Reg. ord. n. 160 del 2026 pubbl. su G.U. del 07/10/2026 n. 40
Ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio del 03/08/2026
Tra: A. T. C/ Ministero della giustizia
Oggetto:
Ordinamento giudiziario – Giudice onorario – Riforma organica della magistratura onoraria – Contingente ad esaurimento dei magistrati onorari in servizio – Procedura valutativa di conferma dei magistrati onorari in servizio, introdotta dalla legge n. 234 del 2021 – Riconoscimento di un’indennità per i magistrati onorari in servizio che non accedano alla conferma, tanto nell’ipotesi di mancata presentazione della domanda, quanto in quella di mancato superamento della procedura valutativa – Omessa applicazione del riconoscimento dell’indennità anche ai magistrati onorari confermati (in riferimento ai diritti conferiti dall'Unione europea, quanto alle ferie retribuite, alla previdenza e all’assistenza) – Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 71 del 2026 – Contrasto con i principi di eguaglianza e ragionevolezza – Irragionevole equiparazione tra magistrati onorari e magistrati togati, in relazione alle pretese fatte valere nel giudizio a quo (richiesta applicazione, ai fini del calcolo dei diritti conferiti dall'Unione europea, della classe stipendiale dei magistrati ordinari) – Disparità tra magistrati onorari confermati e magistrati onorari non confermati – Violazione dei principi di contenimento della spesa e di copertura finanziaria – Esclusione della situazione prospettata nel giudizio a quo dalla compatibilità con i vincoli derivanti dall’ordinamento unionale.
Norme impugnate:
decreto legislativo
del 13/07/2017
Num. 116
Art. 29
Co. 2
Parametri costituzionali:
Costituzione
Art. 3
Costituzione Art. 81
Costituzione Art. 97
Costituzione Art. 117 Co. 1
Costituzione Art. 81
Costituzione Art. 97
Costituzione Art. 117 Co. 1
Testo dell'ordinanza
N. 160 ORDINANZA (Atto di promovimento) 03 agosto 2026
Ordinanza del 3 agosto 2026 del Tribunale amministrativo regionale
per il Lazio sul ricorso proposto da A. T. contro Ministero della
giustizia, Presidenza del Consiglio dei ministri e Istituto nazionale
della previdenza sociale (INPS).
Ordinamento giudiziario - Giudice onorario - Riforma organica della
magistratura onoraria - Contingente ad esaurimento dei magistrati
onorari in servizio - Procedura valutativa di conferma dei
magistrati onorari in servizio, introdotta dalla legge n. 234 del
2021 - Riconoscimento di un'indennita' per i magistrati onorari in
servizio che non accedano alla conferma, tanto nell'ipotesi di
mancata presentazione della domanda, quanto in quella di mancato
superamento della procedura valutativa - Omessa applicazione del
riconoscimento dell'indennita' anche ai magistrati onorari
confermati (in riferimento ai diritti conferiti dall'Unione
europea, quanto alle ferie retribuite, alla previdenza e
all'assistenza) - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale
n. 71 del 2026.
- Decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116 (Riforma organica della
magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace,
nonche' disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in
servizio, a norma della legge 28 aprile 2016, n. 57), art. 29,
comma 2.
(GU n. 40 del 07-10-2026)
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione prima
ha pronunciato la presente ordinanza, sul ricorso numero di registro
generale n. 751 del 2024, proposto da A. T., rappresentata e difesa
dagli avvocati Egidio Lizza, Luigi Serino, Giovanni Romano, con
domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia;
Contro:
Ministero della giustizia, Presidenza del Consiglio dei
ministri, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello
Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Inps, rappresentato e difeso dall'avvocato Flavia Incletolli,
con domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia;
Per l'accertamento «della qualifica di lavoratore a tempo
determinato della ricorrente Giudice di pace ai sensi delle direttive
UE e dei conseguenti diritti retributivi, contributivi, alle ferie,
all'adeguato orario di lavoro, a non subire l'abusiva reiterazione di
rapporti a termine, come riconosciuti dalle direttive UE e dalle
sentenze della CGUE, rese nei casi UX c. Italia del 16 luglio 2020 e
PG c. Italia del 7 aprile 2022, con ogni conseguente condanna anche
di carattere risarcitorio, per i danni sia di natura patrimoniale che
non patrimoniale».
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della
giustizia, della Presidenza del Consiglio dei ministri e dell'Inps;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2026 il dott.
Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Ricostruzione dei fatti e svolgimento del giudizio (punti 1 - 6).
1. La dott.ssa A. T. ha adito questo Tribunale per ottenere il
«riconoscimento della qualifica di lavoratore a tempo determinato
della ricorrente Giudice di pace ai sensi delle direttive UE e dei
conseguenti diritti retributivi, contributivi, alle ferie,
all'adeguato orario di lavoro, a non subire l'abusiva reiterazione di
rapporti a termine, come riconosciuti dalle direttive UE e dalle
sentenze della CGUE, rese nei casi UX c. Italia del 16 luglio 2020 e
PG c. Italia del 7 aprile 2022, con ogni conseguente condanna anche
di carattere risarcitorio, per i danni sia di natura patrimoniale che
non patrimoniale».
In punto di fatto, ha esposto che «con decreto n. ... del ...,
veniva nominata vice Pretore onorario presso la Pretura circondariale
di Messina per il triennio ... con presa di servizio a partire dal
... (...); successivamente, con nota prot. ... del ... relativa alla
delibera adottata dall'assemblea plenaria della seduta del ..., il
CSM confermava la dott.ssa T. quale Giudice onorario del Tribunale di
...»; ha soggiunto che «in data ... (...) prestava giuramento e
veniva immessa nel possesso delle funzioni di giudice di pace presso
la sede di ...»: incarico nuovamente confermato dal CSM a decorrere
dal ... e, per un ulteriore rinnovo, dal ... ed ancora dal ... (cfr.
pag. 2); e', poi, accaduto che la ricorrente ha beneficiato di
«proroga biennale disposta con l'art. 2-bis del decreto-legge n.
150/2013, convertito con modificazioni dalla legge n. 15/2014, fino
al 31 dicembre 2015. Per effetto dell'art. 1, comma 610 della legge
n. 208/2015, la dott.ssa T. veniva, nuovamente, mantenuta in servizio
a far data dal ...»; e, inoltre, e' stata «confermata per un secondo
mandato quadriennale nell'incarico di Giudice di pace onorario presso
il Tribunale di ..., a decorrere dal ..., con scadenza al ...»; da
ultimo, la ricorrente ha fatto presente di aver presentato domanda
per la stabilizzazione ai sensi del decreto legislativo n. 116/2017 e
che «con il decreto ministeriale ..., il Ministero della giustizia
confermava l'odierna esponente nell'incarico di Giudice onorario di
pace in servizio come giudice di pace nella sede di ...» (cfr. pag.
3).
Relativamente alla propria attivita', la ricorrente ha
rappresentato che «ha tenuto e tiene tuttora le udienze civili, per
tre giorni a settimana (solitamente mercoledi'/giovedi'/venerdi'),
come, peraltro, confermato dalla istanza ex art. 31, comma 2 e 3,
decreto legislativo n. 116/2017 trasmessa al Presidente del Tribunale
di ... del ... con la quale, appunto, la ricorrente optava per il
regime composto da tre impegni settimanali (...). Dal ... al ...,
inoltre, la stessa e' stata assegnata alla Sezione immigrazione, ivi
occupandosi di convalide e trattenimento degli immigrati presso il
CIE, dei decreti di espulsione emessi dal prefetto e delle convalide
del fine pena per gli stranieri ristretti in carcere. In ordine a
cio', l'esponente ha dovuto garantire la propria reperibilita' anche
nei giorni di sabato e festivi nonche' per il periodo feriale di
agosto» (cfr. pag. 4).
Ha lamentato che «tutte le volte in cui e' incorsa in
impedimenti, anche di salute, che non hanno consentito di adempiere
alle ordinarie mansioni, non ha percepito indennita', assegni,
congedi o quant'altro previsto dalla legislazione interna a favore
dei magistrati di carriera o, piu' in generale, dei dipendenti dello
Stato» (cfr. pag. 5).
2. Dopo un'articolata ricostruzione normativa (pagg. 5 - 10), ha
dedotto a fondamento della domanda i seguenti motivi:
1) «Violazione della clausola 2 dell'accordo quadro sul
lavoro a tempo determinato recepito dalla direttiva 1999/70/CE;
violazione della clausola 4, commi 1 e 2 dell'accordo quadro sul
lavoro a tempo determinato recepito nella direttiva 1999/70/CE e
della clausola 4, commi 1 e 2 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo
parziale recepito dalla direttiva 1997/81/CE; violazione dell'art. 7
della direttiva 2003/88/CE sull'orario di lavoro, in combinato
disposto della clausola 4, punto 1 dell'accordo quadro sul lavoro a
tempo determinato recepito nella direttiva 1999/70/CE e della
clausola 4, punto 1 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo parziale
recepito dalla direttiva 1997/81/CE; violazione degli articoli 1, 2,
comma 2, lett. a) e 6 della direttiva 2000/78/CE».
La ricorrente ha richiamato la sentenza della Corte di giustizia
del 16 luglio 2020, n. C-658/18, nonche' la sentenza della medesima
Corte 7 aprile 2022, C-236/2020, illustrandone le questioni e gli
esiti.
Ha sottolineato che «la distinzione tra il magistrato ordinario e
quello onorario sta nella durata del rapporto. Il magistrato
ordinario accede alla magistratura per concorso ed e' assunto a tempo
indeterminato. Il magistrato onorario accede alle funzioni
giurisdizionali tramite una selezione per titoli e permane nella
carica per un tempo determinato (anche se in virtu' delle varie
proroghe di legge, nei fatti il rapporto si e' trasformato nel senso
di un impiego duraturo nel tempo). Cio' tuttavia non giustifica,
secondo la valutazione della CGUE, una discriminazione tra le due
categorie di lavoratori alla luce della sostanziale parita' di
mansioni. I giudici onorari sono giudici a tempo determinato e/o
parziale; tuttavia non possono essere discriminati per tale motivo»
(cfr. pag. 12).
Ha, poi, evidenziato che «la Consulta, a partire dalle sentenze
nn. 113/85 e 389/89 ha, con continuita', affermato che «le
statuizioni interpretative della Corte di giustizia delle comunita'
europee hanno, al pari delle norme comunitarie direttamente
applicabili, operativita' immediata negli ordinamenti interni». Tale
efficacia e' stata riconosciuta dalla Consulta a tutte le sentenze
della CGUE, ai sensi dell'art. 267 TFUE69 (Corte costituzionale n.
113/85)» (cfr. pag. 17); ha, quindi, richiamato il «primato del
diritto dell'UE, il suo effetto diretto nella parte in cui prescrive
l'obbligo di parita' di trattamento tra le categorie di cittadini di
paesi terzi, individuate dalle medesime direttive, e i cittadini
dello Stato membro in cui costoro soggiornano»; ed ha evocato
l'estensione dell'obbligo di parita' di trattamento, «sotto il
profilo delle ferie e delle tutele assistenziali e previdenziali, dei
giudici di pace con i Magistrati ordinari, imponga l'applicazione
delle norme vigenti per tali categorie di appartenenti alla
magistratura, estendendole in favore dei giudici non togati» (cfr.
pag. 18).
Ha, percio', osservato in chiave critica che «se non si puo'
procedere all'equiparazione totale tra il Giudice di pace con i
magistrati ordinari, allo stesso tempo, non puo' non rivendicarsi il
diritto al godimento di ferie retribuite e alle tutele assistenziali
e previdenziali, attesa la natura di lavoratore a termine nei sensi
delle direttive europee citate»; ed ha, inoltre, allegato «una CTP
unitamente al ricorso introduttivo, onde offrire al Tribunale il piu'
ampio ventaglio per determinare il quantum dovuto» (cfr. pag. 19).
Ha soggiunto che «in base a tale calcolo si e' valutata una
omessa contribuzione a carico del Ministero, pari ad euro 312.587,75,
comprensivi di rivalutazione ed interessi legali al 31 ottobre 2023»;
e che «anche il TFR che deve essere inteso quale retribuzione
differita anch'essa con funzione previdenziale, e' stato oggetto di
calcolo da parte del CTP che, al riguardo, per ciascun anno di
servizio ha considerato una quota pari all'importo della indennita'
(retribuzione) dovuta per l'anno stesso, divisa per 13,5 (comma 1,
art. 2120 del codice civile), giungendo cosi' ad una voce economica
pari ad euro 97.749,97» (cfr. pag. 20). Si e', ancora, proceduto, al
calcolo del «valore delle ferie non godute», e cio' prendendo quale
base «un dodicesimo delle indennita' annuali percepite dal ... al
...» e, rapportata all'attivita' svolta, la ricorrente e' pervenuta
«ad una stima pari nel totale ad euro 116.365,72» (cfr. pag. 21).
Ha, poi, chiesto l'accertamento del «diritto al risarcimento del
danno, dovendosi ritenere illegittimo ed abusivo il reiterato ricorso
a rapporti a tempo determinato riferibili a parte ricorrente»,
giungendo ad un valore medio di danno, calcolato - oltre
rivalutazione ed interessi al 31 ottobre 2023 - in euro 38.140,38
(cfr., ancora, pag. 21).
2) «Violazione degli art. 3, 5 e 6 della direttiva 2003/88/CE
in relazione all'orario di lavoro».
Con tale motivo la ricorrente ha dedotto che «il carattere
self-executing della direttiva 2003/88/CE e' indubitabile, essendo le
sue disposizioni «incondizionate e sufficientemente chiare e precise»
(vedasi la sentenza del 4 dicembre 1974 della CGUE (C-41/74, Van
Duyn)) ed e', pertanto da esigere, considerato il tenore della
direttiva, l'automatico adeguamento alla medesima delle leggi dello
Stato, indipendentemente dall'atto formale di recepimento. Infatti,
le leggi statali, sia antecedentemente, che successivamente al
formale recepimento della direttiva, devono comunque essere
disapplicate, nella misura in cui ne ostacolino la corretta
applicazione» (cfr. pag. 24).
3) «Sul diritto di parte ricorrente ad ottenere un
trattamento economico pari a quello dei magistrati ordinari per il
lavoro svolto - sulle differenze retributive maturate».
La ricorrente ha richiamato una sentenza del TAR Emilia-Romagna -
Bologna e del Tribunale del Lavoro di Bologna, sulla scorta delle
quali ha chiesto la condanna delle intimate amministrazioni «al
versamento delle differenze retributive maturate, individuando come
parametro di riferimento la classe stipendiale HH03, ossia quella del
Magistrato ordinario di prima nomina, pari ad euro 131.800,70,
calcolate dall'anno ... al ..., considerando quale base di calcolo la
retribuzione del Magistrato ordinario Qualifica HH03, classe 08»
(cfr. pag. 25), lamentando che «per le due gravidanze avute, non ha
ricevuto alcuna indennita'» e chiedendo, pertanto, la corresponsione
delle «retribuzioni non erogate durante i due mesi precedenti la data
del parto e per i tre mesi dopo il parto (...) pari ad euro
62.337,56» (cfr. pag. 26).
4) «Domanda subordinata di risarcimento del danno per omessa
trasposizione delle direttive eurounitarie e per violazione dell'art.
117 della Costituzione per espresso contrasto tra la normativa
nazionale e l'art. 12 e l'art. E della carta sociale europea
riveduta, ratificata con legge n. 30 del 1999, entrata in vigore il
1° settembre 1999 nonche' la violazione della raccomandazione cm/rec
(2010) del CEDS dei Ministri del Consiglio d'Europa».
Quale domanda subordinata, la ricorrente ha chiesto «il
risarcimento del danno per omessa trasposizione delle direttive
eurounitarie e per violazione dell'art. 117 della Costituzione per
espresso contrasto tra la normativa nazionale e l'art. 12 e l'art. E
della Carta sociale europea riveduta, ratificata con legge n. 30 del
1999, entrata in vigore il 1° settembre 1999 nonche' la violazione
della raccomandazione cm/rec (2010) del CEDS dei Ministri del
Consiglio d'Europa» (cfr. pag. 26).
