È costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., l'art. 18, comma 1, lett. r), della legge 22 aprile 2005, n. 69, nella parte in cui non prevede il rifiuto di consegna anche del cittadino di un altro Paese membro dell'Unione europea, che legittimamente ed effettivamente abbia residenza o dimora nel territorio italiano, ai fini dell'esecuzione della pena detentiva in Italia conformemente al diritto interno. La disposizione impugnata - che consente alla corte di appello di rifiutare l'esecuzione del mandato d'arresto europeo emesso ai fini dell'esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza privative della libertà personale e di disporre che la pena o la misura di sicurezza sia eseguita in Italia conformemente al diritto interno, soltanto qualora la persona ricercata sia cittadino italiano - tradisce la lettera e la ratio della norma dell'Unione europea alla quale avrebbe dovuto dare corretta attuazione, vale a dire l'art. 4, punto 6, della decisione quadro n. 584 del 2002 che attribuisce al legislatore nazionale la facoltà di prevedere che l'autorità giudiziaria rifiuti la consegna del condannato ai fini dell'esecuzione della pena detentiva nello Stato emittente quando si tratti di un cittadino dello Stato dell'esecuzione, ovvero ivi risieda o vi abbia dimora. Detta norma, come interpretata dalla Corte di giustizia, intende accordare una particolare importanza alla possibilità di accrescere le opportunità di reinserimento sociale della persona ricercata una volta scontata la pena cui essa è stata condannata. In tal senso, il criterio per individuare il contesto sociale, familiare e lavorativo, nel quale si rivela più facile e naturale la risocializzazione del condannato, durante e dopo la detenzione, non è tanto e solo la cittadinanza, ma la residenza stabile, il luogo principale degli interessi, dei legami familiari, della formazione dei figli e di quant'altro sia idoneo a rivelare la sussistenza di un radicamento reale e non estemporaneo dello straniero in Italia. Gli Stati membri certamente avevano la facoltà di prevedere o di non prevedere il rifiuto di consegna; tuttavia, una volta operata la scelta di prevedere il rifiuto, andava rispettato il divieto di discriminazione in base alla nazionalità sancito dall'art. 12 del Trattato CE (oggi art. 18 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea). Tale divieto consente sì di differenziare la situazione del cittadino di uno Stato membro dell'Unione rispetto a quella del cittadino di un altro Stato membro, ma la differenza di trattamento deve avere una giustificazione legittima e ragionevole, sottoposta ad un rigoroso test di proporzionalità rispetto all'obiettivo perseguito. La censurata disposizione esclude, invece, radicalmente l'ipotesi che il cittadino di altro Stato membro possa beneficiare del rifiuto di consegna e dunque dell'esecuzione della pena in Italia. Ciò si traduce in una discriminazione soggettiva del cittadino di altro Paese dell'Unione in quanto straniero, che, in difetto di una ragionevole giustificazione, non è proporzionata. All'autorità giudiziaria competente spetta accertare la sussistenza del presupposto della residenza o della dimora, legittime ed effettive, all'esito di una valutazione complessiva degli elementi caratterizzanti la situazione della persona, quali, tra gli altri, la durata, la natura e le modalità della sua presenza in territorio italiano, nonché i legami familiari ed economici che intrattiene nel e con il nostro Paese, in armonia con le nozioni comunitarie di residenza e di dimora e con le indicazioni fornite al riguardo dalla Corte di giustizia. Infine, resta riservata al legislatore la valutazione dell'opportunità di precisare le condizioni di applicabilità al non cittadino del rifiuto di consegna ai fini dell'esecuzione della pena in Italia, in conformità alle conferenti norme dell'Unione europea, così come interpretate dalla Corte di giustizia. (Restano assorbite le questioni poste con riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.).

Per l'affermazione che «Il mandato d'arresto europeo poggia sul principio dell'immediato e reciproco riconoscimento del provvedimento giurisdizionale. Tale istituto, infatti, a differenza dell'estradizione non postula alcun rapporto intergovernativo, ma si fonda sui rapporti diretti tra le varie autorità giurisdizionali dei Paesi membri, con l'introduzione di un nuovo sistema semplificato di consegna delle persone condannate o sospettate», v. la citata sentenza n. 143/2008.