È costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, l'art. 649 cod. proc. pen., nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale. Se è vero che appare ormai pacifico che la Convenzione recepisce, nell'interpretare il principio del ne bis in idem (che vieta di perseguire o giudicare per un secondo illecito una persona già condannata o sanzionata per gli stessi fatti), il più favorevole criterio dell'idem factum anziché la più restrittiva nozione di idem legale, il "fatto", di per sé, va definito secondo l'accezione che gli conferisce l'ordinamento, e non quella di un eventuale approccio epistemologico. In questa prospettiva, l'idem storico è l'accadimento materiale frutto di un'addizione di elementi, la cui selezione è condotta secondo criteri normativi. Da ciò non può inferirsi che esso vada ristretto alla sola azione od omissione senza comprendere anche l'oggetto fisico su cui cade il gesto, o l'evento naturalistico che ne è conseguito, o ancora la modificazione della realtà indotta dal comportamento dell'agente; ogni scelta tra le possibili soluzioni è infatti compatibile con la concezione dell'idem factum. Anche nell'ambito della CEDU, il difetto di una giurisprudenza univoca consente di affermare che, esclusa solo l'opzione per l'idem giuridico, non vi è ragione per cui il "fatto" sia da circoscrivere alla sola condotta dell'agente. L'opzione che favorisce la massima espansione della garanzia del divieto di bis in idem in materia penale (secondo cui il medesimo fatto è limitato alla medesima azione o omissione dell'imputato) non è suffragata neppure dal contesto normativo e logico entro cui si colloca l'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dal momento che la tutela convenzionale patisce condizionamenti tali da rendere il principio del ne bis in idem recessivo rispetto a esigenze di carattere sostanziale - ad esempio se fatti sopravvenuti o nuove rivelazioni sono in grado di inficiare la sentenza già passata in giudicato - , o ancora in presenza di episodi estremamente gravi, quali i crimini contro l'umanità, che gli Stati aderenti hanno l'obbligo di perseguire. L'istituto del ne bis in idem - comunque espressione di un principio generale di civiltà giuridica, per cui il soddisfacimento di pretese punitive va contenuto nelle forme del giusto processo -, può dunque recedere, in una logica di bilanciamento; occorre pertanto accertare la sua compatibilità con il diritto vivente formatosi sulla norma impugnata. L'esame della giurisprudenza di legittimità evidenzia due orientamenti. Il primo è quello per cui, tranne sporadiche pronunce, si interpreta il medesimo fatto di cui all'artt. 649 cod. proc. pen. come corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato, considerato in tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona. Il secondo orientamento vieta di applicare il principio del ne bis in idem ove il reato già giudicato sia stato commesso in concorso formale con quello oggetto della nuova iniziativa del pubblico ministero, nonostante la medesimezza del fatto, per cui il rinnovato esercizio dell'azione penale è consentito, in presenza di un concorso formale di reati, anche quando il fatto, nel senso indicato, è il medesimo sul piano empirico, ma forma oggetto di una convergenza reale tra distinte norme incriminatrici, tale da generare una pluralità di illeciti penali. Qualora il giudice abbia escluso che tra le norme viga un rapporto di specialità (artt. 15 e 84 cod. pen.), ovvero che esse si pongano in concorso apparente, è incontestato che si debbano attribuire all'imputato tutti gli illeciti che sono stati consumati attraverso un'unica condotta commissiva o omissiva, per quanto il fatto sia il medesimo sul piano storico-naturalistico; tale opzione infatti in sé non viola la garanzia individuale del divieto di bis in idem, che si sviluppa in una dimensione esclusivamente processuale, precludendo non il simultaneus processus, ma una seconda iniziativa penale, laddove tale fatto sia già stato oggetto di una pronuncia di carattere definitivo. Occorre dunque prendere atto che il diritto vivente ha saldato il profilo sostanziale implicato dal concorso formale dei reati con quello processuale recato dal divieto di bis in idem, esonerando il giudice dall'indagare sulla identità empirica del fatto, ai fini dell'applicazione dell'art. 649 cod. proc. pen. La garanzia espressa da questa norma, infatti, viene scavalcata per la sola circostanza che il reato già giudicato definitivamente concorre formalmente, ai sensi dell'art. 81 cod. pen., con il reato per il quale si procede. In tal modo il nesso di necessità predicato nel diritto vivente tra concorso formale di reati e superamento del ne bis in idem inevitabilmente reintroduce nel corpo dell'art. 649 cod. proc. pen. profili di apprezzamento sulla dimensione giuridica del fatto. Questa operazione deve reputarsi sbarrata dall'art. 4 del Protocollo n. 7, perché segna l'abbandono dell'idem factum, quale unico fattore per stabilire se sia applicabile o no il divieto di bis in idem, mentre, al contrario, l'esercizio di una nuova azione penale dopo la formazione del giudicato deve dipendere esclusivamente dal raffronto tra la prima contestazione, per come si è sviluppata nel processo, e il fatto posto a base della nuova iniziativa del pubblico ministero, ed è perciò permessa in caso di diversità, ma sempre vietata nell'ipotesi di medesimezza del fatto storico (salve le deroghe, nel sistema convenzionale, previste dal secondo paragrafo dell'art. 4 del Protocollo n. 7). Tale conclusione non impone di applicare il divieto di bis in idem per la esclusiva ragione che i reati concorrono formalmente e sono perciò stati commessi con un'unica azione o omissione. È infatti facilmente immaginabile che all'unicità della condotta non corrisponda la medesimezza del fatto, una volta che si sia precisato che essa può discendere dall'identità storico-naturalistica di elementi ulteriori rispetto all'azione o all'omissione dell'agente, siano essi costituiti dall'oggetto fisico di quest'ultima, ovvero anche dal nesso causale e dall'evento. L'esistenza o no di un concorso formale tra i reati oggetto della res iudicata e della res iudicanda è un fattore ininfluente ai fini dell'applicazione dell'art. 649 cod. proc. pen., una volta che questa disposizione sia stata ricondotta a conformità costituzionale. Pertanto, l'autorità giudiziaria sarà tenuta a porre a raffronto il fatto storico, secondo la conformazione identitaria che esso abbia acquisito all'esito del processo concluso con una pronuncia definitiva, con il fatto storico posto dal pubblico ministero a base della nuova imputazione. Sulla base della triade condotta-nesso causale-evento naturalistico, il giudice può affermare che il fatto oggetto del nuovo giudizio è il medesimo solo se riscontra la coincidenza di tutti questi elementi, sicché non dovrebbe esservi dubbio, ad esempio, sulla diversità dei fatti, qualora da un'unica condotta scaturisca la morte o la lesione dell'integrità fisica di una persona non considerata nel precedente giudizio, e dunque un nuovo evento in senso storico.