5) «Violazione dell'art. 47 Carta dei diritti fondamentali
dell'unione; violazione dell'art. 24 e 117 Costituzione, violazione
art. 6 § 1 CEDU».
La ricorrente ha richiamato la disciplina di cui al novellato
art. 29, comma 5 del decreto legislativo n. 116/2017, secondo cui la
domanda di partecipazione alle procedure valutative comporta la
rinuncia ad ogni ulteriore pretesa di qualsivoglia natura conseguente
al rapporto onorario pregresso, salvo il diritto all'indennita' in
caso di mancata conferma, stigmatizzandone l'illegittimita' alla luce
della normativa comunitaria.
Relativamente a tale doglianza, la ricorrente ha chiesto disporsi
il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea
della questione «se le norme unionali nelle quali e' enucleato il
diritto o della tutela giurisdizionale effettiva ostino ad una
normativa interna, quale quella di cui al novellato art. 29, decreto
legislativo n. 116/2017, comma 2, ult. inciso e comma 5, che prevede
la rinuncia alle pretese avanzate in via giudiziale come conseguenza
dell'accesso ad una procedura concorsuale pubblica per ottenere la
stabilizzazione dell'incarico di giudice onorario o del percepimento
di un'indennita' per il mancato accesso alla predetta procedura»
(cfr. pag. 29).
E, in alternativa, la ricorrente ha, poi, prospettato che «nel
caso in cui non si volesse disapplicare la normativa interna per
contrasto ai suddetti principi fondamentali del diritto dell'UE, la
contrarieta' delle disposizioni interne con essi contrastanti
andrebbe comunque rilevata attraverso la proposizione di una
questione di legittimita' costituzionale dinanzi alla Consulta per
violazione degli articoli 24 e 117 della Costituzione» (cfr. pag.
29), contestando che «una limitazione delle possibilita' di accedere
alla giustizia, come quella prevista dalle disposizioni in parola, si
traduce nella violazione di un preciso diritto fondamentale tutelato
a livello costituzionale, unionale e internazionale. La ratio sottesa
alla riforma del decreto legislativo n. 117/2016 e' quella di una
riorganizzazione organica della magistratura onoraria, che ben poteva
essere conseguito senza ostacolare la legittima rivendicazione delle
pretese afferenti al rapporto lavorativo pregresso» cfr. pag. 30).
6) «Violazione dell'art. 7 della direttiva 2003/88/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003; della
clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo parziale, concluso
il 6 giugno 1997, che figura in allegato alla direttiva 97/81/CE del
Consiglio, del 15 dicembre 1997, relativa all'accordo quadro sul
lavoro a tempo parziale concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla CES,
come modificata dalla direttiva 98/23/CE del Consiglio, del 7 aprile
1998; della clausola 4 e della clausola 5 dell'accordo quadro sul
lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in
allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999,
relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo
determinato, nonche' della sentenza PG c. Ministero della giustizia e
altri, della CGUE, Prima sezione, del 7 aprile 2022, C- 236/20 e dei
principi generali del diritto dell'UE».
Sempre relativamente all'art. 29, comma 5 del decreto legislativo
n. 117/2016, la ricorrente ha lamentato che «la partecipazione alla
procedura di stabilizzazione, sia che si concluda positivamente che
non, e la percezione della indennita' prevista, implicano la rinuncia
a rivendicare in sede giudiziale qualsiasi altra pretesa relativa al
rapporto onorario pregresso» (cfr. pag. 31).
Anche in questo caso ha collegato tematicamente l'esigenza di
disporre un rinvio pregiudiziale al giudice comunitario («se la
clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo parziale, concluso
il 6 giugno 1997, che figura in allegato alla direttiva 97/81/CE del
Consiglio, del 15 dicembre 1997, relativa all'accordo quadro sul
lavoro a tempo parziale concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla CES,
come modificata dalla direttiva 98/23/CE del Consiglio, del 7 aprile
1998, e la clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo
determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla
direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa
all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato,
e l'art. 7 della direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 4 novembre 2003, concernente taluni aspetti
dell'organizzazione dell'orario di lavoro, nonche' i principi
generali del diritto dell'UE che sanciscono la responsabilita'
statale per mancata attuazione delle direttive, ostano ad una
normativa interna, quale quella di cui al novellato art. 29, decreto
legislativo n. 116/2017, comma 2, ult. inciso e comma 5, che prevede
la rinuncia ad avanzare pretese in via giudiziaria relative alla
posizione previdenziale e assistenziale nonche' al diritto alle ferie
ed al risarcimento per abusiva reiterazione dei rapporti di lavoro a
termine, afferente al rapporto di lavoro pregresso del magistrato
onorario»).
E, come per il quinto motivo, ha profilato una questione di
legittimita' costituzionale, nuovamente argomentando che le
disposizioni legislative comunitarie avrebbero carattere di immediata
e diretta applicazione, cosicche' «la contrarieta' delle disposizioni
interne con esse contrastanti andrebbe comunque rilevata attraverso
la proposizione di una questione di legittimita' costituzionale
dinanzi alla Consulta per violazione degli art. 11, 117 e 3, 36, 38
della Costituzione» (cfr. pag. 33).
3. Si e' costituito in giudizio il Ministero della giustizia
unitamente alla Presidenza del Consiglio dei ministri (24 gennaio
2024).
4. Si e', inoltre, costituito in giudizio l'INPS (30 gennaio
2024), in particolare eccependo il proprio difetto di legittimazione
passiva sia in riferimento alla domanda di riconoscimento della
qualifica di lavoratore a tempo determinato e in ordine alla
richiesta di condanna al pagamento delle differenze retributive,
delle ferie, all'adeguato orario di lavoro e al risarcimento dei
danni; sia in riferimento alla domanda di accertamento del diritto
alla regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale;
nel merito ha, comunque, opposto l'infondatezza del ricorso
richiamando, relativamente alla costituzione del rapporto di pubblico
impiego per via concorsuale, «il dovere di esclusivita' delle
prestazioni, lo svolgimento del rapporto secondo lo statuto apposito
per tale impiego, il carattere retributivo del compenso e la durata
potenzialmente indeterminata del rapporto» (cfr. pag. 8); ha,
inoltre, evidenziato che la sottoposizione alla c.d. gestione
separata dell'INPS ex art. 2, comma 26 della legge n. 335/1995 e,
quanto al versamento dei contributi, l'assoggettamento alla
disciplina riguardante i lavoratori autonomi di cui all'art. 53,
comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica n. 917/1986
prefigurerebbero che «la ricomprensione nell'indennita' annua degli
importi necessari ad assicurare la tutela previdenziale e'
strettamente collegata alle specifiche modalita' di funzionamento
della gestione previdenziale scelta dal legislatore, che prevede un
versamento da parte del professionista di un contributo annuale da
calcolarsi attraverso l'applicazione di un'aliquota percentuale sui
redditi dichiarati per l'attivita' professionale svolta nell'anno
precedente» (cfr. pag. 9).
5. A consuntivo delle domande proposte in giudizio, la ricorrente
ha chiesto la condanna delle amministrazioni resistenti alla
corresponsione delle seguenti somme:
a) euro 116.356,72 per ferie non godute;
b) euro 312.587,75, comprensivi di interessi e rivalutazione
monetaria, per omessa contribuzione del Ministero;
c) euro 97.749,97 a titolo di TFR;
d) euro 38.140,38, comprensivi di interessi e rivalutazione
monetaria, per reiterazione dei contratti;
e) il riconoscimento manu judicis della classe stipendiale
HH03, ossia quella corrispondente al magistrato ordinario di prima
nomina, pari ad euro 131.800,70, a titolo di danno patrimoniale;
f) euro 62.337,56 per congedo per due maternita' non erogato
oltre l'indennita' speciale prevista dall'art. 3 della legge n.
27/1981, comprensivi di interessi e rivalutazione monetaria.
Il tutto per un totale (stimato nella consulenza di parte) di
euro 758.973,08.
6. In vista dell'udienza di discussione del ricorso nel merito,
fissata per il 24 giugno 2026, la ricorrente ha depositato una
memoria di replica (23 maggio 2026) nella quale si e' soffermata
sull'analisi della sentenza della Corte costituzionale 12 maggio
2026, n. 71 e, per il resto, ha controdedotto all'eccezione di
difetto di legittimazione passiva dell'INPS, per il resto
riportandosi alle conclusioni rassegnate nel ricorso; a tale udienza
la causa e' stata trattenuta per la decisione.
Questioni preliminari (punto 7).
7. Quanto ai profili di giurisdizione, la giurisprudenza (cfr.
Consiglio di Stato, sez. VII, 9 aprile 2024, n. 3242) ha rilevato che
«l'attrazione alla giurisdizione del giudice amministrativo delle
domande di riconoscimento in funzione risarcitoria dei diritti
inerenti allo status di magistrato ordinario, ai quali i giudici
onorari ricorrenti affermano di essere equiparabili, deriva
dall'affermazione della giurisdizione esclusiva sulle controversie
concernenti i magistrati ordinari contenuta nella stessa sentenza di
primo grado, attraverso il richiamo ai sopra citati articoli 3, comma
1, e 63, comma 2, del c.d. sul pubblico impiego»; e che «risulta
dunque irrilevante il fatto che i diritti connessi allo status di
magistrato ordinario sono quelli «riconosciuti in via generale ai
«lavoratori» dalla normativa nazionale e da quella eurounitaria». In
contrario, in presenza di un titolo di giurisdizione esclusiva, (...)
la cognizione sulle questioni di ordine patrimoniale, che nel caso di
specie formano oggetto dell'unitaria domanda risarcitoria azionata da
ciascun ricorrente, rimangono devolute al giudice amministrativo, per
le ragioni di concentrazione delle tutele posto a fondamento
dell'esclusivita' della giurisdizione attribuita a quest'ultimo, in
deroga al criterio generale di riparto fondato sulla dicotomia
diritti soggettivi - interessi legittimi».
7.1. Sempre in via preliminare, va, poi, respinta l'eccezione di
difetto di legittimazione passiva dell'INPS, posto che, nella specie,
tale Istituto sarebbe titolare dell'obbligazione relativa al
pagamento dei contributi previdenziali, oggetto del contendere,
correlati alla domanda di accertamento della ricorrente circa la
costituzione di un rapporto di pubblico impiego e, dunque, in merito
alla regolarita' o integrita' della propria posizione contributiva.
Pertanto, nelle azioni per la regolarizzazione del rapporto
contributivo, il litisconsorzio con l'ente previdenziale e'
necessario poiche' l'obbligo datoriale di pagare i contributi si
configura, nell'ambito del rapporto di lavoro, come un obbligo di
facere e non gia' come un diritto di credito ai contributi da parte
del lavoratore. Se il litisconsorzio non fosse necessario, la
sentenza di condanna ad adempiere all'obbligo contributivo, oltre a
non essere direttamente utile per il lavoratore, non avrebbe effetto
alcuno verso l'ente previdenziale, stante l'indisponibilita' delle
obbligazioni contributive e l'indiscutibile terzieta' dell'ente
rispetto al rapporto di lavoro, il che gli renderebbe inopponibile
qualsiasi giudicato e, prima ancora, qualsiasi interruzione della
prescrizione dei contributi (cfr. Corte di cassazione, 14 maggio
2020, n. 8956).
Le questioni oggetto del giudizio (punti 8 - 12).
8. Occorre, in prima battuta, riepilogare la disciplina
legislativa trasfusa nel decreto legislativo n. 116/2017, e cio' con
specifico riferimento ai diritti controversi nel presente giudizio ed
alla tutela previdenziale invocata da parte ricorrente.
L'art. 23 del decreto legislativo n. 116/2017 prevede che «ai
magistrati onorari che esercitano funzioni giudiziarie e'
corrisposta, con cadenza trimestrale, un'indennita' annuale lorda in
misura fissa, pari ad euro 16.140,00, comprensiva degli oneri
previdenziali ed assistenziali» (comma 2).
L'attuazione del sistema previdenziale e' stata garantita
mediante l'iscrizione alla Gestione separata INPS di cui all'art. 2,
comma 26, legge n. 335/1995: tale disposizione prevede, in
particolare, che «a decorrere dal 1° gennaio 1996, sono tenuti
all'iscrizione presso una apposita Gestione separata, presso l'INPS,
e finalizzata all'estensione dell'assicurazione generale obbligatoria
per l'invalidita', la vecchiaia ed i superstiti, i soggetti che
esercitano per professione abituale, ancorche' non esclusiva,
attivita' di lavoro autonomo, di cui al comma 1 dell'art. 49 del
testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del
Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive
modificazioni ed integrazioni, nonche' i titolari di rapporti di
collaborazione coordinata e continuativa, di cui al comma 2, lettera
a), dell'art. 49 del medesimo testo unico e gli incaricati alla
vendita a domicilio di cui all'art. 36 della legge 11 giugno 1971, n.
426. Sono esclusi dall'obbligo i soggetti assegnatari di borse di
studio, limitatamente alla relativa attivita'».
L'esplicita qualificazione «separata», riferita alla gestione,
sembra confermare che il campo di applicazione da prendere come
riferimento sia riferibile ad un reddito da lavoro autonomo,
fiscalmente imponibile.
Invero, non pare fondatamente contestabile che, anche prima della
riforma del 2017, ai magistrati onorari e' stata applicata la legge
18 maggio 1974, n. 217 («sistemazione giuridico-economica dei vice
pretori onorari incaricati di funzioni giudiziarie ai sensi del
secondo comma dell'art. 32 dell'ordinamento giudiziario»).
L'art. 32, comma 2 del regio decreto n. 12/1941 prevedeva che
l'incarico avesse «durata di un semestre, salvo conferma», senza
ulteriori limiti temporali, consentendo nell'attuazione pratica la
sua continua reiterazione. Per sanare tale situazione, la legge n.
217/1974 ha previsto, e tutt'oggi ancora prevede, la conservazione
dell'incarico «a tempo indeterminato, ma comunque non oltre il 65°
anno di eta'» per i magistrati in servizio al 1° dicembre 1973.
Cio' significa, in concreto, che a tali magistrati sono gia'
stati riconosciuti lo stipendio spettante ai magistrati di tribunale
e l'applicazione di una serie di disposizioni, in particolare quelle
sul trattamento di quiescenza e previdenza del personale civile di
ruolo dello Stato.
Su tale base normativa e', poi, intervenuta la riforma della
magistratura onoraria.
Nelle intenzioni del legislatore, la delega di cui alla legge n.
57/2016 ed il conseguente decreto legislativo n. 116/2017 hanno
inteso realizzare, appunto, una «riforma organica».
L'aggettivazione non e' da ritenersi casuale, essendosi delineate
due nuove figure del giudice onorario di pace e del vice procuratore
onorario, alle quali sono ricondotti anche i magistrati onorari gia'
in servizio alla data del 15 agosto 2017, di entrata in vigore del
decreto legislativo.
