È dichiarato costituzionalmente illegittimo - per violazione dell'art. 31, secondo comma, Cost. - l'art. 47-quinquies, comma 1-bis, della legge n. 354 del 1975, limitatamente alle parole "Salvo che nei confronti delle madri condannate per taluno dei delitti indicati nell'articolo 4-bis,". La disposizione censurata dal Tribunale di Sorveglianza di Bari - che, nel significato reso palese dalla sua formulazione letterale, impedisce in assoluto alle predette condannate, anche laddove si sia verificata la condizione della collaborazione con la giustizia, di espiare la frazione iniziale di pena detentiva secondo le modalità agevolate ivi previste (presso un istituto a custodia attenuata, o, ricorrendone le condizioni, nel domicilio o presso luoghi di cura, assistenza o accoglienza) - introduce un automatismo preclusivo dell'accesso a un istituto, come la detenzione domiciliare speciale, primariamente volto alla salvaguardia del rapporto della madre condannata con il minore in tenera età. Lungi dal costituire bilanciamento di contrapposti interessi di rilievo costituzionale, tale preclusione assoluta - non consentendo al giudice di verificare la sussistenza in concreto, nelle singole situazioni, delle esigenze di difesa sociale sottese alla necessaria espiazione della pena detentiva da parte delle madri di minori infradecenni condannate per uno dei reati inclusi nell'elenco (complesso, eterogeneo, stratificato e di diseguale gravità) dell'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario - pretermette e sacrifica totalmente l'interesse del minore ad instaurare un rapporto quanto più possibile "normale" con la madre, nonché la stessa finalità di reinserimento sociale della condannata (non estranea alla detenzione domiciliare speciale, quale misura alternativa alla detenzione). (Precedenti citati: sentenza n. 239 del 2014, che, dichiarando l'incostituzionalità in parte qua dell'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975, ha eliminato il divieto di accesso alla detenzione domiciliare speciale, dopo l'espiazione in carcere della prima frazione di pena, per le madri di minori infradecenni condannate per i delitti ivi indicati; sentenza n. 32 del 2016, sul carattere eterogeneo dell'elenco di reati contenuto nell'art. 4-bis).

L'istituto della detenzione domiciliare speciale, pur partecipando della finalità di reinserimento sociale del condannato, è primariamente indirizzato a consentire l'instaurazione, tra madri detenute e figli in tenera età, di un rapporto quanto più possibile "normale". In tal senso, si tratta di un istituto in cui assume rilievo prioritario la tutela di un soggetto debole, distinto dal condannato e particolarmente meritevole di protezione, qual è il minore. (Precedenti citati: sentenze n. 239 del 2014, n. 177 del 2009 e n. 350 del 2003).

Affinché il preminente interesse del minore possa restare recessivo di fronte alle esigenze di protezione della società dal crimine, la legge deve consentire che la sussistenza e la consistenza di queste ultime siano verificate in concreto, e non già sulla base di automatismi che impediscono al giudice ogni margine di apprezzamento delle singole situazioni. Non si è quindi in presenza di un bilanciamento tra principi - e di una ragionevole regola legale - se il legislatore, impedendo al giudice di verificare in concreto, nelle singole situazioni, la sussistenza e consistenza delle esigenze di difesa sociale sottese alla necessaria esecuzione della pena inflitta al genitore, introduce un automatismo basato su presunzioni insuperabili, il quale comporta il totale sacrificio dell'interesse del minore. (Precedente citato: sentenza n. 239 del 2014).

Non è giustificato da finalità di prevenzione generale o di difesa sociale che - per una sorta di esemplarità della sanzione - la madre condannata per uno dei delitti elencati dall'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario debba inevitabilmente espiare in carcere la prima frazione di pena detentiva necessaria per accedere alla detenzione domiciliare speciale. Infatti, le esigenze collettive di sicurezza e gli obiettivi generali di politica criminale non possono essere perseguiti attraverso l'assoluto sacrificio della condizione della madre e del suo rapporto con la prole. (Precedente citato: sentenza n. 313 del 1990).