È costituzionalmente illegittimo, per contrasto con gli artt. 3 e 112 Cost., l'art. 405, comma 1-bis, cod. proc. pen., aggiunto dall'art. 3 della legge 20 febbraio 2006, n. 46, secondo il quale il pubblico ministero, al termine delle indagini, deve formulare richiesta di archiviazione quando la Corte di cassazione si è pronunciata per la insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza e non sono stati acquisiti, successivamente, altri elementi a carico dell'indagato. La norma rovescia il rapporto fisiologico tra procedimento incidentale de libertate e procedimento principale e introduce un vulnus al principio di "impermeabilità" del secondo rispetto agli esiti del primo, principio che vale a scandire, salvaguardandola, la distinzione fra indagini preliminari e processo: infatti, il legislatore riconosce a determinate pronunce rese in sede cautelare un'efficacia preclusiva sul processo. Tale soluzione è irragionevole: in primo luogo, per la diversità tra le regole che presiedono alla cognizione cautelare - in cui si effettua un giudizio prognostico di tipo statico, basato su elementi già acquisiti dal pubblico ministero e funzionali alla soddisfazione delle esigenze cautelari in atto - e quelle che legittimano l'azione penale, ove la decisione si fonda su una valutazione di utilità del passaggio alla fase processuale che è di tipo dinamico e tiene conto anche di ciò che può ragionevolmente acquisirsi nel dibattimento. In secondo luogo, la norma trascura la diversità della base probatoria delle due valutazioni a confronto, poiché, se il pubblico ministero fruisce del potere di selezionare gli elementi da sottoporre al giudice della cautela, le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale sono, invece, prese sulla base di tutto il materiale investigativo. Infine, la Corte di cassazione, quando si pronuncia in materia cautelare, non accerta in modo diretto la mancanza del fumus commissi delicti ma si limita a controllare la motivazione del provvedimento impugnato, con la conseguenza che l'eventuale annullamento di quest'ultimo non svela automaticamente l'inesistenza dei gravi indizi. In definitiva, la norma altera la logica dell'istituto dell'archiviazione che, da strumento di controllo volto a verificare che l'azione penale non sia indebitamente omessa, acquisirebbe l'opposto obiettivo di impedire che l'azione penale sia inopportunamente esercitata. Non solo: crea una disparità di trattamento tra fattispecie identiche, dal momento che, a seconda dei casi, l'organo dell'accusa, pur volendo esercitare l'azione penale nonostante il giudicato cautelare per esso negativo, si troverà costretto a chiedere l'archiviazione mentre, in difetto di proprie iniziative cautelari, potrà esercitare senza impedimenti l'azione penale. In tale prospettiva la richiesta coatta di archiviazione finisce per trasformarsi in una sorta di sanzione extra ordinem per le iniziative cautelari inopportune del pubblico ministero. Restano assorbiti gli ulteriori profili di censura.

- Sulle interferenze tra procedimento cautelare e procedimento principale v., citata, sentenza n. 71/1996.

- Sul fatto che il principio dell'obbligatorietà dell'azione penale non escluda che l'ordinamento possa condizionare l'esercizio dell'azione penale a specifiche condizioni v., citate, tra le altre, sentenze n. 88/1991, n.114/1982, n. 84/1979 e n. 104/1974 e ordinanza n. 178/2003.

- Sulle diverse valutazioni espresse in sede cautelare e in sede di decisione sull'esercizio dell'azione penale v., citate, sentenze n. 131/1996, n. 432/1995, n. 478 e n. 319/1993, n. 88/1991, ordinanze n. 314/1996 e n. 252/1991.