Tale riforma ha, in particolare, previsto:
a) la «natura inderogabilmente temporanea» di un incarico che
«si svolge in modo da assicurare la compatibilita' con lo svolgimento
di attivita' lavorative o professionali e non determina in nessun
caso un rapporto di pubblico impiego», prescrivendosi che «al fine di
assicurare tale compatibilita', a ciascun magistrato onorario non
puo' essere richiesto un impegno complessivamente superiore a due
giorni a settimana» (art. 1, comma 3): dunque, un incarico delimitato
sia in termini di durata complessiva - otto anni, di norma quattro
prorogabili altri quattro - sia di impegno settimanale - due giorni
-, cosi' da renderlo compatibile con l'esercizio di altre attivita'
lavorative o professionali ed al contempo tale da escludere
l'esistenza di un rapporto di pubblico impiego; un principio che non
puo' essere revocato in dubbio a seguito della sentenza della Corte
di giustizia UE, 7 aprile 2022, C- 236/20, la quale ha statuito che
«fatte salve le verifiche di competenza esclusiva del giudice
nazionale, (...) sebbene talune differenze di trattamento possano
essere giustificate dalle differenze di qualifiche richieste e dalla
natura delle mansioni di cui i magistrati ordinari devono assumere la
responsabilita'», sarebbe illegittima un'esclusione diffusa e
inopinata di tutela del magistrato onorario (in tema di ferie
annuali) alla luce dell'art. 7 della direttiva 2003/88/CE, non della
riforma del 2017: tanto e' vero che per il superamento di tale
rilievo e' stato introdotto l'art. 24 nel testo del decreto
legislativo n. 116/2017;
b) l'esercizio delle funzioni giudiziarie «secondo principi
di autoorganizzazione dell'attivita', nel rispetto dei termini e
delle modalita' imposti dalla legge e dalle esigenze di efficienza e
funzionalita' dell'ufficio» (art. 1, comma 4);
c) che «in ogni caso, l'incarico cessa al compimento del
sessantacinquesimo anno di eta'» (art. 18, comma 3);
d) che quanto al trattamento economico, e' confermata
l'impostazione precedente, con l'attribuzione non gia' di una
retribuzione, bensi' esclusivamente di un'indennita' che, pero', e'
ora composta da una parte fissa indefettibile e di una parte
variabile di risultato, a carattere eventuale ed «erogata in tutto o
in parte in relazione al livello di conseguimento degli obiettivi»
(art. 23, comma 9): un parametro performativo definito «con cadenza
annuale» dal presidente del tribunale e dal procuratore della
Repubblica e che viene, successivamente, «verificato» in ordine al
«livello di conseguimento degli obiettivi assegnati», tanto e' vero
che e' previsto che in esito a tale verifica viene adottato «uno
specifico provvedimento con cui certificano il grado di conseguimento
dei risultati e propongono la liquidazione dell'indennita' di
risultato indicandone la misura».
L'iscrizione dei magistrati onorari alla gestione separata INPS
e' finalizzata alla «tutela previdenziale e assistenziale»: e tale
dato normativo non puo' essere disconosciuto in sede contenziosa.
Tale disciplina costituisce l'ossatura della previsione di cui
all'art. 25, non a caso rubricato «tutela della gravidanza, malattia
e infortunio. Iscrizione alla gestione separata presso l'INPS»:
disposizione in cui e' previsto che «la malattia e l'infortunio dei
magistrati onorari non comportano la dispensa dall'incarico, la cui
esecuzione rimane sospesa, senza diritto all'indennita' prevista
dall'art. 23, per un periodo non superiore a quello previsto
dall'art. 21, comma 2», ossia sei mesi (comma 1); e che «la
gravidanza non comporta la dispensa dall'incarico, la cui esecuzione
rimane sospesa, senza diritto all'indennita' prevista dall'art. 23,
durante i due mesi precedenti la data presunta del parto e nel corso
dei tre mesi dopo il parto o, alternativamente, a partire dal mese
precedente la data presunta del parto e nei quattro mesi successivi
al parto» (comma 2).
In altri termini, malattia e infortunio determinano la
sospensione dell'esecuzione dell'incarico per un periodo non
superiore a sei mesi, senza diritto all'indennita'. In sostituzione,
al magistrato onorario spettera' l'indennita' di malattia che e'
riconosciuta - in modo consolidato - a tutti i lavoratori autonomi
iscritti alla gestione separata per un «numero massimo di giornate,
pari ad un sesto della durata complessiva del rapporto di lavoro e
comunque non inferiore a venti giorni nell'arco dell'anno solare» e
superiore a 61 (che sarebbero 1/6 di 365 giorni), come testualmente
prevede la circolare INPS n. 76 del 16 aprile 2007 («indennita'
giornaliera di malattia ai lavoratori a progetto e categorie
assimilate iscritti alla Gestione separata di cui all'art. 2, comma
26 della legge n. 335/1995. Istruzioni contabili»).
Per quanto, invece, riguarda i «periodi di malattia certificata,
conseguenti a trattamenti terapeutici per cure oncologiche, o di
gravi patologie cronico-degenerative ingravescenti o che comunque
comportino una inabilita' lavorativa temporanea del 100%», l'art. 8,
comma 10 della legge n. 81/2017 («Misure per la tutela del lavoro
autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire
l'articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro
subordinato») prevede espressamente che «per gli iscritti alla
Gestione separata di cui all'art. 2, comma 26, della legge 8 agosto
1995, n. 335, i periodi di malattia, certificata come conseguente a
trattamenti terapeutici di malattie oncologiche, o di gravi patologie
cronico-degenerative ingravescenti o che comunque comportino una
inabilita' lavorativa temporanea del 100 per cento, sono equiparati
alla degenza ospedaliera», quest'ultima definita in un «limite
massimo indennizzabile di centottanta giorni nell'arco dell'anno
solare» (cfr. Circolare INPS n. 76 del 16 aprile 2007).
La sospensione e' disposta anche in caso di gravidanza, nei due
mesi oppure nel mese precedente la data presunta del parto e nei tre
oppure quattro mesi successivi (art. 23, comma 2, decreto legislativo
n. 116/2017).
E, ai sensi dell'art. 64-bis del decreto legislativo n. 151/2001,
anche «in caso di adozione, nazionale o internazionale, alle
lavoratrici di cui all'art. 2, comma 26, della legge 8 agosto 1995,
n. 335, non iscritte ad altre forme obbligatorie, spetta, sulla base
di idonea documentazione, un'indennita' per i cinque mesi successivi
all'effettivo ingresso del minore in famiglia».
La declaratoria di illegittimita' costituzionale dell'art. 29,
comma 5 del decreto legislativo n. 116/2017 (disposizione la cui
introduzione, invero, era scaturita dalla riscrittura degli articoli
29, 31 e 32, operata dalla legge di bilancio 2022 in risposta alla
procedura d'infrazione 2016/4081, avviata dalla Commissione UE con
lettera di costituzione in mora del 15 luglio 2021) ha compendiato un
quadro di tutele definite in via legislativa.
9. Va, nondimeno, esaminata l'incidenza esercitata dalla
giurisprudenza comunitaria e costituzionale sulla disciplina positiva
sopra richiamata.
9.1. Prodromo dell'inquadramento giurisprudenziale e' provenuto
dalla Corte costituzionale (17 marzo 2021, n. 41), ad avviso della
quale «la regola generale del pubblico concorso e' stata individuata
come quella piu' idonea a concorrere ad assicurare la separazione del
potere giurisdizionale dagli altri poteri dello Stato e la sua stessa
indipendenza, a presidio dell'ordinamento giurisdizionale, posto
dalla Costituzione, nel Titolo IV della sua Parte II, quale elemento
fondante dell'ordinamento della Repubblica. Questa Corte ha da lungo
tempo chiarito che il sistema generale di reclutamento mediante
pubblico concorso e' strumentale all'indipendenza della magistratura,
osservando che, pur se la sua prescrizione, contenuta nell'art. 106,
primo comma, della Costituzione, costituisce essenzialmente una norma
di garanzia di idoneita' a esercitare le funzioni giurisdizionali,
nondimeno la stessa concorre a rafforzare e a integrare
l'indipendenza della magistratura (sentenza n. 1 del 1967), non
diversamente dalla garanzia dell'inamovibilita' (art. 107, primo
comma, della Costituzione). Il concorso pubblico garantisce, da un
lato, la possibilita' di accesso alla magistratura ordinaria a tutti
i cittadini, in aderenza al disposto dell'art. 3 della Costituzione,
evitando ogni discriminazione, anche di genere (sentenza n. 33 del
1960) e, da un altro, assicura la qualificazione
tecnico-professionale dei magistrati, ritenuta condizione necessaria
per l'esercizio delle funzioni giudiziarie.
Mira infatti a verificare un iniziale standard uniforme di sapere
giuridico, destinato ad affinarsi nel tempo, quale garanzia minima,
ma essenziale, dell'esercizio della giurisdizione in modo neutrale.
Questa Corte ha sottolineato in proposito che «la funzione della
interpretazione ed applicazione della legge richiede il possesso
della tecnica giuridica» da parte dei giudici togati (sentenza n. 76
del 1961)».
Si tratta di principi consolidati nella giurisprudenza
costituzionale e, peraltro, pienamente confermati anche nella recente
sentenza 12 maggio 2026, n. 71, nella quale il Giudice delle leggi ha
confermato che:
«Nel modello costituzionale le funzioni giudiziarie affidate
alla magistratura ordinaria sono quindi esercitate dai magistrati
togati, assunti quali lavoratori dipendenti mediante pubblico
concorso, che svolgono la propria attivita' professionale in via
esclusiva e senza aprioristiche limitazioni di materia, e dai
magistrati onorari, non assunti tramite pubblico concorso e non
lavoratori dipendenti, ai quali puo' essere affidata solo la
giustizia «minore» (in termini di «livello di complessita'»: sentenza
n. 267 del 2020), e che, proprio in quanto onorari, svolgono
l'attivita' magistratuale in via occasionale e «concorrente» (cosi',
ancora, la sentenza n. 267 del 2020).
Differenti, pertanto, sono la preparazione e l'impegno richiesti
per l'assunzione, le modalita' della stessa, le mansioni e le
funzioni svolte, oltre che, conseguentemente, le connesse
responsabilita'.
Questa Corte ha gia' affermato che tale assetto costituisce «il
punto di arrivo di un complesso dibattito, in sede di lavori
dell'Assemblea costituente, riguardo alle modalita' piu' idonee di
assunzione dei magistrati, in coerenza con le scelte fondamentali in
ordine all'autonomia e all'indipendenza dell'ordine giudiziario da
ogni altro potere (art. 104, primo comma, della Costituzione) e alla
soggezione del giudice solo alla legge (art. 101, secondo comma,
della Costituzione), nonche' al divieto di istituzione di giudici
straordinari o giudici speciali (art. 102, secondo comma, della
Costituzione)» (sentenza n. 41 del 2021).
In tale modello, l'assunzione mediante pubblico concorso quale
requisito per l'accesso alla funzione magistratuale professionale
costituisce un principio fondamentale irrinunciabile, perche'
garantisce «la possibilita' di accesso alla magistratura ordinaria a
tutti i cittadini, in aderenza al disposto dell'art. 3 della
Costituzione, evitando ogni discriminazione, anche di genere»,
assicura «la qualificazione tecnico-professionale dei magistrati,
ritenuta condizione necessaria per l'esercizio delle funzioni
giudiziarie», e concorre «ad assicurare la separazione del potere
giurisdizionale dagli altri poteri dello Stato e la sua stessa
indipendenza, a presidio dell'ordinamento giurisdizionale [...] quale
elemento fondante dell'ordinamento della Repubblica» (ancora,
sentenza n. 41 del 2021)».
Tali statuizioni sembrerebbero, quindi, deporre per la reiezione
dell'assunto della ricorrente secondo cui «a seguito dell'entrata in
vigore della legge n. 57/2016, gli elementi che depongono per
l'inquadramento a titolo di lavoro subordinato l'attivita' del
Giudice di pace e la sua equiparazione al magistrato c.d. togato,
sono stati addirittura accentuati» (cfr. pag. 12 del ricorso).
9.2. In seconda battuta, come peraltro la Sezione ha in piu'
precedenti gia' rilevato, la giurisprudenza amministrativa (cfr.
Consiglio di Stato, sez. VII, nella sentenza 9 febbraio 2024, n.
1334), ha operato una pregevole ricostruzione del ruolo dei
magistrati onorari, prendendo in esame alcune rilevanti pronunce
della Corte di giustizia dell'Unione europea (cfr. sentenze del 16
luglio 2020, C-658/18; e del 7 aprile 2022, C-236/20), dalle quali si
sarebbe dovuto ricavare l'automatismo dell'equiparazione dei
magistrati onorari a quelli togati.
Pronunce - e' importante sottolinearlo - alle quali parte
ricorrente ha operato un ampio richiamo, a supporto delle doglianze
fatte valere in giudizio.
Con la sentenza 16 luglio 2020, n. C-658 si e' stabilito che
l'art. 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88/CE e l'art. 31,
paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea
«devono essere interpretati nel senso che un giudice di pace che,
nell'ambito delle sue funzioni, svolge prestazioni reali ed
effettive, che non sono ne' puramente marginali ne' accessorie, e per
le quali percepisce indennita' aventi carattere remunerativo, puo'
rientrare nella nozione di «lavoratore», ai sensi di tali
disposizioni, circostanza che spetta al giudice del rinvio
verificare»; si e' soggiunto che al medesimo giudice spetta,
altresi', di verificare, ai fini dell'accertamento di una prestazione
correlabile alla nozione di lavoratore a tempo determinato, se il
giudice di pace, che sia stato «nominato per un periodo limitato»,
svolga, «nell'ambito delle sue funzioni, (...) prestazioni reali ed
effettive, che non sono ne' puramente marginali ne' accessorie, e per
le quali percepisce indennita' aventi carattere remunerativo»; ed
ancora, sempre al giudice del rinvio e' deferita la verifica circa il
fondamento (comunitario, cfr. clausola 4, punto 1, dell'accordo
quadro sul lavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999) del
diritto del giudice di pace «di beneficiare di ferie annuali
retribuite di trenta giorni, come quello previsto per i magistrati
ordinari», e cio' sul presupposto che questi «si trovi in una
situazione comparabile a quella di un magistrato ordinario, a meno
che tale differenza di trattamento sia giustificata dalle diverse
qualifiche richieste e dalla natura delle mansioni di cui detti
magistrati devono assumere la responsabilita'».
Si tratta, ad ogni modo, di una pronuncia di rilevante impatto,
quasi alla stregua di un punto fermo nella complessa ricostruzione
della disciplina oggetto del contendere, avendo delineato in modo
perentorio a vantaggio dei magistrati onorari una situazione
«comparabile» a quella dei magistrati professionali, residuando la
verifica se la differenza di trattamento possa essere giustificata
dalle diverse qualifiche richieste e dalla natura delle mansioni di
cui detti magistrati devono assumere la responsabilita'.
Quanto, invece, alla sentenza del 7 aprile 2022, n. C-236, la
Corte di giustizia ha statuito che le clausole dell'accordo quadro
sul lavoro a tempo parziale (6 giugno 1997) e a tempo determinato (18
marzo 1999) devono essere interpretate nel senso che «ostano a una
normativa nazionale che non prevede, per il giudice di pace, alcun
diritto a beneficiare di ferie annuali retribuite di trenta giorni
ne' di un regime assistenziale e previdenziale che dipende dal
rapporto di lavoro, come quello previsto per i magistrati ordinari,
se tale giudice di pace rientra nella nozione di «lavoratore a tempo
parziale» ai sensi dell'accordo quadro sul lavoro a tempo parziale
e/o di «lavoratore a tempo determinato» ai sensi dell'accordo quadro
sul lavoro a tempo determinato, e si trova in una situazione
comparabile a quella di un magistrato ordinario»; mentre «la clausola
5, punto 1, dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato,
concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva
1999/70, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una
normativa nazionale in forza della quale un rapporto di lavoro a
tempo determinato puo' essere oggetto, al massimo, di tre rinnovi
successivi, ciascuno di quattro anni, per una durata totale non
superiore a sedici anni, e che non prevede la possibilita' di
sanzionare in modo effettivo e dissuasivo il rinnovo abusivo di
rapporti di lavoro».
9.3. Rispetto a tali pronunce, il Consiglio di Stato, nella
sentenza n. 1334/2024 ha escluso la fondatezza dell'assunto secondo
cui la Corte di giustizia avrebbe sancito l'equiparazione tra
magistrati onorari da un lato e magistrati ordinari, osservando che,
«come gia' affermato da questa Sezione del Consiglio di Stato (v.
