Il superamento del limite della ragionevolezza da parte del legislatore penale che consente l’adozione di pronunce costituzionali di accoglimento attiene a situazioni in cui l’arbitrarietà delle scelte legislative deriva dal diretto confronto tra fattispecie di reato sostanzialmente identiche, ma sottoposte a diverso trattamento sanzionatorio, ovvero in casi in cui era prevista la medesima pena sia per il delitto consumato, sia per il tentativo del medesimo delitto. (Precedenti: S. 287/2001 - mass. 26483; S. 341/1994 - mass. 20950; S. 102/1985 - mass. 10810).

La crescente considerazione della necessaria e intrinseca ragionevolezza e proporzionalità della pena ha condotto alla necessità di prevedere delle c.d. valvole di sicurezza idonee a garantire la possibilità di adeguare la sanzione alle caratteristiche concrete del fatto. E ciò, in presenza soprattutto di due condizioni: un minimo edittale significativamente elevato e una latitudine normativa tale da includere nella medesima fattispecie di reato condotte dal disvalore marcatamente dissimile. (Precedenti: S. 91/2024 - mass. 46143; S. 120/2023 - mass. 45595, 45597; S. 244/2022 - mass. 45210; S. 68/2012 - mass. 36174).

In tema di dosimetria delle pene, la giurisprudenza costituzionale, gradatamente affrancando il sindacato di conformità al principio di proporzione della pena edittale dalle strettoie segnate dalla necessità di individuare un preciso tertium comparationis, ha progressivamente privilegiato un modello di sindacato sulla proporzionalità intrinseca della pena, che – ferma restando l’ampia discrezionalità di cui il legislatore gode nella determinazione delle cornici edittali ? valuta direttamente se la pena comminata debba considerarsi manifestamente eccessiva rispetto al fatto sanzionato, ricercando poi nel sistema punti di riferimento già esistenti per ricostruire in via interinale un nuovo quadro sanzionatorio in luogo di quello colpito dalla declaratoria di incostituzionalità, nelle more di un sempre possibile intervento legislativo volto a rideterminare la misura della pena, nel rispetto dei principi costituzionali. (Precedenti: S. 91/2024 - mass. 46143; S. 136/2020 - mass. 43506; S. 284/2019 - mass. 41855).

Fermo restando che le valutazioni discrezionali di dosimetria della pena spettano al legislatore, con il solo limite delle scelte sanzionatorie che si rivelino arbitrarie o manifestamente irragionevoli, nello scrutinio di legittimità costituzionale sulla ragionevolezza intrinseca e la proporzionalità della pena la giurisprudenza costituzionale valorizza due fattori: la latitudine normativa della disposizione censurata e l’eccessiva asprezza del minimo edittale. Quanto al primo profilo, la necessità di prevedere delle diminuenti per poter individualizzare la sanzione rispetto allo specifico disvalore della singola condotta e assicurare il rispetto dei princìpi fissati dagli artt. 3 e 27 Cost. si impone, in particolar modo, quando la formulazione della disposizione censurata sia di ampiezza tale da ricomprendere fattispecie significativamente diversificate sul piano criminologico e del tasso di disvalore. Quanto al secondo profilo, viene in rilievo il minimo edittale particolarmente elevato, tale da precludere al giudice di graduare la sanzione per adattarla al caso concreto e allo specifico disvalore della condotta incriminata. (Precedenti: S. 83/2025 - mass. 46777; S. 91/2024 - mass. 46143; S. 46/2024 - mass. 46029; S. 120/2023 - mass. 45595, 45597; S. 260/2022 - mass. 45211; S. 244/2022 - mass. 45210; S. 95/2022 - mass. 44715; S. 63/2022 - mass. 44730; S. 143/2021 - mass. 44024; S. 117/2021 - mass. 43897; S. 88/2019 - mass. 42546; S. 106/2014 - mass. 37900; S. 68/2012 - mass. 36174).

(Nel caso di specie, è dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3 e 27 Cost., l’art. 609-octies cod. pen., nella parte in cui non prevede che nei casi di minore gravità la pena da esso comminata è diminuita in misura non eccedente i due terzi. È necessario riconsiderare il precedente della sent. 325/2005 riguardo la disposizione censurata dal GUP del Tribunale per i minorenni di Milano, la quale punisce la violenza sessuale di gruppo. Essa infatti è riconducibile a una gamma assai vasta di comportamenti, dal disvalore marcatamente diversificato, accomunati dall’idoneità a incidere comunque sulle facoltà della persona offesa di autodeterminarsi liberamente nella propria sfera sessuale, elevando a titolo autonomo di reato un’ipotesi, pur qualificata, di concorso di persone nel reato, senza un ampliamento della sfera del penalmente rilevante, ma con la previsione di una più severa forbice edittale rispetto al reato di violenza sessuale. Alla luce dell’evoluzione del quadro normativo – la legge n. 69 del 2019 ha elevato il minimo edittale da sei a otto anni di reclusione – e dei pertinenti indirizzi dela giurisprudenza costituzionale – con la progressiva maggiore attenzione mostrata in tema di margini di sindacabilità della dosimetria penale e di ragionevolezza e proporzionalità della sanzione – sussistono infatti ragioni tali da rimeditare le conclusioni cui era pervenuta la suddetta decisione. In particolare, l’estesa latitudine normativa dell’art. 609-octies cod. pen. e il minimo edittale particolarmente elevato, senza che sia prevista una valvola di sicurezza che consenta al giudice di modulare la pena, può determinare l’irrogazione di una sanzione non proporzionata, riguardando condotte marcatamente dissimili, alcune delle quali anche difficilmente riconducibili alla logica sottesa alla severa cornice sanzionatoria in materia di violenza sessuale di gruppo. Né può assumere rilevanza l’attenuante prevista dal quarto comma dello stesso art. 609-octies cod. pen. per il partecipe la cui opera abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell’esecuzione del reato, in quanto essa non consente di calibrare la sanzione alla gravità della fattispecie concreta posta in essere da tutti i compartecipi. La soluzione può essere individuata, sulla scorta di quanto indicato dal rimettente, nella diminuente applicabile alla figura di violenza sessuale di cui all’art. 609-bis cod. pen., soluzione già esistente nell’ordinamento e in qualche modo simmetrica rispetto alla fattispecie in esame. Ciò ovviamente non esclude una generale riconsiderazione da parte del legislatore della tematica in esame, che dovrà naturalmente tener conto dei canoni costituzionali di proporzionalità e di individualizzazione della pena. Va, infine, sottolineato che l’applicazione in concreto di tale diminuente può trovare ragionevole giustificazione limitatamente alle ipotesi di disvalore significativamente inferiore a quello normalmente associato alla realizzazione di un fatto conforme alla figura astratta del reato, trattandosi di condotta che incide comunque sulla libertà di autodeterminazione nella propria sfera sessuale della persona offesa).