adottare. Con la seconda novella si è invece prevista una nuova regola di giudizio, in base alla quale il GUP deve disporre il rinvio a giudizio solo quando, all’esito dell’udienza, ritenga possibile formulare una ragionevole previsione di condanna, divenendo un momento delibativo privo dei caratteri di sommarietà che originariamente la caratterizzavano. (Precedente: S. 224/2001 - mass. 26389).

Se l’originario orientamento della giurisprudenza costituzionale era quello di ritenere che il merito dell’accusa e le cautele appartenessero ad àmbiti distinti per oggetto e funzione, con la conseguenza che le pronunce sulla libertà personale, comprese quelle assunte in sede di riesame o di appello de libertate, non comportavano valutazioni idonee a tradursi in un giudizio che interferisse con quello sul merito della res iudicanda, le successive novelle legislative hanno fatto sì che oggi le decisioni relative all’applicazione delle misure cautelari sono, in linea di principio, idonee a costituire attività pregiudicante, in quanto presuppongono sempre un giudizio prognostico sulla responsabilità dell’imputato, divenuto, anche alla luce del nuovo codice di rito e delle modifiche introdotte dalla legge n. 332 del 1995, più approfondito che in passato e tale da superare la distinzione tra valutazioni di tipo indiziario. Tale principio va affermato anche con riferimento al componente del tribunale del riesame o dell’appello de libertate che si sia pronunciato su una misura cautelare personale (ove, per l’ipotesi ex art. 310 cod. proc. pen., egli si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell’ordinanza che provvede sulla misura). E ciò sulla base della considerazione che, anche in questi casi, il giudice è chiamato a effettuare un giudizio prognostico sulla responsabilità penale secondo il parametro dei gravi indizi di colpevolezza, nella prospettiva di una consistente probabilità di condanna dell’imputato e della sua sottoposizione in concreto a una pena. (Precedenti: S. 290/1998 - mass. 24164; S. 131/1996 - mass. 22334; S. 432/1995 - mass. 22759).

(Nel caso di specie, è dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3 e 24, secondo comma, Cost., l’art. 34, comma 2, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede l’incompatibilità con la funzione di giudice dell’udienza preliminare del giudice che, come componente del tribunale dell’appello avverso l’ordinanza che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato o dell’imputato – ex art. 310 cod. proc. pen. –, si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell’ordinanza anzidetta. La disposizione censurata dalla Corte d’appello di Caltanissetta viola i parametri evocati stante la pacifica riconducibilità dell’udienza preliminare, come oggi disciplinata, alla nozione di «giudizio»).