Cons. Stato, VII, n. 6291/2023; ord. n. 906/2023 di seguito
richiamata e, da ultimo, n. 931/2024) (...) il trattamento
differenziato tra le due categorie non e' stato considerato dalla
Corte in se' contrario con il diritto sovranazionale. L'esistenza in
astratto di profili di contrasto con la sopra richiamata direttiva
1999/70/CE e' stata per contro affermata dal giudice sovranazionale
quando lo Stato membro non sia in grado di addurre giustificazioni
ulteriori rispetto alla natura a termine del rapporto di lavoro e
quando non vi siano ragioni obiettive ai sensi della clausola 4
dell'accordo quadro in grado di fondare la differenziazione tra le
due categorie («il principio di non discriminazione, di cui la
clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro costituisce un'espressione
specifica, richiede che situazioni comparabili non siano trattate in
maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in
maniera uguale, a meno che tale trattamento non sia obiettivamente
giustificato»; § 141 della sentenza 16 luglio 2020, C-658/18). La
Corte di giustizia ha invece considerato un legittimo fattore di
differenziazione il fatto che in base al ruolo assegnato dalla
Costituzione alla magistratura onoraria (art. 106, comma 2) le
controversie ad essa riservate «non hanno gli aspetti di complessita'
che caratterizzano le controversie devolute ai magistrati ordinari»,
ed in particolare che gli appartenenti alla prima categoria trattano
«cause di minore importanza» (§ 147 della sentenza da ultimo citata).
In ragione dei fattori da ultimo menzionati, e' stato quindi
demandato al giudice nazionale accertare se il magistrato onorario
«si trovi in una situazione comparabile a quella di un magistrato
ordinario» (§ 148), e in caso positivo «se esista una ragione
oggettiva che giustifichi una differenza di trattamento», riferibile
alle condizioni di impiego e rispondente ad obiettivi di politica
sociale dello Stato, con esclusione di quelle connesse alla sola
temporaneita' dell'incarico (§§ 149 - 153)».
Piuttosto, il Consiglio di Stato ha evidenziato - sempre nella
sentenza n. 1334/2024 - che al legislatore nazionale e' stato
riconosciuto un margine di discrezionalita' nell'organizzazione del
proprio potere giurisdizionale, attraverso la definizione per legge
delle modalita' di reclutamento delle diverse categorie di magistrati
e di ripartizione tra loro delle funzioni giurisdizionali; ma in
relazione al profilo organizzativo, «la Corte di giustizia ha
comunque espresso l'esigenza che la discrezionalita' sia esercitata
coerentemente con «esigenze oggettive attinenti all'impiego» (§ 158),
e le «diverse qualifiche richieste e dalla natura delle mansioni di
cui devono assumere la responsabilita'» (§ 159). Nel ribadire poi la
necessita' di un accertamento in concreto da parte del giudice
nazionale, sulla base dei «vincoli di orario», del regime
disciplinare e, «in generale, (del) l'insieme delle circostanze e dei
fatti pertinenti», la Corte di giustizia ha precisato che «la
particolare importanza attribuita dall'ordinamento giuridico
nazionale e, piu' specificamente, dall'art. 106, paragrafo 1, della
Costituzione italiana, ai concorsi appositamente concepiti per
l'assunzione dei magistrati ordinari, sembrano indicare una
particolare natura delle mansioni di cui questi ultimi devono
assumere la responsabilita' e un diverso livello delle qualifiche
richieste ai fini dell'assolvimento di tali mansioni» (§ 161). Da
ultimo, nel quadro del regime di tutela del lavoro a tempo
determinato previsto a livello sovranazionale la Corte di giustizia
ha posto in rilievo l'esigenza di contrastare il fenomeno dell'abuso
dello strumento, attraverso la sua indiscriminata reiterazione, per
la quale ai sensi della clausola 5 dell'accordo quadro e' imposta la
previsione di sanzioni efficaci e dissuasive (cosi' la sentenza del 7
aprile 2022, C-236/20, § 61)».
Tali statuizioni hanno trovato pieno avallo nella recente
sentenza della Corte costituzionale n. 71/2026, nella quale si e'
espressamente ribadito che «l'art. 106 della Costituzione, dopo aver
scolpito, al primo comma, la regola che "[l]e nomine dei magistrati
hanno luogo per concorso" - "regola rispetto alla quale costituisce
eccezione la possibilita' prevista dal terzo comma della stessa
disposizione, che, su designazione del CSM, siano chiamati
all'ufficio di consiglieri di cassazione, per meriti insigni,
professori ordinari di universita' in materie giuridiche e avvocati
che abbiano quindici anni d'esercizio e siano iscritti negli albi
speciali per le giurisdizioni superiori" (sentenza n. 41 del 2021) -
prevede, al secondo comma, che la legge sull'ordinamento giudiziario
"puo' ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per
tutte le funzioni attribuite a giudici singoli"».
9.4. Il Consiglio di Stato ha, inoltre, statuito - ancora nella
sentenza n. 1334/2024 - che «la disposizione costituzionale consente
dunque l'attribuzione di incarichi onorari, in forza dei quali si
entra a fare parte dell'ordine giudiziario. Le funzioni
giurisdizionali ai magistrati onorari sono quindi attribuite in
assenza di un rapporto di impiego pubblico, tipico invece dei
magistrati togati. Come ricordato dalla sentenza di primo grado, ad
esso e' tuttavia data la garanzia del mantenimento della propria
attivita' professionale, che laddove consista in quella di avvocato,
e' sottoposta ad un regime di incompatibilita' a livello di
circondario di tribunale giustificata dall'esigenza di assicurare
l'esercizio imparziale della funzione (ora art. 5, comma 2, decreto
legislativo 13 luglio 2016, n. 117)»; ma, ha aggiunto, «entrambe le
categorie previste dall'art. 106 della Costituzione concorrono a
comporre l'ordinamento giudiziario, sia pure nella maggiore
preponderanza della componente togata reclutata per concorso.
Rispetto a quest'ultima, l'esistenza di componente onoraria risponde
ad una convergente esigenza di professionalita' della magistratura
intesa nel suo complesso, nella pur divergente filosofia ispiratrice.
Con il concorso si accerta la capacita' di colui che non svolge
alcuna professione giuridica a svolgere il «lavoro» di magistrato. Al
contrario, il giudice onorario viene nominato a domanda perche' oltre
al titolo di studio egli ha gia' dimostrato aliunde di potere
esercitare le funzioni giurisdizionali: in primis perche' abilitato
alla professione di avvocato all'esito del superamento del relativo
esame, o in luogo di quest'ultimo requisito, per avere svolto in
concreto funzioni giurisdizionali, di notaio, di docente
universitario di materie giuridiche, o relative alle qualifiche
dirigenziali o della ex carriera direttiva negli uffici giudiziari
(cfr. art. 4 del decreto legislativo 13 luglio 2016, n. 117)».
In sostanza, con l'investitura e l'inserimento del magistrato
onorario nell'ordine giudiziario si e' data attuazione ad un modello
misto, «in cui per ragioni afferenti alla riserva in favore della
sovranita' statale del potere giurisdizione prevale un'organizzazione
pubblicistica con magistrati di carriera, reclutati con i metodi
tradizionali di carattere selettivo per la dotazione di personale
delle strutture burocratiche, ma che e' allo stesso tempo aperto alla
societa' civile e alle sue componenti attive nel settore delle
professioni forensi o di soggetti comunque titolati in base alla
formazione universitaria e al percorso di carriera svolto».
Un modello misto che, pero', giustifica un diverso trattamento
giuridico.
Ha, infatti, rilevato il Consiglio di Stato che «il differente
trattamento giuridico tra le due categorie trae (...) fondamento al
massimo livello della gerarchia delle fonti normative, in riferimento
al quale la Corte di giustizia ha riconosciuto legittimi motivi di
differenziazione. Il magistrato professionale reclutato per concorso
svolge il suo servizio in regime di esclusivita' e nei suoi confronti
e' previsto per legge un rigoroso regime di incompatibilita' con
altre attivita' professionali, remunerato sulla base di un
trattamento economico stabilito in base alla legge e idoneo ex art.
36 della Costituzione ad assicurare un'esistenza libera e dignitosa e
adeguato all'importanza delle funzioni svolte. Il giudice onorario
viene invece compensato con un'indennita' per la funzione svolta
(oggi prevista dall'art. 23 del decreto legislativo 13 luglio 2016,
n. 117), su sua domanda, con la garanzia del mantenimento della sua
principale fonte di reddito derivantegli dall'attivita' professionale
in forza della quale ha potuto conseguire la nomina».
9.5. Riguardo alle sopra citate pronunce del giudice comunitario,
nella sentenza n. 1334/2024 si e' precisato che esse «non hanno
potuto considerare la rilevante novita' consistente nella
stabilizzazione dell'incarico, da ultimo introdotta nel corpo della
legge di riforma organica della magistratura onoraria dalla sopra
citata legge di stabilita' per il 2022, e nello specifico consistente
nella conferma nell'incarico a domanda dell'interessato fino all'eta'
massima, sulla base di una procedura semplificata di verifica delle
capacita' (art. 29, commi 3 e seguenti). La disposizione ora
richiamata ha inoltre previsto una forma di provvidenza di carattere
economico connessa alla mancata conferma, sia per volonta'
dell'interessato quanto per l'ipotesi di «mancato superamento della
procedura valutativa» appositamente prevista, commisurata agli anni
di servizio (comma 2)».
Si e', pertanto, sottolineato il «pieno riconoscimento sul piano
giuridico ed economico del magistrato onorario, evidentemente inteso
a conformare l'ordinamento giuridico interno ai principi formulati in
materia a livello sovranazionale. Nell'attuazione del modello
costituzionale di giurisdizione prefigurato dall'art. 106 della
Costituzione, con l'apertura dell'organizzazione giudiziaria statale
a figure reclutate dalla societa' civile si e' quindi attribuita alle
professionalita' del settore giuridico in possesso del necessario
titolo di formazione universitario la possibilita' di esercitare
funzioni giurisdizionali in linea di principio riservate a magistrati
di carriera reclutati per concorso»; in altri termini, «in base alla
riforma organica ora richiamata l'unico momento di verifica di
idoneita' all'esercizio delle funzioni giurisdizionali e' dunque
quello previsto dal piu' volte richiamato art. 29, ai fini della
conferma dell'incarico fino all'eta' massima per l'incarico. Al
superamento della procedura valutativa consegue inoltre la
possibilita' di «optare per il regime di esclusivita' delle funzioni
onorarie», con conseguente riconoscimento di un trattamento economico
corrispondente a quello spettante al personale amministrativo
all'area funzionari (area III) in base al contratto collettivo
nazionale del comparto giustizia, oltre ad un'indennita' di funzione
(indennita' giudiziaria) e al trattamento economico sostitutivo della
mensa (commi 6 e 8)».
9.6. Non sarebbe, dunque, ravvisabile alcuna violazione del
diritto comunitario, posto che «nella prospettiva delineata dalla
Corte di giustizia puo' infatti affermarsi che i magistrati onorari
non si trovano in situazioni comparabili con quella dei magistrati
ordinari per legittime ragioni risalenti al modello costituzionale di
magistratura, che assegna ai secondi la giustizia c.d. minore, sulla
base di un rapporto di carattere onorario che trae origine
dall'esigenza di reperire adeguate professionalita' esterne
all'organizzazione giudiziaria statale e di assicurare loro
condizioni lavorative idonee a consentire di continuare a svolgere
l'attivita' professionale o lavorativa sulla cui base e' stato
assegnato l'incarico, senza concorso».
E risulterebbero, giocoforza, insussistenti «i dubbi di
conformita' con il diritto dei trattati europei e la giurisprudenza
in materia della Corte di giustizia piu' volte menzionata, nella
misura in cui secondo l'ordinamento giuridico interno il magistrato
onorario oltre che rispondente al modello costituzionale di
magistratura si pone quale figura di giudice reclutato dal mondo
delle professioni giuridico-forensi per l'esercizio della
giurisdizione nelle controversie di minore importanza. L'assunzione
dell'incarico e' riferibile dunque ad una scelta dell'interessato,
onorato delle funzioni giurisdizionali senza concorso in virtu' delle
capacita' dimostrate nel settore professionale in cui svolge la
propria attivita' lavorativa principale, che gli e' consentito di
mantenere per tutta la durata dell'incarico e che, con i piu' recenti
interventi normativi, puo' convertire in incarico stabile in regime
di esclusivita' e retribuzione adeguata ai sensi dell'art. 36 della
Costituzione sopra richiamato, e connesso trattamento previdenziale».
9.7. Sulla scorta della giurisprudenza in esame, poi, non e'
stata ritenuta dirimente la sistematica reiterazione dei contratti,
nella specie lamentata dalla ricorrente nel primo motivo di ricorso,
che sottende una delibazione sulla violazione dell'art. 36, comma 5
del decreto legislativo n. 165/2001 («in ogni caso, la violazione di
disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di
lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non puo'
comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo
indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma
restando ogni responsabilita' e sanzione. Il lavoratore interessato
ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di
lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni
hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei
confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia
dovuta a dolo o colpa grave. I dirigenti che operano in violazione
delle disposizioni del presente articolo sono responsabili anche ai
sensi dell'art. 21 del presente decreto. Di tali violazioni si terra'
conto in sede di valutazione dell'operato del dirigente ai sensi
dell'art. 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286»).
Sul punto, si e' osservato che il divieto della trasformazione
del rapporto a tempo indeterminato e' espressamente richiamato dal
decreto legislativo n. 81/2015 («Disciplina organica dei contratti di
lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni»), e cio'
nell'ambito delle norme deputate alla disciplina del lavoro a tempo
determinato (art. 29, comma 4).
Sicche', nel caso di illegittimo ricorso al contratto a termine,
la forma di tutela del lavoratore pubblico consiste, dunque, nello
strumento risarcitorio.
Tuttavia, anche su tale aspetto e' intervenuta la Corte
costituzionale, la quale «ha da tempo chiarito (sentenza n. 89 del
2003) che tale diversificazione, tra il settore pubblico e il settore
privato, della disciplina dei rimedi dell'inosservanza delle regole
imperative sul contratto di lavoro a termine non si traduce in una
illegittima e discriminatoria riduzione della tutela attribuita al
pubblico dipendente, ma integra la necessaria implicazione
dell'esigenza di rispettare il canone espresso dall'ultimo comma
dell'art. 97 della Costituzione, secondo cui agli impieghi nelle
pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi
stabiliti dalla legge; canone che, a sua volta, costituisce
proiezione del principio di eguaglianza, il quale esige che tutti,
secondo capacita' e merito, valutati per il tramite di una procedura
di concorso, possano accedere all'impiego pubblico e che all'opposto
non consente l'accesso in ruolo stabile per altra via, tanto piu' se
segnata da illegalita'. La ragione della differenza del regime di
tutela del lavoratore contro l'illegittimo ricorso al contratto a
temine nel contesto del lavoro pubblico rispetto a quello vigente nel
contesto del lavoro privato, risiede proprio nell'esigenza di
rispetto di questo principio, posto a presidio delle esigenze di
imparzialita' e buon andamento dell'amministrazione, previste dallo
stesso art. 97 della Costituzione, che rende evidente la
disomogeneita' tra le due situazioni e giustifica la scelta del
legislatore di ricollegare alla violazione di norme imperative
riguardanti l'assunzione o l'impiego dei lavoratori da parte delle
amministrazioni pubbliche conseguenze di carattere esclusivamente
risarcitorio»; ad ogni modo, il Giudice delle leggi ha rilevato che
la reiterazione dei contratti «ha indotto il legislatore ad
introdurre procedure di «stabilizzazione», finalizzate all'obiettivo
dell'assorbimento dei lavoratori precari nel personale stabile con
contratti a tempo indeterminato. Le procedure di stabilizzazione
costituiscono uno strumento di reclutamento derogatorio rispetto a
quello ordinario del pubblico concorso, in quanto introducono un
percorso riservato ad una platea ristretta di soggetti, che risultino
in possesso di determinati requisiti e abbiano maturato un
determinato periodo di esperienza lavorativa in ambito pubblico,
secondo dettagliate disposizioni previste da specifiche leggi» (cfr.
Corte costituzionale, 21 dicembre 2021, n. 250).
10. Le statuizioni sopra illustrate - che testimoniano
l'affermazione di un motivato indirizzo giurisprudenziale da parte
del giudice d'appello - sono state condivise dalla Sezione nella
sentenza 11 novembre 2024, n. 20056, con cui sono state disattese le
pretese trasfuse in un ricorso collettivo con cui alcuni magistrati
onorari avevano chiesto, tra l'altro, il pagamento delle competenze
economico-retributive singolarmente richieste, le differenze nella
retribuzione, le ferie e tutti i diritti direttamente connessi al
rapporto di lavoro, ivi compresi gli emolumenti assistenziali e
previdenziali; nonche', il risarcimento del danno per l'illegittima
reiterazione dei rapporti a tempo determinato.
