È dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 31, secondo comma, Cost., l'art. 21-bis della legge n. 354 del 1975, nella parte in cui, attraverso il rinvio al precedente art. 21, con riferimento alle detenute condannate alla pena della reclusione per uno dei delitti di cui all'art. 4-bis, commi 1, 1-ter e 1-quater, dell'ordin. penit., non consente l'accesso all'assistenza all'esterno dei figli di età non superiore agli anni dieci oppure lo subordina alla previa espiazione di una frazione di pena, salvo che sia stata accertata la sussistenza delle condizioni previste dall'art. 58-ter della medesima legge. La disposizione censurata dal magistrato di sorveglianza di Lecce e Brindisi, interpretata in base a quanto disposto dagli artt. 4-bis e 58-ter indicati, comporta che l'accesso al beneficio dell'assistenza all'esterno dei figli minori sia soggetto a requisiti differenziati, a seconda che il detenuto sia stato condannato per uno dei delitti elencati all'art. 4-bis, commi 1, 1-ter o 1-quater (delitti c.d. di prima, seconda e terza fascia), nonché a seconda della condizione in cui si trovi in punto di collaborazione con la giustizia. Mentre per le detenute per uno dei delitti c.d. di seconda e terza fascia l'accesso al beneficio è subordinato, alternativamente, allo sconto di pena previsto o alla collaborazione attiva con la giustizia, per quelle di prima fascia tale ultimo requisito è imprescindibile (salvo che sia inesigibile, impossibile, o irrilevante), cosicché, in sua assenza, la condannata non potrà accedere al beneficio quand'anche abbia scontato una parte della pena. Tramite il ricorso a presunzioni assolute insuperabili, la norma censurata impedisce all'amministrazione penitenziaria prima, e al giudice poi, di valutare la concreta sussistenza di esigenze di difesa sociale, da bilanciare con il migliore interesse del minore in tenera età ad un rapporto quanto più possibile normale con il genitore. La pronuncia di accoglimento non pregiudica le esigenze di difesa sociale sottese alla previsione di limiti all'accesso al beneficio di cui all'art. 21-bis ordin. penit. per i condannati per taluno dei reati elencati all'art. 4-bis della medesima legge, la cui concessione resta pur sempre affidata al prudente apprezzamento del magistrato di sorveglianza, chiamato ad approvare il provvedimento disposto dall'amministrazione penitenziaria. (Precedenti citati: sentenze n. 76 del 2017, n. 239 del 2014 e n. 504 del 1995).

L'incentivazione alla collaborazione con la giustizia, quale strategia di contrasto con la criminalità organizzata, può perseguirsi impedendo la fruizione di benefici penitenziari, ma solo a condizione che non finisca per incidere anche su terzi, e in particolare su soggetti, come i minori in tenera età, ai quali la Costituzione esige siano garantite le condizioni per il migliore e più equilibrato sviluppo psico-fisico. (Precedente citato: sentenza n. 239 del 2014).

L'interesse del minore a beneficiare in modo continuativo dell'affetto e delle cure materne non forma oggetto di una protezione assoluta, insuscettibile di bilanciamento con contrapposte esigenze, pure di rilevo costituzionale, quali quelle di difesa sociale, pur non essendo irragionevolmente recessivo rispetto a esse; occorre quindi che la sussistenza e la consistenza di queste ultime venga verificata in concreto, e non già collegata ad indici presuntivi che precludono al giudice ogni margine di apprezzamento delle singole situazioni. (Precedente citato: sentenza n. 239 del 2014).