È costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3, primo comma, e 25, secondo comma, Cost., l'art. 61, numero 11-bis, cod. pen., introdotto dall'art. 1, comma 1, lett. f), del d.l. 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, dall'art. 1 della legge 24 luglio 2008, n. 125, che prevede una circostanza aggravante comune per i fatti commessi dal colpevole mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale. Premesso che la violazione delle norme sul controllo dei flussi migratori può essere penalmente sanzionata, per effetto di una scelta politica del legislatore non censurabile in sede di controllo di legittimità costituzionale, ma non può introdurre automaticamente e preventivamente un giudizio di pericolosità del soggetto responsabile; la disposizione in esame lede, innanzitutto, il principio di uguaglianza che non tollera ingiustificate disparità di trattamento fondate sulla differenza di condizioni personali e sociali, poiché prevede un regime sanzionatorio irragionevolmente più rigoroso per lo straniero in condizione di soggiorno irregolare. Questi, infatti, a parità di comportamenti penalmente rilevanti, non solo è punito più gravemente del cittadino italiano o dell'Unione europea (al quale l'aggravante non si applica per effetto della norma interpretativa di cui all'art. 1, comma 1, della legge n. 94 del 2009), ma rimane, altresì, esposto per tutto il tempo della sua successiva permanenza nel territorio nazionale, e per tutti i reati previsti dalle leggi italiane (tranne quelli aventi ad oggetto condotte illecite strettamente legate all'immigrazione irregolare), ad un trattamento penale più severo. La censurata aggravante rivela la propria natura discriminatoria allorché collega alla qualità personale di straniero irregolare, acquisita con un'unica violazione delle leggi sull'immigrazione, l'inasprimento della risposta punitiva prevista per i reati comuni, offensivi di interessi e valori che nulla hanno a che fare con la problematica dei flussi migratori. Dalla contraddizione insita nell'eterogeneità della natura della condotta antecedente rispetto a quella dei comportamenti successivi discende l'estraneità dell'aggravante stessa alla logica del maggior danno o del maggior pericolo per il bene giuridico tutelato dalle norme penali che prevedono e puniscono i singoli reati. Né potrebbe essere ritenuta ragionevole e sufficiente la finalità di contrastare l'immigrazione illegale: infatti, se questo scopo fosse perseguito in modo indiretto, ritenendo più gravi i comportamenti degli stranieri irregolari rispetto ad identiche condotte poste in essere da cittadini italiani o comunitari, si finirebbe per distaccare totalmente la previsione punitiva dall'azione criminosa contemplata nella norma penale e dalla natura dei beni cui la stessa si riferisce. Risulta, altresì, violato il principio di offensività del reato stabilito dall'art. 25, secondo comma, Cost., che, ponendo il fatto alla base della responsabilità penale, esige che un soggetto sia sanzionato per le condotte tenute e non per le sue qualità personali. Un principio, quest'ultimo, che senz'altro è valevole anche in rapporto agli elementi accidentali del reato. Tuttavia, la previsione considerata - rinvenendo la sua ratio sostanziale in una presunzione assoluta di maggiore pericolosità dell'immigrato irregolare - non vale a configurare la condotta illecita come più gravemente offensiva del bene protetto, ma serve a connotare una generale e supposta qualità negativa del suo autore. La qualità di immigrato irregolare diventa così uno "stigma", che funge da premessa ad un trattamento penalistico differenziato del soggetto, i cui comportamenti appaiono, in generale e senza riserve o distinzioni, caratterizzati da un accentuato antagonismo verso la legalità. Le qualità della singola persona da giudicare rifluiscono nella qualità generale preventivamente stabilita dalla legge, in base ad una presunzione assoluta, che identifica un «tipo di autore» assoggettato, sempre e comunque, ad un più severo trattamento. (Restano assorbite le ulteriori censure proposte in relazione all'art. 27, commi primo e terzo, Cost.).

Sulla spettanza dei diritti inviolabili «ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani», v. la citata sentenza n. 105/2001.

Sull'illegittimità di trattamenti penali più severi fondati su qualità personali dei soggetti che derivino dal precedente compimento di atti «del tutto estranei al fatto-reato», introducendo così una responsabilità penale d'autore «in aperta violazione del principio di offensività», v. la citata sentenza n. 354/2002.

Per l'affermazione che «il principio costituzionale di eguaglianza in generale non tollera discriminazioni fra la posizione del cittadino e quella dello straniero», v. la citata sentenza n. 62/1994.

Sulla compatibilità costituzionale di limitazioni ai diritti fondamentali, v. le citate sentenze n. 393/2006, n. 63/1994 e n. 366/1991.

Sull'illegittimità costituzionale di norme incriminatrici fondate su presunzioni assolute di pericolosità e istitutive di irragionevoli discriminazioni, v. le citate sentenze n. 354/2002 e n. 370/1996.

Con specifico riferimento alla condizione dello straniero entrato illegalmente nel territorio dello Stato o privo di permesso di soggiorno, ovvero responsabile del reato di indebito trattenimento nel territorio nazionale, v. le citate sentenze n. 78/2007 e n. 22/2007.