Nell'ambito del giudizio di impugnazione, ad oggi pendente, con
ordinanza 23 marzo 2026, n. 2349, la Sezione VII ha disposto la
sospensione impropria del giudizio, richiamando in motivazione che
«con ordinanza n. 7511 del 24 settembre 2025 questa Sezione, chiamata
a decidere numerose controverse eguali o analoghe alla presente, ha
gia' investito della relativa questione la Corte costituzionale»; e
soggiungendo che «la futura e imminente pronuncia della Corte, anche
in seguito a quanto statuito dalla Corte di giustizia UE nella
sentenza del 4 settembre 2025 in C-253/24, avra' un'indubbia
rilevanza anche sul presente giudizio, che verte proprio, e
principalmente, sulla legittimita' della rinuncia prevista dal citato
art. 29, comma 5, del decreto legislativo n. 116 del 2017».
11. Pertanto, rispetto ad un quadro che poteva dirsi ormai
consolidato, si registrano ulteriori rimeditazioni indotte sia dalla
giurisprudenza comunitaria, sia dalla giurisprudenza nazionale, sia,
ancora, come si dira' appresso, dalla giurisprudenza costituzionale.
11.1. Quanto alla giurisprudenza comunitaria, con la sentenza 4
settembre 2025, C-253/24, la Corte di giustizia UE si e' pronunciata
su rinvio disposto dalla Corte d'appello di L'Aquila con decisione
del 4 aprile 2024, investendo, la questione pregiudiziale,
l'interpretazione dell'art. 7 della direttiva 2003/88/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, concernente
taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro, delle
clausole 4 e 5 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato,
concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva
1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo
quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato; nonche'
circa l'interpretazione degli articoli 31 e 47 della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea.
Il giudice comunitario, pronunciandosi sulla compatibilita' con
il diritto unionale delle disposizioni sopra indicate (in particolare
prendendo in esame la clausola n. 5 del citato accordo, sarebbe a
dire le «misure volte a prevenire e a sanzionare il ricorso abusivo
ad una successione di contratti di lavoro a tempo determinato», in
combinato disposto con le altre disposizioni delibate) ha statuito
che tale disciplina «deve essere interpretata nel senso che essa osta
ad una normativa nazionale, volta a sanzionare il ricorso abusivo ad
una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, la quale
subordini la domanda, per i magistrati onorari in servizio, di
partecipare ad una procedura di valutazione al fine di essere
confermati nell'esercizio delle loro funzioni fino all'eta' di 70
anni, all'esigenza di rinunciare al diritto alle ferie annuali
retribuite scaturente dal diritto dell'Unione, relativo al loro
rapporto di lavoro onorario antecedente».
Per arrivare a tale statuizione, la CGUE ha operato alcune,
decisive, precisazioni.
La questione centrale sottoposta al vaglio ha riguardato la
rinuncia dei magistrati onorari stabilizzandi «a qualsiasi diritto
derivante dal rapporto di lavoro onorario pregresso», compresa «la
rinuncia al diritto alle ferie annuali retribuite, diritto del quale
non beneficiano i magistrati onorari nel corso dei periodi di ferie
giudiziarie, a differenza dei magistrati ordinari» (cfr. punto 45).
Ora, rispetto a tale profilo, il giudice del rinvio (Corte di
appello di L'Aquila) aveva ritenuto che si trattasse di una
«situazione comparabile a quella di un magistrato ordinario»: una
spettanza che sarebbe legittimamente contendibile, «fatta salva
l'applicazione delle pertinenti norme sulla prescrizione» (cfr. punto
46).
Di contro, il medesimo giudice del rinvio aveva ritenuto che «per
quanto riguarda, invece, il diritto alla tutela previdenziale (...)
la situazione dei magistrati onorari e quella dei magistrati ordinari
non siano comparabili e che, in ogni caso, un'eventuale differenza di
trattamento sarebbe giustificata» (cfr. punto 47).
I profili potenzialmente risolutivi ai fini del giudizio di
comparabilita' delle condizioni delle due categorie sono stati
individuati:
A) nel rilievo che «qualora si sia verificato un ricorso
abusivo ad una successione di contratti o di rapporti di lavoro a
tempo determinato, dev'essere possibile applicare una misura dotata
di garanzie effettive ed equivalenti di tutela dei lavoratori per
sanzionare debitamente tale abuso e cancellare le conseguenze della
violazione del diritto dell'Unione» (cfr. punto 53);
B) nella precisione secondo cui «gli Stati membri hanno la
facolta', a titolo delle misure idonee a prevenire o a sanzionare il
ricorso abusivo ad una successione di contratti di lavoro a tempo
determinato, di trasformare i rapporti di lavoro a tempo determinato
in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, dato che la stabilita'
dell'impiego derivante da questi ultimi costituisce l'elemento
portante della tutela dei lavoratori» (cfr. punto 57).
Conseguentemente, il giudice comunitario ha profilato che
«qualora sia accertato che dei magistrati onorari, come la ricorrente
di cui al procedimento principale, si trovano in una situazione
comparabile a quella dei magistrati ordinari - aspetto questo che
spetta al giudice del rinvio valutare, occorre verificare se
sussistano ragioni oggettive che giustificano una tale differenza di
trattamento (sentenza del 27 giugno 2024, Peigli, C 41/23,
EU:C:2024:554, punto 50)» (cfr. punto 68).
La risposta a tali interrogativi e' stata che «per soddisfare le
condizioni enunciate dalla clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro,
una normativa nazionale deve prevedere, in caso di ricorso abusivo ad
una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, garanzie
effettive per sanzionare tale abuso e per cancellarne le conseguenze,
tenendo presente che la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo
determinato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato costituisce,
in linea di principio, una sanzione effettiva di un tale abuso» (cfr.
punto 75).
La portata ermeneutica di tale sentenza parrebbe, quindi, da
leggere nella riaffermazione del principio della parita' di
trattamento tra lavoratori equiparabili e sull'irrinunciabilita' dei
diritti loro garantiti dall'Unione (cio' deponendo contro la rinuncia
a qualsiasi pretesa o diritto relativi al rapporto precedente, tra
cui le ferie retribuite).
Tale sentenza compendia le statuizioni delle (precedenti)
sentenze del 16 luglio 2020, C-658, e del 7 aprile 2022, C-236.
11.2. Quanto alla giurisprudenza nazionale, il Consiglio di
Stato, sez. VII, nella sentenza 2 aprile 2026, n. 2716 (che ha
riformato la sentenza della Sezione 26 agosto 2025, n. 15797), pur
ribadendo la «fondamentale differenza, che impedisce la totale
assimilazione tra le due figure e il riconoscimento di una carriera e
di un trattamento retributivo assimilabili», ha riconosciuto ad un
giudice di pace «il diritto alle ferie retribuite per ogni singolo
anno in cui ha prestato le mansioni di giudice di pace e, cioe', dal
3 luglio 2002 al 31 luglio 2019».
In tale pronuncia si e', in particolare, evidenziato - con
richiamo alla sentenza CGUE C-236/2022 - che «il diritto dell'Unione
non osta ne' al calcolo di una pensione di vecchiaia effettuato
secondo il principio pro rata temporis, ne' che le ferie annuali
retribuite siano calcolate secondo tale medesimo principio, poiche',
come la Corte ha pure ricordato, nelle cause che hanno dato luogo
alle pronunce della stessa Corte in materia la presa in
considerazione di un orario di lavoro ridotto rispetto a quello del
lavoratore a tempo pieno costituiva un criterio obiettivo che
consentiva una riduzione proporzionata dei diritti dei lavoratori
interessati»; e, a tal fine, e' stato assunto come parametro di
riferimento «quello della classe stipendiale HH03, propria del
«magistrato ordinario», vale a dire del magistrato nel periodo tra la
fine del tirocinio e il riconoscimento della prima qualifica di
professionalita', non potendo applicarsi all'odierna appellante,
ratione temporis, l'attuale previsione dell'art. 25, comma 3, del
decreto legislativo n. 116 del 2017 per la tutela assistenziale e
previdenziale dei giudici di pace in servizio»; soggiungendosi che
«ai fini della retribuzione delle ferie nonche' della ricostruzione
previdenziale e del pagamento del TFR puo' infatti ritenersi,
ragionevolmente, quello riferibile al magistrato idoneo a svolgere
funzioni giurisdizionali, comparabile in relazione alle modalita' e
all'attivita' svolta in concreto dalla parte ricorrente, avuto
riguardo a tutte le circostanze del caso di concreto».
Al predetto giudice di pace (la quale «non ha presentato domanda
per la conferma in ruolo nelle funzioni di giudice onorario, in
quanto era gia' cessata dal servizio prima dell'entrata in vigore
dell'art. 1, comma 629, della legge n. 234 del 2021 che ha sostituito
l'art. 29 del decreto legislativo n. 116 del 2017») e' stato,
inoltre, riconosciuto il diritto al risarcimento del danno da abusiva
reiterazione di rapporti a termine, rimarcando che «la tutela
risarcitoria (...) non e' un surrogato della stabilizzazione, ma una
sanzione autonoma e doverosa per l'illecito commesso dal datore di
lavoro pubblico».
Si e', quindi, rilevato che «il ripetuto ricorso ad incarichi a
tempo determinato si e' dimostrato volto a soddisfare esigenze che,
di fatto, hanno assunto un carattere non gia' provvisorio, ma, al
contrario, permanente e durevole», respingendosi l'assunto difensivo
delle amministrazioni resistenti secondo cui «nel caso dei magistrati
onorari il rapporto e' strutturalmente temporaneo e non esclusivo:
esso, cioe', ha una durata limitata nel tempo e, soprattutto,
consente il contemporaneo svolgimento di altre attivita' lavorative e
di altri incarichi, per l'esistenza di un regime di incompatibilita'
molto meno stringente rispetto a quello valevole per i magistrati
professionali, che e' pressoche' assoluto».
Pertanto, si e' statuito «il diritto ad una somma - a titolo
risarcitorio - da liquidare in via equitativa tra le 4 e le 24
mensilita' della retribuzione propria del magistrato ordinario»,
pervenendosi alla conclusione che, «avuto riguardo alla lunga durata
del servizio prestato dall'appellante quale giudice di pace e al
comportamento recidivo del datore di lavoro», tale risarcimento e'
stato determinato «nella misura di 14 mensilita'».
In definitiva, il Consiglio di Stato ha dichiarato il diritto «ad
ottenere lo status di pubblico dipendente a tempo pieno o part-time e
determinato in ragione della tendenziale, per quanto non totale,
assimilabilita' di funzioni ai magistrati togati, con riferimento al
periodo decorrente dal 3 luglio 2002, data di immissione in possesso
delle funzioni di giudice di pace fino al 31 luglio 2019, data di
cessazione dall'incarico di giudice di pace, ai soli limitati fini
del diritto al pagamento delle ferie non retribuite e della tutela
assistenziale e previdenziale, salva comunque, con riferimento
all'accertamento di tale diritto, l'eventuale applicazione del
principio pro rata»; ha, inoltre, dichiarato «il diritto
dell'appellante ad ottenere la percezione del compenso equivalente
alle ferie non godute, non dissimilmente dai magistrati togati, pari
ad almeno trenta giorni lavorativi, per ogni anno di servizio», oltre
interessi legali dalla proposizione della domanda; ha, altresi',
dichiarato il diritto «alla percezione del trattamento di fine
rapporto», oltre interessi dalla proposizione della domanda; ed
ancora, il diritto «ad un trattamento contributivo analogo a quello
goduto dai magistrati togati, salva l'applicazione del principio pro
rata, per tutti gli anni di durata del rapporto intercorso con il
Ministero della giustizia», con condanna di quest'ultimo al
versamento dei relativi contributi; ed infine, ha disposto il
«risarcimento di tutti i danni subiti per effetto dell'illegittima
reiterazione di rapporti a termine», nei termini sopra indicati.
Nell'occasione, e' stata, infine, respinta l'eccezione di
prescrizione, opposta dalle amministrazioni, sul presupposto che
«l'esercizio dei diritti retributivi e contributivi propri di un
rapporto di lavoro subordinato sia stato impedito in diritto nel
nostro ordinamento, per i giudici di pace, quantomeno fino alla
pronuncia della Corte di giustizia U.E. del 16 luglio 2020, Governo
della Repubblica italiana (Status dei giudici di pace italiani),
C-658/18), stante il granitico orientamento della giurisprudenza
nazionale, volto a negare a proposito dei giudici di pace l'esistenza
di un rapporto di lavoro subordinato e le correlate tutele»; cio' in
quanto «di fronte ad una giurisprudenziale nazionale, fermamente
orientata ad escludere qualsivoglia assimilabilita' tra la figura del
giudice ordinario e quello togato», non e' apparso equo applicare
l'orientamento giurisprudenziale in ordine alla possibilita' di far
valere il proprio diritto ai sensi dell'art. 2935 c.c., ritenuto
«contrastante con il diritto europeo e teso a limitarne l'effetto
utile»: un orientamento, quindi, disapplicato dal Consiglio di Stato
poiche' la riaffermazione di tale direttrice interpretativa «anche
per i giudici di pace» avrebbe finito per svuotare di effetto e
rendere inutili le disposizioni, vincolanti, del diritto europeo.
Risulta evidente al Collegio che tale pronuncia costituisce un
primo precedente, di notevole impatto, contrario al pregresso
indirizzo.
11.3. In tempi immediatamente successivi la Corte costituzionale
si e', nuovamente, pronunciata con sentenza 12 maggio 2026, n. 71.
Con ordinanza collegiale n. 7511 del 24 settembre 2025, sempre
della VII Sezione del Consiglio di Stato, e' stata sollevata
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 29 (Contingente ad
esaurimento dei magistrati onorari in servizio), comma 5, del decreto
legislativo 13 luglio 2017, n. 116 (Riforma organica della
magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace,
nonche' disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in
servizio, a norma della legge 28 aprile 2016, n. 57), come sostituito
dall'art. 1, comma 629, lett. a), della legge 30 dicembre 2021, n.
234, in riferimento agli articoli 24, 111 e 117, primo comma, della
Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 47, della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE), e all'art. 6,
paragrafo 1, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU).
Nell'occasione, alcuni magistrati onorari avevano agito per
l'accertamento «del diritto ad un rapporto di lavoro subordinato a
tempo indeterminato alle dipendenze della pubblica amministrazione,
Ministero della giustizia, alle stesse condizioni economiche e
giuridiche del magistrato di carriera, mediante stabilizzazione nei
ruoli della magistratura professionale secondo la rispettiva
anzianita' di servizio; del diritto al pagamento della retribuzione
pro-die proporzionata al parametro di riferimento di quella spettante
al magistrato di ruolo dalla data di costituzione iniziale dei
rapporti di magistrato onorario di ogni ricorrente sino alla
conversione dei medesimi a tempo pieno e indeterminato; del diritto
allo stesso trattamento assistenziale e previdenziale dei magistrati
di ruolo, con la ricostruzione della carriera con tutti i benefici
economici e normativi in base all'anzianita' di servizio per il
periodo pre ruolo in maniera integrale con interessi e rivalutazione
economica; in subordine, il risarcimento del danno per abuso di
proroghe per legge del rapporto di lavoro subordinato nella misura
che sara' ritenuta di giustizia oltre a interessi e rivalutazione
economica».
Domande di tenore in parte analogo a quelle proposte dalla
ricorrente.
In tale giudizio i ricorrenti avevano dedotto che il rapporto
onorario pregresso si sarebbe svolto in contrasto con il diritto
dell'Unione europea, e precisamente con: a) la direttiva 1999/70/CE
del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES,
UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato; b) le clausole 2, punto
1, 4 e 5, punto 1, dell'allegato (Accordo quadro sul lavoro a tempo
determinato) alla direttiva 1999/70/CE (d'ora in avanti: accordo
quadro sul lavoro a tempo determinato); c) il punto 5 della Carta
comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori; d) la
raccomandazione CM/Rec(2010)12 del Comitato dei ministri del
Consiglio d'Europa sulle garanzie di indipendenza dei giudici.
