Ѐ costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost., l'art. 99, quinto comma, cod. pen., come sostituito dall'art. 4 della l. n. 251/2005, limitatamente alle parole «è obbligatorio e» in quanto dispone l'applicazione della recidiva obbligatoria per i delitti indicati all'art. 407, comma 2, lett. a) del cod. proc. pen. sulla base di una presunzione assoluta di più accentuata colpevolezza o di maggiore pericolosità del reo legata al titolo del nuovo reato. Ѐ irragionevole il rigido automatismo a cui dà luogo la norma censurata perché inadeguato a neutralizzare gli elementi eventualmente desumibili dalla natura e dal tempo di commissione dei precedenti reati e dagli altri parametri che dovrebbero formare oggetto della valutazione del giudice. Ѐ, altresì, ingiustificata l'equiparazione del trattamento delle differenti ipotesi di reato previste nell'art. 407, comma secondo, lett. a) cod. proc. pen. a seguito della cui commissione si prevede l'obbligatoria applicazione della recidiva reiterata, a differenza di quanto disposto nei primi quattro commi dell'art. 99 cod. pen. che prevedono ipotesi di diversa gravità della recidiva. La disparità di trattamento è ancora più manifesta se si considera che l'elenco dei delitti che comportano l'obbligatorietà concerne reati eterogenei. La previsione di un obbligatorio aumento di pena legato solamente al dato formale del titolo del reato, senza alcun accertamento della concreta significatività del nuovo episodio delittuoso, viola, infine, anche il principio di proporzione tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra, in quanto la preclusione dell'accertamento della sussistenza delle condizioni che dovrebbero legittimare l'applicazione della recidiva può rendere la pena palesemente sproporzionata.

Sul fondamento dell'istituto della recidiva nella più accentuata colpevolezza e nella maggiore pericolosità del reo, nonché sulla facoltatività di tutte le ipotesi di recidiva diverse da quelle del quinto comma dell'art. 99 cod. pen., v. le citata sentenza n. 192/2007 e le ordinanze nn. 171/2009, 257/2008, 193/2008, 90/2008 e 33/2008.

Sull'applicazione dell'aumento di pena, nella recidiva facoltativa, solo allorché il nuovo episodio appaia concretamente significativo, in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei precedenti, sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo, v. le citate ordinanze nn. 193/2008, 90/2008, 33/2008 e 409/2007.

Sulla riconducibilità dell'individuazione delle condotte punibili e della configurazione del relativo trattamento sanzionatorio alla discrezionalità legislativa, v. le citate sentenze nn. 68/2012, 47/2010, 161/2009, 22/2007 e 394/2006.

Sull'irragionevolezza delle presunzioni assolute, v. le citate sentenze nn. 232/2013, 213/2013, 182/2011, 164/2011, 265/2010 e 139/2010.

Sulla violazione del principio di proporzionalità tra qualità e quantità della sanzione, da un lato, e offesa, dall'altro, derivante dalla previsione di un obbligatorio aumento di pena legato solamente al dato formale del titolo del reato, v. le citate sentenze nn. 251/2012, 183/2011, 192/2007 e 341/1994.