Nel modello costituzionale le funzioni giudiziarie affidate alla magistratura ordinaria sono esercitate dai magistrati togati, assunti quali lavoratori dipendenti mediante pubblico concorso, che svolgono la propria attività professionale in via esclusiva e senza aprioristiche limitazioni di materia, e dai magistrati onorari, non assunti tramite pubblico concorso e non lavoratori dipendenti, ai quali può essere affidata solo la giustizia “minore” e che svolgono l’attività magistratuale in via occasionale e concorrente. La Costituzione pertanto esclude categoricamente che i magistrati professionali e quelli onorari godano del medesimo status giuridico ed economico, a pena di violazione dei fondamentali principi di eguaglianza e del pubblico concorso per l’accesso alla funzione magistratuale, che concorre ad attuare l’altrettanto fondamentale principio dell’indipendenza della magistratura dagli altri poteri dello Stato, nella prospettiva della più attenta tutela dei diritti dei consociati. (Precedenti: S. 125/2025 - mass. 46974; S. 41/2021 - mass. 43661; S. 267/2020 - mass. 43084).

Il sistema costituzionale della magistratura impone al legislatore di configurare l’apporto dei magistrati non professionali al funzionamento della giustizia nei ristretti limiti di un rapporto onorario. Quest’ultimo è caratterizzato da: a) la compatibilità con lo svolgimento di un’attività lavorativa o professionale); b) una scelta ispirata a criteri di natura politico-discrezionale e non tecnico-amministrativa; c) una disciplina del servizio derivante, pressoché esclusivamente, dall’atto di conferimento dell’incarico; d) una durata normalmente temporanea dell’incarico medesimo; e) un compenso di natura indennitaria e non retributiva; f) l’esercizio di funzioni spontaneamente assunte per sentimento di dovere civico e di dignità sociale, e non identificabili con attività professionale. Ciò determina l’impossibilità di equiparare i diversi aspetti del trattamento giuridico ed economico delle due, ben distinte, categorie magistratuali. (Precedenti: S. 41/2021 - mass. 43661; S. 267/2020 - mass. 43084; S. 60/2006 - mass. 30190; S. 220/2005 - mass. 29435; S. 70/1971 - mass. 5524).

L’assunzione mediante pubblico concorso quale requisito per l’accesso alla funzione magistratuale professionale costituisce un principio fondamentale irrinunciabile, perché garantisce la possibilità di accesso alla magistratura ordinaria a tutti i cittadini, in aderenza al disposto dell’art. 3 Cost., evitando ogni discriminazione, anche di genere, e assicurando la qualificazione tecnico-professionale dei magistrati, ritenuta condizione necessaria per l’esercizio delle funzioni giudiziarie. Il pubblico concorso concorre inoltre ad assicurare la separazione del potere giurisdizionale dagli altri poteri dello Stato e la sua stessa indipendenza, a presidio dell’ordinamento giurisdizionale quale elemento fondante dell’ordinamento della Repubblica. (Precedente: S. 41/2021 - mass. 43661).

Vi è una coerenza di contenuti tra il diritto dell’Unione e il diritto costituzionale, a tenore del quale il trattamento economico e giuridico dei magistrati onorari non è equiparabile a quello dei magistrati professionali a cominciare proprio dal profilo retributivo. (Precedenti: S. 267/2020 - mass. 43084; S. 60/2006 - mass. 30190).

(Nel caso di specie, è dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 24 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 47 CDFUE, l’art. 29, comma 5, del d.lgs. n. 116 del 2017, come sostituito dall’art. 1, comma 629, lett. a, della legge n. 234 del 2021, nella misura in cui fa conseguire al superamento delle procedure valutative di conferma di cui al comma 3 del medesimo articolo la rinuncia ai diritti conferiti dall’Unione europea, quanto alle ferie retribuite, alla previdenza e all’assistenza. La disposizione censurata dal Consiglio di Stato, sez. settima, imponendo ai magistrati onorari, quale contropartita della stabilizzazione, la completa rinuncia ai diritti conferiti dal medesimo diritto dell’Unione e relativi ai rapporti pregressi, impedisce l’esercizio del diritto costituzionale di difesa in giudizio e del diritto a un ricorso effettivo, garantito dalla CDFUE, neutralizza situazioni soggettive garantite anche dal diritto derivato, quali il diritto alle ferie retribuite e il divieto di discriminazione tra lavoratori a tempo determinato e lavoratori a tempo indeterminato, da un lato, e tra lavoratori a tempo parziale e lavoratori a tempo pieno, dall’altro. La rinuncia generalizzata alle pretese nascenti dal rapporto pregresso – contropartita ex lege della stabilizzazione dei magistrati onorari di lungo corso, introdotta per porre rimedio alla reiterazione dei loro incarichi, oggetto di censura da parte della Commissione europea –, contrasta con il diritto dell’Unione, posto che secondo la Corte di giustizia se la stabilizzazione può costituire rimedio in forma specifica dell’illecito unionale dell’abusiva reiterazione dei contratti a termine, non può tenere luogo della diversa e più articolata tutela sostanziale conferita dal diritto dell’Unione ai lavoratori. Ben avrebbe potuto il legislatore, nel prevedere la stabilizzazione dei magistrati onorari, determinare il contenuto economico dei diritti loro spettanti, in relazione alle ferie retribuite, alla previdenza e all’assistenza, anche in ragione dei compensi effettivamente percepiti dagli stessi, e comunque coordinando l’esigenza di riconoscere tali pretese con il principio costituzionale che esclude la loro equiparazione ai magistrati professionali e con il dato di fatto e di diritto che i magistrati onorari svolgono un’attività differente da quella di questi ultimi. Invece la disposizione censurata ha imposto ai magistrati onorari la totale rinuncia alle loro pretese, impedendo loro di agire in giudizio o di proseguire le azioni già intraprese a tutela dei suddetti diritti, e, al contempo, il diritto a un ricorso effettivo innanzi a un giudice, di cui all’art. 47, par. 1, CDFUE. Né è sufficiente lo spazio decisionale lasciato ai magistrati onorari, i quali potevano rinunciare alla stabilizzazione e scegliere di coltivare le loro pretese in giudizio, perché esso risulta oltremodo compresso. Sarà compito del legislatore intervenire a dettare i criteri per la quantificazione del contenuto economico dei diritti dei magistrati onorari di derivazione unionale per il periodo precedente la stabilizzazione, commisurandoli all’attività qualitativa e quantitativa svolta e alla circostanza che, di regola, non ha il carattere dell’esclusività. Nelle more di tale intervento, non potrà che spettare al giudice comune quantificare il contenuto economico dei diritti unionali alle ferie, all’assistenza e alla previdenza, nel rispetto dei principi costituzionali quali, in particolare, quello della non equiparabilità del trattamento economico dei magistrati onorari a quello dei magistrati professionali). (Precedenti: S. 31/2025 - mass. 46641; S. 130/2023 - mass. 45599; S. 234/2020 - mass. 43238).