Nel giudizio di primo grado la Sezione, con sentenza 1° settembre
2021, n. 9484, aveva dichiarato il difetto di giurisdizione circa la
domanda volta a ottenere la costituzione ex novo di un rapporto di
impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione (cosi'
riqualificata quella tesa all'equiparazione dello status dei
ricorrenti a quello dei magistrati professionali) e respinto tutte le
altre domande, con compensazione delle spese di lite.
La pronuncia di prime cure e' stata appellata innanzi al
Consiglio di Stato, che come si e' detto ha rimesso la questione di
costituzionalita', nei termini sopra illustrati.
Da considerare che, prima della rimessione alla Consulta, con
l'ordinanza 26 gennaio 2023, n. 906, il Consiglio di Stato - in
relazione alle domande aventi ad oggetto l'accertamento del diritto
alle ferie retribuite, alla tutela assistenziale e previdenziale e al
risarcimento del danno per l'abusiva reiterazione dei contratti a
termine - ha rimesso alla Corte di giustizia dell'Unione europea, ai
sensi dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione
europea, i seguenti quesiti interpretativi:
a) se l'art. 7 della direttiva 2003/88/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, concernente taluni
aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro e la clausola 4
dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato devono essere
interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che non
prevede, per i GOT e o VPO, alcun diritto alla corresponsione
dell'indennita' durante il periodo feriale di sospensione delle
attivita' e alla tutela previdenziale e assicurativa obbligatoria
contro gli infortuni e le malattie professionali;
b) se la clausola 5 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo
determinato debba essere interpretata nel senso che osta a una
normativa nazionale in forza della quale il rapporto di lavoro a
tempo determinato dei giudici onorari - qualificabile come rapporto
di servizio e non quale rapporto di impiego alle dipendenze di
un'amministrazione pubblica - per il quale sia previsto un regime
articolato su un iniziale atto di nomina e una sola successiva
riconferma, possa divenire oggetto di svariate proroghe contenute in
leggi di «rango statale», in assenza di sanzioni effettive e
dissuasive e in mancanza della possibilita' di trasformare detti
rapporti in contratti di impiego alle dipendenze di
un'amministrazione pubblica a tempo indeterminato, in una situazione
di fatto che potrebbe avere prodotto effetti favorevoli compensativi
nella sfera giuridica dei destinatari, essendo stati, gli stessi,
investiti della proroga nelle funzioni in modo sostanzialmente
automatico per un ulteriore periodo di tempo.
Nella medesima ordinanza di rinvio pregiudiziale si e', invece,
precisato che «non sussistono i presupposti per il riconoscimento di
un trattamento giuridico omogeneo, sia che lo si intenda come
derivante dalla costituzione di un rapporto di impiego a tempo
indeterminato alle dipendenze della pubblica amministrazione mediante
stabilizzazione delle nomine, sia che lo si intenda come conseguente
ad una equiparazione «agli effetti» fra status giuridici ed
economici, per tutti i rilievi e le considerazioni finora esposti»,
cioe', in sostanza, alla luce delle sentenze della Corte di giustizia
dell'Unione europea, 16 luglio 2020, n. C-658; e 7 aprile 2022, n.
C-236.
In riscontro a tale rinvio, il giudice comunitario, con sentenza
27 giugno 2024, n. C-41, ha dichiarato che:
a) l'art. 7 della direttiva 2003/88/CE e la clausola 4
dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato devono essere
interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che, a
differenza di quanto prevede per i magistrati professionali, esclude,
per i magistrati onorari che si trovino in una situazione
comparabile, qualsiasi diritto alla corresponsione di un'indennita'
durante il periodo feriale di sospensione delle attivita' giudiziarie
e alla tutela previdenziale e assicurativa obbligatoria contro gli
infortuni sul lavoro e le malattie professionali;
b) la clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro sul lavoro a
tempo determinato deve essere interpretata nel senso che osta a una
normativa nazionale ai sensi della quale il rapporto di lavoro dei
magistrati onorari puo' essere oggetto di rinnovi successivi senza
che siano previste, al fine di limitare l'utilizzo abusivo di tali
rinnovi, sanzioni effettive e dissuasive o la trasformazione del
rapporto di lavoro di tali magistrati in un rapporto di lavoro a
tempo indeterminato.
Ed inoltre, nel corso del giudizio gli appellanti hanno
modificato le proprie domande, a cio' facendo seguito la sentenza non
definitiva 31 gennaio 2025, n. 770, con cui il Consiglio di Stato ha
distinto e dichiarato:
A) le domande ammissibili (cioe' quelle aventi ad oggetto il
riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato a tempo
indeterminato alle dipendenze del Ministero della giustizia, alle
stesse condizioni economiche e giuridiche del magistrato di carriera;
l'accertamento del diritto al pagamento della retribuzione pro-die
proporzionata a quella spettante al magistrato di ruolo, ora estesa
anche al diritto al pagamento delle ferie non godute; l'accertamento
della abusiva reiterazione dei contratti a termine, ritenendo
irrilevante che la domanda in questione fosse stata originariamente
formulata in via subordinata e ora, invece, proposta in via
cumulativa alle altre);
B) le domande inammissibili (ossia: la domanda volta a
ottenere il riconoscimento del diritto alla trasformazione del
rapporto di lavoro onorario a tempo determinato in un rapporto di
lavoro subordinato a tempo indeterminato, ove intesa nel senso di
costituire un rapporto ex novo alle dipendenze della pubblica
amministrazione, domanda in relazione alla quale gia' il giudice di
primo grado aveva indicato come fornito di giurisdizione il giudice
ordinario, dinanzi al quale, quindi, la causa avrebbe dovuto essere
riassunta; la domanda avente ad oggetto il riconoscimento della
tutela previdenziale assicurativa obbligatoria contro gli infortuni
sul lavoro e le malattie professionali, nonche' del trattamento di
fine rapporto, per genericita', non essendo stati allegati e provati
gli elementi di fatto rilevanti ai fini del riconoscimento delle
tutele in questione).
Dunque, la rimessione alla Corte ha riguardato soltanto le
domande giudicate ammissibili.
Tanto premesso, con la sentenza n. 71/2026 il Giudice delle Leggi
ha dichiarato «l'illegittimita' costituzionale dell'art. 29, comma 5,
del decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116 (Riforma organica
della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace,
nonche' disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in
servizio, a norma della legge 28 aprile 2016, n. 57), come sostituito
dall'art. 1, comma 629, lettera a), della legge 30 dicembre 2021, n.
234 (Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2022 e
bilancio pluriennale per il triennio 2022-2024), nella misura in cui
fa conseguire al superamento delle procedure valutative di conferma
di cui al comma 3 del medesimo articolo la rinuncia ai diritti
conferiti dall'Unione europea, quanto alle ferie retribuite, alla
previdenza e all'assistenza».
Nella motivazione di tale pronuncia si sono operate decisive
precisazioni, come di seguito esposte.
La Corte ha sottolineato che, pure a fronte della ribadita
diversita' di status, «i magistrati onorari (...) hanno avviato negli
ultimi anni un vasto contenzioso sia innanzi alla giurisdizione
ordinaria che a quella amministrativa»; mentre, «parallelamente, la
Commissione europea ha avviato una procedura di infrazione avente a
oggetto sia la reiterazione degli incarichi a termine dei magistrati
onorari sia diversi profili del loro trattamento giuridico ed
economico, ritenuti in contrasto con il diritto dell'Unione relativo
alla tutela dei lavoratori».
Il Giudice delle Leggi, poi, ha inteso precisare che «i giudizi
intrapresi innanzi alle giurisdizioni interne per fare valere quelle
pretese, come anticipato, hanno dato e continuano a dare luogo a
esiti divergenti, che non e' necessario in questa sede illustrare nel
dettaglio»; a riprova di tale assunto, ha evidenziato che «mentre nei
giudizi di merito le domande dei magistrati onorari sono state in
diverse occasioni in tutto o in parte accolte, le giurisdizioni
superiori - con limitate e piu' recenti eccezioni (Corte di
cassazione, sezione lavoro, sentenza 11 maggio 2025, n. 12488;
Consiglio di Stato, sezione settima, sentenza 2 aprile 2026, n. 2716)
- le hanno respinte (tra le tante, Cassazione civile, sezione prima,
sentenza 14 novembre 2025, n. 30121; sezione lavoro, sentenze 14
aprile 2023, n. 10080, e 3 maggio 2022, n. 13973; sezione prima,
sentenza 10 febbraio 2022, n. 4386; Consiglio di Stato, sezione
settima, sentenze 20 marzo 2024, n. 2723, 9 febbraio 2024, n. 1334,
30 gennaio 2024, n. 931, e 28 giugno 2023, n. 6291), evidenziando la
diversita' di funzioni e di ruolo dei magistrati professionali e di
quelli onorari, riflesso del ricordato e fondamentale assetto
costituzionale della magistratura».
Per quanto interessa, e' stato, quindi, rilevato che la sentenza
n. 2716/2026 costituirebbe una «eccezione» rispetto all'orientamento
prevalente: il che, certo, depone per l'ulteriore complicazione del
quadro d'insieme.
Quanto all'incidenza della giurisprudenza comunitaria, si e'
ribadito - con richiamo alla sentenza CGUE n. 658/18 - che «la Corte
di Lussemburgo ha ricordato che «occorre esaminare se le somme
percepite dalla ricorrente nel procedimento principale vengano
versate come corrispettivo della sua attivita' professionale» (punto
97), essendo irrilevante, anche a tal fine, «la circostanza che le
funzioni del giudice di pace siano qualificate come «onorarie»» dalla
normativa nazionale (punto 100)»; e cio', poiche' la citata decisione
comunitaria ha stabilito che «spetta al giudice del rinvio, che e' il
solo competente a valutare i fatti, determinare, in ultima analisi,
se un giudice di pace come la ricorrente nel procedimento principale
si trovi in una situazione comparabile a quella di un magistrato
ordinario che, nel corso del medesimo periodo, abbia superato la
terza valutazione di idoneita' professionale e maturato un'anzianita'
di servizio di almeno quattordici anni».
Il punto di svolta enucleato dalla Corte costituzionale e' stato
individuato nel rilievo che la «ragione oggettiva» degli accordi che
hanno regolato le condizioni lavorative dei magistrati onorari
«giustifica, alla luce del loro status costituzionale e delle
differenze di compiti e di competenze rispetto ai magistrati
professionali, il loro diverso trattamento economico rispetto a
questi ultimi, anche con riguardo al rapporto precedente la
stabilizzazione».
Cosicche', «ben avrebbe potuto il legislatore - nel prevedere la
stabilizzazione dei magistrati onorari - determinare il contenuto
economico dei diritti loro spettanti, in relazione alle ferie
retribuite, alla previdenza e all'assistenza, anche in ragione dei
compensi effettivamente percepiti dagli stessi, e comunque
coordinando l'esigenza di riconoscere tali pretese con il principio
costituzionale che esclude la loro equiparazione ai magistrati
professionali e con il dato di fatto e di diritto che i magistrati
onorari svolgono un'attivita' differente da quella di questi ultimi,
specialmente per la sua minore complessita' e, conseguentemente, per
il piu' limitato impegno e le piu' limitate competenze che per il suo
svolgimento sono richiesti (differenziazioni, queste, su cui si
basano sia la deroga al principio del concorso pubblico sia la
riforma del 2017)».
Nell'esegesi della disposizione sospettata di incostituzionalita'
(cioe' l'art. 29, comma 5 del decreto legislativo n. 116/2017,
relativa alla rinuncia imposta dalla legge alle pretese pregresse,
operante se il magistrato onorario: i) partecipa alla procedura e la
supera; ii) vi partecipa, non la supera e sceglie di percepire
l'indennita'; iii) non vi partecipa, cessa dal servizio e sceglie di
percepire l'indennita'), la Corte ha posto in rilievo che «il
legislatore avrebbe potuto, altresi', tenere conto, da un lato, nel
rispetto del principio di proporzionalita', della maggiore utilita'
derivante ai magistrati onorari dalla scelta, non imposta dal diritto
dell'Unione, di ricorrere alla stabilizzazione per fare venire meno
il contestato illecito dell'abusiva reiterazione dei contratti a
termine; dall'altro, del complessivo impatto finanziario della
disciplina (sentenze n. 31 del 2025, n. 130 del 2023 e n. 234 del
2020), comunque sottoposta al controllo di ragionevolezza da parte di
questa Corte».
Ha, pero', stigmatizzato che «la disposizione censurata - lungi
dal determinare, nell'esercizio della discrezionalita' legislativa
circoscritta dai richiamati principi di diritto costituzionale e del
diritto dell'Unione, il contenuto economico dei diritti dei
magistrati onorari conferiti dal medesimo diritto unionale e relativi
ai rapporti antecedenti la stabilizzazione - ha imposto ai predetti
magistrati, in relazione a tali rapporti, la totale rinuncia alle
loro pretese e, conseguentemente, ha impedito loro di agire in
giudizio o, come nel caso del giudizio a quo, di proseguire le azioni
gia' intraprese a tutela dei suddetti diritti».
Ed ha ravvisato una violazione del diritto alla tutela
giurisdizionale di cui all'art. 24 della Costituzione, presupposto
fondante la declaratoria di illegittimita' costituzionale.
12. La declaratoria di incostituzionalita' del comma 5 dell'art.
29 del decreto legislativo n. 116/2017, ad avviso del Collegio,
delinea ai fini del decidere una possibile improcedibilita', per
sopravvenuta carenza d'interesse, del quinto e sesto motivo di
ricorso, non potendo trarre la ricorrente un'ulteriore e diversa
utilita' alla luce dell'eliminazione della citata disposizione
dall'ordinamento positivo.
Le questioni di legittimita' costituzionale (punti 13 - 15).
13. Occorre premettere che la ricorrente - la quale esercita le
funzioni di giudice di pace e che, in esito alla relativa procedura,
e' stata confermata; ha optato «per il regime di esclusivita' delle
funzioni giurisdizionali»; ed e' attualmente in servizio presso la
sede di ... a seguito dell'adozione del decreto ministeriale ...- ha
chiesto una condanna specifica dell'Amministrazione, avvalendosi
delle risultanze di una consulenza di parte.
Ella ha affidato al proprio consulente l'incarico di calcolare
«il danno patrimoniale subito dalla dott.ssa A. T. quantificandolo
con le differenze retributive tra quanto percepito dalla dott.ssa A.
T. per indennita' dall'anno ..., cioe' dalla nomina a Giudice di
Pace, all'anno ... e il magistrato togato per lo stesso periodo
considerando quale base di calcolo la retribuzione del magistrato
ordinario Qualifica HH03, Classe 08».
Nel riscontrare tale richiesta, il consulente ha preso in esame
«la carriera di Giudice di Pace della committente, ed e' stata
assimilata la carriera della dott.ssa T. alla carriera del Magistrato
ordinario, prendendo prudenzialmente in considerazione la qualifica
HH03, classi e scatti n. 08 che riferisce ai magistrati ordinari (ex
magistrati di Tribunale)», rilevando, in particolare, che «la
qualifica utilizzata per il calcolo non tiene conto della carriera e
delle valutazioni positive della dott.ssa T. che se equiparate alle
valutazioni e carriera dei giudici ordinari renderebbero le
retribuzioni da considerare molto piu' alte di quelle proposte nella
relazione», posto che «la necessita' della scelta procedurale del
calcolo e' dettata dalla estrema difficolta' del calcolo delle classi
e degli scatti dei magistrati Ordinari, per cui si e' scelto di
procedere come sopra descritto e non considerando gli anni volti con
le precedenti qualifiche di giudice onorario».
Non dissimilmente, e' stato chiesto al consulente di calcolare
«le somme spettanti alla dott.ssa A. T. per congedo per due
maternita' non erogato, in base alla retribuzione del magistrato
ordinario Qualifica HH03, Classe 08, oltre l'indennita' speciale di
cui all'art. 3 della legge n. 27/1981»; ragione per cui e' stato
applicato l'art. 276, comma 3 dell'ordinamento giudiziario (R.D.