Sulla facoltà del giudice a quo di assumere l'interpretazione censurata in termini di diritto vivente e di richiederne su tale presupposto il controllo di compatibilità con parametri costituzionali, v. la citata sentenza n. 242/2014.

Sul trarre dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, purché consolidata, il significato delle disposizioni della CEDU e dei suoi Protocolli, v. le citate sentenze nn. 49/2015, 348/2007 e 349/2007. In particolare, sulla natura definitiva di una decisione giudiziale, al fine di stabilire se essa possa precludere una nuova azione penale per lo stesso fatto, secondo l'interpretazione della Corte EDU, v. la citata sentenza n. 184/2015.

Sul potere in capo al solo giudice rimettente e non anche alle parti di delimitare il thema decidendum , v. la citata sentenza n. 56/2015.

Sull'essere la giurisprudenza europea legata alla concretezza della situazione che l'ha originata, v. la citata sentenza n. 236/2011.

Sui casi consentiti nell'ordinamento giuridico italiano di revisione della sola sentenza di condanna, v. la citata sentenza n. 28/1969.

Sull'essere il divieto di bis in idem un principio di civiltà giuridica, oltre che di generalissima applicazione, pena, in caso contrario, la precarietà nel godimento delle libertà connesse allo sviluppo della personalità individuale, v., rispettivamente, la citata ordinanza n. 150/1995, e le citate sentenze nn. 219/2008, 284/2003, 115/1987 e 1/1969.

Sul collegamento tra il principio del ne bis in idem e gli artt. 24 e 111 Cost., con una particolare pregnanza nella materia penale, v., rispettivamente, la citata ordinanza n. 501/2000 e la citata sentenza n. 284/2003.

Sull'applicazione del principio del ne bis in idem nel diritto penale, v. le citate sentenze nn. 381/2006, 230/2004, 6/1976, 69/1976, 1/1973 e 48/1967.

Sulla nozione giuridica di identità del "fatto", v. la citata sentenza n. 129/2008.

Sui limiti al sindacato di legittimità degli istituti di diritto penale sostanziale limitato ai casi in cui trasmodino in un assetto sanzionatorio manifestamente irragionevole, arbitrario o sproporzionato, v., ex plurimis, le citate sentenze nn. 56/2016 e 185/2015.

Sul rapporto tra divieto di bis in idem e l'istituto del concorso formale di reati, v. le citate sentenze nn. 69/1976 e 6/1976.