Deve essere disattesa la censura con la quale l'Avvocatura generale dello Stato eccepisce l'inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell'art. 2, comma 2-bis, del decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15, convertito, con modificazioni, nella legge 29 marzo 1999, n. 78, sul presupposto che il Consiglio di Stato, avendo emesso il provvedimento cautelare richiestogli con l'appello proposto avverso l'ordinanza di diniego del TAR, avrebbe esaurito la potestas iudicandi. Il giudice amministrativo, infatti, ben può sollevare questione di legittimità costituzionale in sede cautelare, sia quando non provveda sulla domanda, sia quando conceda la misura, purchè tale concessione non si risolva nel definitivo esaurimento del potere cautelare: la potestas iudicandi non può ritenersi esaurita quando la concessione della misura cautelare è fondata, quanto al fumus boni iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, poichè in tal caso la sospensione dell'efficacia del provvedimento impugnato è di carattere provvisorio, sino alla ripresa del giudizio cautelare dopo l'incidente di legittimità costituzionale.

- Che la questione di legittimità sia inammissibile sia quando la misura cautelare è espressamente negata, sia quando viene concessa sulla base di ragioni, quanto al fumus boni iuris, che prescindono dalla non manifesta infondatezza è stato affermato rispettivamente nell'ordinanza n. 82/2005 e nella sentenza n. 451/1993.

- V., citate, ex plurimis, sentenze n. 444/1990, n. 367/1991, nn. 24, 30 e 359/1995, n. 183/1997 e n. 4/2000.