12/1941), secondo cui «ai magistrati dell'ordine giudiziario sono
applicabili le disposizioni generali relative agli impiegati civili
dello Stato, solo in quanto non sono contrarie al presente
ordinamento e ai relativi regolamenti».
Il consulente, determinati gli importi trasfusi nelle domande
proposte in giudizio, ha concluso nel senso che «le sei
quantificazioni proposte sono prudenziali per il seguente motivo: se
fossero utilizzati i calcoli delle retribuzioni dei magistrati
ordinari, con gli incrementi delle Qualifiche e Classi e scatti
crescenti anziche' tenere ferma la Qualifica HH03 e la Classe e
Scatti 08, il risultato ottenuto, in risposta ai quesiti sarebbero
piu' che quadruplicati».
14. Ma le prospettazioni di parte ricorrente, che parrebbero
sottendere un quadro di compatibilita' con le disposizioni e i
principi costituzionali che regolano la magistratura onoraria,
rendono indefettibile ai fini del decidere una preliminare
ricognizione circa gli approdi cui e' pervenuta la giurisprudenza del
Giudice delle Leggi.
14.1. Non sembra infatti al Collegio che la spinta, cui la
ricorrente ha fatto cenno mediante il richiamo al diritto
comunitario, verso una tendenziale equiparazione dei magistrati
onorari ai magistrati togati, in special modo riferita alle tutele
lavoristiche e previdenziali, sia immune dalla considerazione di
elementi di conflitto con le regole ed i principi costituzionali.
Un conflitto che, anzitutto, e' stato radicato dalla
giurisprudenza nella questione circa la piena fungibilita' delle
funzioni giurisdizionali onorarie nel prisma applicativo dell'art.
106 della Costituzione: una disposizione, quest'ultima, che
testualmente osta a che un magistrato onorario possa
istituzionalmente essere incardinato in un organo giudiziario
collegiale, come e' stato il caso dei giudici ausiliari di corte di
appello, istituiti dal DL 69/2013, con disposizioni dichiarate
illegittime dalla Corte mediante la sentenza 17 marzo 2021, n. 41, la
quale ne ha peraltro fatta salva la applicazione «fino a quando non
sara' completato il riordino del ruolo e delle funzioni della
magistratura onoraria nei tempi stabiliti dall'art. 32 del decreto
legislativo 13 luglio 2017, n. 116», e quindi, di fatto, fino al
2025.
Del resto, la normativa sui magistrati ordinari e' stata - si
direbbe ormai risolutivamente - considerata come inestensibile ad
altre categorie e situazioni.
Cio' e' avvenuto per questioni riguardanti gli aspetti latamente
retributivi, in merito ai quali si e' statuito che, «come questa
Corte ha piu' volte affermato - cfr. ordinanze nn. 379, 515 e 594 del
1989, ordinanza n. 57 del 1990, ordinanza n. 272 del 1999 - la
posizione dei magistrati che svolgono professionalmente e in via
esclusiva funzioni giurisdizionali e quella dei magistrati onorari
non sono fra loro raffrontabili ai fini della valutazione della
lesione del principio di eguaglianza, in quanto per i secondi il
compenso e' previsto per un'attivita' che essi (come riconosce lo
stesso tribunale rimettente) non esercitano professionalmente ma, di
regola, in aggiunta ad altre attivita', per cui non deve agli stessi
essere riconosciuto il medesimo trattamento economico, sia pure per
la sola indennita' giudiziaria, di cui beneficiano i primi; che
ugualmente nessun raffronto, ai fini del prospettato giudizio di
eguaglianza, puo' essere fatto tra le posizioni delle varie categorie
di magistrati onorari che svolgono a diverso titolo e in diversi
uffici funzioni giurisdizionali, trattandosi di una pluralita' di
situazioni, differenti tra loro, per le quali il legislatore nella
sua discrezionalita' ben puo' stabilire trattamenti economici
differenziati; che, come questa Corte ha gia' affermato, non rientra
nelle sue funzioni ma nella discrezionalita' del legislatore
stabilire se e quale indennita' sia dovuta ai funzionari onorari per
l'opera da essi prestata (cfr. l'ordinanza n. 377 del 1987); che
dalla situazione denunciata - in particolare dalla pretesa
inadeguatezza del compenso attribuito ai vice pretori onorari -
nessuna lesione puo' derivare al buon andamento ed all'imparzialita'
dell'amministrazione della giustizia» (cfr. Corte Costituzionale, 8
novembre 2000, n. 479).
Si e', inoltre, statuito che il carattere non professionale
dell'attivita' svolta dai magistrati onorari escluderebbe che sia
autonomamente rilevante l'art. 36 Costituzione (cfr. Corte
costituzionale, 16 febbraio 2006, n. 60).
In altri termini, la linea di pensiero del Giudice delle Leggi
sembrerebbe insistere nel solco di una disciplina peculiare e non
mutuabile.
Una posizione, questa, che non pare potersi dire scalfita neppure
dalla piu' recente sentenza 9 dicembre 2020, n. 267, la quale ha
dichiarato incostituzionale la norma (art. 18, comma 1, del
decreto-legge n. 67/1997, convertito nella legge n. 135/1997) che
implicitamente aveva negato ai giudici di pace il diritto al rimborso
riconosciuto alla generalita' dei dipendenti statali per le spese
legali sostenute nei giudizi di responsabilita', promossi per fatti
di servizio e conclusi con accertamento negativo della
responsabilita'.
Si e', infatti, trattato in questo caso di uno «scostamento»
assai limitato dalla direttrice cui sopra si e' fatto cenno, sol che
si consideri che con la successiva sentenza 17 marzo 2021, n. 41 la
Consulta ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale della
normativa che ha introdotto la figura di giudice ausiliario di Corte
d'appello (attribuendogli lo status di componente dei collegi delle
sezioni della Corte d'appello come magistrato onorario), per
contrasto con l'art. 106, comma 2, Costituzione, ravvisandosi che la
«utilita'» della magistratura onoraria non possa travalicare il
parametro costituzionale e che, pertanto, l'impiego nei collegi
giudicanti d'appello e' da ritenere legittimo in quanto avvenga in
via eccezionale e comunque temporanea.
Tale sentenza ha, inoltre, chiarito che «la recente riforma della
magistratura onoraria, avviata con il decreto legislativo n. 116 del
2017, nel disegnare la figura di giudice onorario di pace
riconducibile a quella di un giudice singolo, in quanto monocratico,
che solo in via eccezionale e transitoria, puo' comporre i collegi
del tribunale, non ripropone piu', ne' affatto considera, quella del
giudice ausiliario d'appello».
Rilievo non meno importante della sentenza n. 41/2021 e' che la
Corte ha inteso modulare gli effetti della declaratoria di
incostituzionalita', cioe' ha modulato gli effetti della stessa
pronuncia in funzione dell'esigenza di non arrecare un grave
pregiudizio al buon andamento dell'amministrazione giudiziaria: in
altri termini, l'efficacia di una decisione di carattere «additivo»
e' stata posticipata a partire dal 31 ottobre 2025, sarebbe a dire
dalla data prevista dal d.lgs. n. 116/2017.
14.2. Ad avviso del Collegio tutto cio' racconta, allora, di una
differenza, ontologica e funzionale, tra magistrati onorari e togati
alla luce dell'art. 106, comma 2, Costituzione, con conseguente
impossibilita' (giuridica) di riconoscere ai primi un trattamento
giuridico ed economico uguale a quello dei secondi.
Una differenza, per vero, riconosciuta non soltanto dalla Corte
costituzionale, ma anche dalla Corte di cassazione (3 maggio 2022, n.
13973), ad avviso della quale la figura del giudice togato e quella
del giudice onorario sono, appunto, ontologicamente e funzionalmente
molto diverse, rivestendo ciascuna uno specifico ruolo e una
determinata funzione entro l'ordinamento giudiziario, cio'
determinando, di conseguenza, che il trattamento retributivo non puo'
essere ne' analogo ne' comparabile, «quale riflesso della non
omogeneita' tra la figura del funzionario onorario e quella del
pubblico dipendente (qual e', invece, il magistrato togato)»; la
Suprema Corte ha, infatti, rilevato che ostano «le differenze
esistenti, non solo nelle modalita' di accesso alla carica, ma anche
quanto alla natura e all'esercizio delle funzioni espletate,
connotate dall'esclusivita' solo nel caso dei magistrati ordinari di
ruolo, nonche' alla durata dello svolgimento dell'attivita'
giudiziaria, tendenzialmente indeterminata solo nel rapporto di
pubblico impiego»:
un orientamento esplicitato senza mezzi termini, quantunque
profilato anche
precedentemente (id. 10 febbraio 2022, n. 4386; id., 5 giugno
2020, n. 10774; id., 14 ottobre 2019, n. 25767; id., 14 gennaio 2018,
n. 99).
E, non secondariamente, una posizione condivisa anche dal
Consiglio di Stato nella sentenza 4 febbraio 2021, n. 1062, che ha
escluso che il rapporto di lavoro dei giudici onorari possa essere
inquadrato nel pubblico impiego: posizione ribadita nell'ordinanza 26
gennaio 2023, n. 906, nella quale si e', senza mezzi termini,
esplicitato che «sulla base della normativa interna applicabile, non
sussistono i presupposti per il riconoscimento di un trattamento
giuridico omogeneo, sia che lo si intenda come derivante dalla
costituzione di un rapporto di impiego a tempo indeterminato alle
dipendenze della pubblica amministrazione mediante stabilizzazione
delle nomine, sia che lo si intenda come conseguente ad equiparazione
«agli effetti» fra status giuridici ed economici, per tutti i rilievi
e le considerazioni finora esposti», rimarcandosi che «per il diritto
interno e' fondamentale distinguere tra rapporto di impiego e
rapporto di servizio»; e che, ancora, «il fatto che i giudici onorari
abbiano doveri assimilabili a quelli dei magistrati professionali e'
solo una conseguenza della funzione svolta, in quanto l'attivita'
giurisdizionale deve essere caratterizzata dalle stesse garanzie a
prescindere dallo status del giudice che la esercita. Si tratta,
all'evidenza, di una estensione solo funzionale di doveri che servono
a garantire il rispetto dei principi di imparzialita' ed
indipendenza».
Ma tutto cio', soprattutto, efficacemente racconta che la
prospettiva di totale parificazione, sostenuta nel presente giudizio
dalla ricorrente, risulta prevalentemente, se non esclusivamente,
impiantata sulla valorizzazione di un bisogno emergenziale, ossia che
i giudici onorari siano necessari al sistema Giustizia.
Dato di fatto inequivocabile, che gia' ha aperto la strada
all'avvento di una legislazione di carattere (inevitabilmente)
premiale: cosicche', se la durata degli incarichi e' stata sempre
prevista dalla norma generale come temporanea e relativamente breve
(ad esempio, i 4 anni rinnovabili una volta per i giudici di pace,
previsti dall'art. 7 della legge n. 374/1991), costanti e numerose
sono state, invece, le disposizioni di proroga, con il risultato che
nella magistratura onoraria generalmente non si e' riscontrato un
elemento sempre ritenuto caratterizzante della figura, vale a dire la
durata limitata dell'impegno.
Sulla materialita' di tale situazione sono, quindi, proliferati i
tentativi di promuovere una neutralizzazione dell'orientamento
tradizionale: quello, prima di tutto, ascritto alla dottrina dei
padri costituenti, secondo cui «i magistrati di questa categoria
(...) non possono entrare a far parte della carriera vera e propria»,
dovendo essere configurati come «non legati da un rapporto stabile di
servizio»; e le posizioni prospettate nella relazione finale del 21
luglio 2021 dell'istituita «commissione di studio per elaborare
proposte di interventi in materia di magistratura onoraria», la quale
ha registrato che in passato i magistrati onorari, «al di la' della
pretesa temporaneita' erano stati confermati annualmente giungendo ad
avere una permanenza da 4-5 quadrienni (...), facendo diventare
spesso lavoro principale o esclusivo quella che doveva essere
un'attivita' accessoria».
Ma tale situazione, pur avendo adombrato un'anomalia del sistema
della giustizia, e' stata affrontata dal legislatore con la riforma
del 2017, alla quale e' stato affidato il delicato compito di
affrontare la radicale riduzione di impegno dei magistrati onorari
negli uffici giudiziari e le aspettative che negli stessi erano state
create dalla diuturna permanenza nell'incarico.
15. In linea pregiudiziale, occorre considerare che la riforma
del 2017 e' stata emanata - similmente a tante altre - nel rispetto
del principio di contenimento della spesa pubblica e di coordinamento
della finanza pubblica ai fini di una sua stabilizzazione (cfr. Corte
costituzionale, 16 ottobre 2025, n. 152; id., 27 agosto 2025, n. 135;
id., 17 aprile 2025, n. 45; id., 6 dicembre 2024, n. 195; id., 14
ottobre 2022, n. 210; id., 21 luglio 2016, n. 205; id., 11 febbraio
2015, n. 10).
La Corte costituzionale ha, quindi, delineato il contenimento
della spesa non come un fine isolato, ma come un principio cardine
strettamente legato ai vincoli europei e all'equilibrio di bilancio
(art. 81 della Costituzione), e cio' indipendentemente dai limiti
invalicabili alla tutela dei diritti fondamentali.
Esemplificativamente, la Corte ha posto in luce le criticita' che
i processi di riforma possono generare «in riferimento a plurimi
precetti costituzionali: quali quelli desumibili dall'art. 3 della
Costituzione sulla parita' di trattamento; dall'art. 36, primo comma,
della Costituzione sul diritto a una retribuzione proporzionata alla
quantita' e alla qualita' del lavoro svolto e comunque idonea a
garantire un'esistenza libera e dignitosa; dall'art. 38, secondo
comma, della Costituzione sul diritto a un'adeguata tutela
previdenziale; dall'art. 97 della Costituzione sul buon andamento
della pubblica amministrazione (ancora sentenza n. 124 del 2017).
Norme poste a garanzia di interessi di rilievo che il legislatore e'
tenuto a considerare, mentre individua il non irragionevole punto di
equilibrio tra essi e la finalita' di contenimento della spesa
pubblica» (cfr. sentenza n. 135/2025).
L'impatto sistemico dell'equilibrio di bilancio, percio', assurge
a principio guida al punto che «nel pronunciare l'illegittimita'
costituzionale delle disposizioni impugnate, questa Corte non puo'
non tenere in debita considerazione l'impatto che una tale pronuncia
determina su altri principi costituzionali, al fine di valutare
l'eventuale necessita' di una graduazione degli effetti temporali
della propria decisione sui rapporti pendenti. Il ruolo affidato a
questa Corte come custode della Costituzione nella sua integralita'
impone di evitare che la dichiarazione di illegittimita'
costituzionale di una disposizione di legge determini,
paradossalmente, «effetti ancor piu' incompatibili con la
Costituzione» (sentenza n. 13 del 2004) di quelli che hanno indotto a
censurare la disciplina legislativa» (cfr. sentenza n. 10/2015).
Il contenimento, dunque, e' indotto dal richiamo della
giurisprudenza costituzionale alla «nozione di «spesa
costituzionalmente necessaria» (ripresa poi nelle sentenze n. 220 del
2021, n. 197 del 2019 e n. 87 del 2018), funzionale a evidenziare
che, in un contesto di risorse scarse, per fare fronte a esigenze di
contenimento della spesa pubblica dettate anche da vincoli euro
unitari, devono essere prioritariamente ridotte le altre spese
indistinte, rispetto a quella che si connota come funzionale a
garantire il «fondamentale» diritto alla salute di cui all'art. 32
della Costituzione, che chiama in causa imprescindibili esigenze di
tutela anche delle fasce piu' deboli della popolazione, non in grado
di accedere alla spesa sostenuta direttamente dal cittadino,
cosiddetta out of pocket» (cfr. sentenza n. 195/2024).
15.1. L'art. 29 del decreto legislativo n. 116/2017 disciplina il
regime transitorio della stabilizzazione dei magistrati onorari in
servizio, come la ricorrente, ponendo una differente disciplina al
comma 2 ed al comma 5 (prima della sua abrogazione a seguito della
sentenza n. 71/2026) per regolare la quantificazione economica
dell'indennita' spettante a chi cessa dal servizio e gli effetti
giuridici (come la clausola di rinuncia alle pretese pregresse)
derivanti dalla presentazione della domanda di conferma.
La sentenza della Corte costituzionale, sopra citata e di cui nei
paragrafi precedenti sono stati riportati alcuni dei piu'
significativi passaggi, ha inteso affrontare due, sostanziali,
aspetti: la rinuncia al pregresso come condizione della
stabilizzazione e l'incidenza di tale rinuncia sui giudizi gia'
pendenti.
Non sembra al Collegio, anzitutto, che la Corte abbia inteso
censurare la legittimita' costituzionale della scelta del legislatore
tradottasi nella stabilizzazione in se' considerata (aspetto che,
pertanto, derubrica la questione relativa all'abuso dei contratti a
termine), ma l'automatismo con cui tale disciplina avrebbe tacitato
tutte le pretese dei giudici onorari e, in specie, le pretese di
derivazione comunitaria.
Sotto tale profilo, va considerato che la procedura di infrazione
aperta dalla Commissione europea nel 2016 ha prodotto una duplice
evoluzione: da un lato, il ricorso per inadempimento (causa C-863/25)
con cui la Commissione europea ha chiesto alla Corte di giustizia di
dichiarare che l'Italia sia inadempiente perche', per i magistrati
onorari (soprattutto quelli assunti dopo il 15 agosto 2017) ha
previsto condizioni di impiego meno favorevoli, non ha contrastato
l'abuso di contratti a termine e non ha garantito il rispetto dei
limiti di orario di lavoro e dei riposi previsti dal diritto
dell'Unione europea; dall'altro, la nuova procedura n. 2025/2159,
avente ad oggetto la compatibilita' con il diritto UE della
disciplina nazionale che regola il servizio prestato dai magistrati
onorari in servizio al 15 agosto 2017, afferente proprio alla
disposizione censurata di cui all'art. 29, comma 5 del decreto
legislativo n. 116/2017, la cui lettera di messa in mora e' stata
acquisita agli atti del giudizio costituzionale.
Ad ogni modo, nella sentenza n. 71/2026 il nodo critico ha
riguardato, in particolare, la legittimita' della «rinuncia ad ogni
ulteriore pretesa di qualsivoglia natura conseguente al rapporto
onorario pregresso», parendo presumibilmente riferirsi, tale
complesso di prerogative, alle ferie retribuite riconosciute dalla
direttiva 2003/88/CE; alla tutela previdenziale e assicurativa contro
gli infortuni e le malattie professionali; al risarcimento del danno
da abusiva reiterazione degli incarichi a termine; alle eventuali
differenze retributive.
Sotto tale aspetto, la Corte ha chiarito - al paragrafo n. 17 -
che alla stregua dell'art. 29 del decreto legislativo n. 116/2017 «i
magistrati onorari in questione possono:
a) non partecipare alla procedura di conferma, nel qual caso
cessano dal servizio (comma 7); in tale ipotesi, essi hanno diritto,
salva la facolta' di rifiuto, a un'indennita' nella misura di euro
2.500 o 1.500, al lordo delle ritenute fiscali, per ciascun anno di
servizio nel corso del quale siano stati impegnati in udienza,
rispettivamente, per almeno ottanta giornate o per un numero
inferiore, e comunque per un importo complessivamente non superiore
alla somma di euro 50.000 lordi; la percezione dell'indennita'
comporta rinuncia a ogni ulteriore pretesa di qualsivoglia natura
conseguente al rapporto onorario cessato (comma 2);
b) partecipare alla procedura di conferma, il che «comporta
rinuncia ad ogni ulteriore pretesa di qualsivoglia natura conseguente
al rapporto onorario pregresso» (comma 5); fermo restando, tuttavia,
che in caso di mancato superamento della procedura valutativa, essi
«hanno diritto, salva la facolta' di rifiuto», alla ricordata
indennita' (comma 2)».
Ha soggiunto che:
«dal combinato disposto delle menzionate disposizioni si
ricava, in sostanza, che la rinuncia imposta dalla legge alle pretese
pregresse opera se il magistrato onorario: i) partecipa alla
procedura e la supera; ii) vi partecipa, non la supera e sceglie di
percepire l'indennita'; iii) non vi partecipa, cessa dal servizio e
sceglie di percepire l'indennita' (detto in altri termini, la
rinuncia consegue al superamento della procedura o, alternativamente
a esso, all'accettazione dell'indennita')».
La Corte ha, quindi, evidenziato che:
«l'interpretazione del combinato disposto dei commi 2 e 5 del
citato art. 29, secondo cui la rinuncia consegue non alla mera
partecipazione alla procedura di conferma, ma al suo superamento (o,
in alternativa, all'accettazione dell'indennita'), e' condivisa sia
dall'Avvocatura generale dello Stato sia dal Ministero della
giustizia nella circolare del dipartimento per gli affari di
giustizia 10 maggio 2022, n. 0102105.U».
Cio' significa, nella sostanza, che il magistrato onorario che
non avesse superato la valutazione avrebbe comunque avuto accesso
all'indennita' (con rinuncia) o al contenzioso (senza indennita'); e,
pertanto, le conseguenze della rinuncia hanno direttamente e
pienamente investito chi avesse gia' conseguito la stabilizzazione
vedendosi, nel contempo, privato retroattivamente di tutte le pretese
gia' azionate in giudizio.
Nella dinamica del giudizio costituzionale, pertanto, non si e'
posta in contestazione la scelta tra stabilizzazione e risarcimento,
ma la cumulabilita' tra la stabilizzazione con il monetizzabile
riconoscimento di specifici diritti.
La risposta della Corte e' stata che tale cumulo non e' imposto
dal diritto comunitario, ma che, piuttosto, sarebbe illegittimo
considerare la stabilizzazione come una condizione pregiudiziale e
non negoziale per ottenere la rinuncia alle pretese di cui si e'
detto.
A sostegno di tale posizione, e' stata richiamata la sentenza
c.d. P. del 27 giugno 2024, causa C-41/23, con cui la Corte di
giustizia UE ha stabilito che l'art. 7 della direttiva 2003/88/CE e
la clausola 4 dell'accordo quadro ostano a una normativa che escluda
per i magistrati onorari comparabili il diritto all'indennita'
feriale e alla tutela previdenziale-assicurativa; e che la clausola
5, punto 1, dell'accordo quadro osta alla reiterazione degli
incarichi senza sanzioni effettive e dissuasive.
Ed e' stata, altresi', richiamata la sentenza c.d. P. del 4
settembre 2025, causa C-253/24, con cui il giudice comunitario ha
statuito che la clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro - letta in
combinato disposto con la clausola 4, l'art. 7 della direttiva
2003/88/CE e l'art. 31, par. 2 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea - osta a una normativa che subordini la
partecipazione alla procedura di stabilizzazione alla rinuncia al
diritto alle ferie annuali retribuite.
15.2. La sentenza n. 71/2026 ha, pero', scardinato il «combinato
disposto» tra il comma 2 ed il comma 5 dell'art. 29 del decreto
legislativo n. 116/2017 ma, soprattutto, ha inciso sul compromesso
finanziario posto a monte di tutta la riforma.
Ci si riferisce alla clausola di invarianza finanziaria («per
l'attuazione delle disposizioni di cui al presente decreto
legislativo si provvede nel limite delle risorse finanziarie, umane e
strumentali disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o
maggiori oneri per la finanza pubblica», cfr. art. 35, comma 1).
La previsione relativa alla rinuncia ai diritti pregressi,
oggetto di declaratoria di incostituzionalita', avrebbe in realta'
dovuto fungere da preventivo scudo fiscale, nel senso che
l'ottenimento della stabilizzazione avrebbe dovuto garantire la
stabilita' delle risorse ministeriali mediante l'azzeramento delle
possibili rivendicazioni economiche dei magistrati confermati, in tal
modo rendendo la spesa prevedibile e programmata.
In un certo senso, i prodromi di tale aspirazione sono stati
rievocati dalla stessa Consulta nel passaggio in cui ha dato atto che
«secondo la Corte di giustizia, la stabilizzazione puo' costituire
rimedio in forma specifica dell'illecito unionale dell'abusiva
reiterazione dei contratti a termine e, in quanto tale, esclude la
necessita' che a esso si sommi un risarcimento per equivalente».
Ma la sostanza decisoria si e', invero, rivelata ben piu'
complessa.
La Corte ha, infatti, rilevato che «la vera posta in giuoco, nel
caso in esame, e' costituita, per l'appunto, dalla tutela di tali
diritti. Esiste, cioe', una stretta interdipendenza tra la posizione
processuale e quella sostanziale, sicche' il problema di fondo che
occorre affrontare e' se sia compatibile con il diritto dell'Unione
la disposizione nazionale (qui censurata) che impone ai magistrati
onorari, quale contropartita della stabilizzazione, la completa
rinuncia ai diritti conferiti dal medesimo diritto dell'Unione e
relativi ai rapporti pregressi. In caso di risposta positiva non si
avrebbe alcuna lesione del diritto di agire in giudizio a tutela di
tali diritti. Viceversa, se quest'ultimi non potessero formare
oggetto di una rinuncia imposta dalla legge come contropartita della
stabilizzazione, allora vietare l'azione in giudizio per la tutela
degli stessi costituirebbe una violazione dell'art. 24 della
Costituzione e dell'art. 47 CDFUE».
Ed ha soggiunto, in chiave critica, che «ben avrebbe potuto il
legislatore - nel prevedere la stabilizzazione dei magistrati onorari
- determinare il contenuto economico dei diritti loro spettanti, in
relazione alle ferie retribuite, alla previdenza e all'assistenza,
anche in ragione dei compensi effettivamente percepiti dagli stessi,
e comunque coordinando l'esigenza di riconoscere tali pretese con il
principio costituzionale che esclude la loro equiparazione ai
magistrati professionali e con il dato di fatto e di diritto che i
magistrati onorari svolgono un'attivita' differente da quella di
questi ultimi, specialmente per la sua minore complessita' e,
conseguentemente, per il piu' limitato impegno e le piu' limitate
competenze che per il suo svolgimento sono richiesti
(differenziazioni, queste, su cui si basano sia la deroga al
principio del concorso pubblico sia la riforma del 2017)».
Lo stigma di una normativa incompleta e' impresso nel passaggio
in cui la Corte ha prospettato che «sara' compito del legislatore
intervenire a dettare i criteri per la quantificazione del contenuto
economico dei diritti dei magistrati onorari di derivazione unionale
per il periodo precedente la stabilizzazione, con particolare
riferimento a quello anteriore alla riforma operata con il decreto
legislativo n. 116 del 2017, commisurandoli all'attivita' qualitativa
e quantitativa svolta e alla circostanza che, di regola, non ha il
carattere dell'esclusivita'»; concludendosi che «nelle more di tale
intervento, non potra' che spettare al giudice comune - ove accerti,
di fatto e secondo le coordinate tracciate dalla Corte di giustizia,
la ricorrenza, nel caso concreto sottoposto al suo scrutinio, di un
rapporto di lavoro ai sensi del diritto dell'Unione - quantificare il
contenuto economico dei ricordati diritti unionali alle ferie,
all'assistenza e alla previdenza, pur sempre nel rispetto dei
principi costituzionali sopra ricordati e, in particolare, della non
equiparabilita' del trattamento economico dei magistrati onorari a
quello dei magistrati professionali».
La Corte ha, pertanto, apertamente sollecitato l'intervento del
legislatore per porre rimedio alla lacuna legislativa conseguente
all'abrogazione del comma 5; ma trattandosi di enucleare dei «criteri
di quantificazione del contenuto economico» di diritti controversi,
incidenti su un numero assai vasto di destinatari e, quindi, da dover
improntare a valutazioni di sufficienza, congruita', adeguatezza ed
anche a criteri extragiuridici, di carattere politico ed economico,
nella pronuncia in questione il Giudice delle leggi non ha inteso
esprimersi spontaneamente sulla possibile estensione di altre norme
interne all'art. 29 per supplire alla predetta lacuna.
Una scelta che al Collegio appare comprensibile, non risultando
inedita nella giurisprudenza costituzionale ove si rifletta
sull'esito dell'articolato dibattito sviluppatosi intorno alla c.d.
tecnica delle rime obbligate.
Accade sovente che la Corte non elimini puramente e semplicemente
le disposizioni illegittime, ma rivendichi il potere di ricondurre a
legittimita' quelle viziate, mediante l'introduzione di correzioni.
Ma alla base di tale decisione si pone l'idea di principio che da
una disposizione si puo' trarre una sola norma: le disposizioni
esistono solo come norme, ossia come regole applicabili da
determinati soggetti; anche se costoro possono ricostruirle secondo
criteri e con esiti molteplici, una volta che l'operazione e' stata
compiuta la disposizione vive solo nei termini in cui la norma e'
stata ricostruita; nel giudizio incidentale, la Corte costituzionale
ben puo' dissentire dalla ricostruzione normativa dell'ordinanza di
rimessione, ma allora deve limitare il proprio giudizio a quell'unica
norma che ha ritenuto di trarre dal testo.
Diversamente, la Corte finirebbe per svolgere un ruolo di vera e
propria attuazione positiva erga omnes della Costituzione,
particolarmente evidente quando cerca di colmare lacune legislative;
e la differenza tra essa e il legislatore, nonostante la formula
delle cd. rime obbligate, finirebbe per essere quantitativa piu' che
qualitativa, ancorche' lo stesso sistema politico possa forse
preferire di scaricare cosi' una parte delle proprie responsabilita'.
Autorevole dottrina ha concluso, dunque, che la teoria delle rime
obbligate non sarebbe appagante poiche' spetterebbe proprio alla
Corte di indicare vincolativamente la norma che, in virtu' del
sistema normativo vigente, debba prendere il posto di quella
dichiarata incostituzionale.
Il che - del tutto ragionevolmente - non e' avvenuto nella
specie.
Il punto, pero', e' che a fronte della motivata rimozione delle
barriere al riconoscimento dei diritti di derivazione comunitaria
(ferie, previdenza, assistenza), non e' altrettanto accertato che il
Giudice delle leggi abbia escluso che tali diritti non siano
limitabili (o, comunque, essere controbilanciati finanziariamente)
«nel rispetto dei principi costituzionali sopra ricordati e, in
particolare, della non equiparabilita' del trattamento economico dei
magistrati onorari a quello dei magistrati professionali»: non e'
affatto certo, allora, che il riconoscimento dei diritti di matrice
unionale possa avvenire in totale indipendenza dall'esigenza di
contenimento della spesa pubblica, che costituisce l'ossatura della
riforma del 2017; o in applicazione di una totale (ed inopinata)
equiparazione del trattamento della componente onoraria alla classe
stipendiale HH03, propria della magistratura togata: profili di
doglianza azionati in giudizio dalla ricorrente e che, dunque,
assumono rilevanza dirimente ai fini dell'odierno decidere.
15.3. Tanto premesso, non e' secondario rilevare che, al momento
del deposito del ricorso (23 gennaio 2024), la previsione di cui al
comma 5 era ancora pienamente efficace.
Tuttavia, poiche' ai sensi dell'art. 136 della Costituzione e
dell'art. 30 della legge n. 87/1953, le norme dichiarate
incostituzionali cessano di avere efficacia dal giorno successivo
alla pubblicazione della sentenza, il Collegio e' chiamato a
ponderare - in vista della decisione della controversia - anche le
conseguenze derivanti dalla gia' citata pronuncia n. 71/2026.
A tal fine, s'impone l'esame della disciplina dell'art. 29 sotto
una veste ulteriore, che e' quella della interdipendenza - delineata
dalla stessa Corte - tra le posizioni dei magistrati onorari
confermati, di quelli non confermati e di quelli che non hanno
neppure partecipato alla procedura di conferma: perche', diversamente
opinando, verrebbe meno il fondamento del «combinato disposto» tra il
comma 5 (applicabile ai primi e dichiarato incostituzionale) ed il
comma 2 (prima facie applicabile ai secondi e ai terzi e rimasto
salvaguardato dalla predetta declaratoria).
L'istituto giuridico regolato dal comma 2, nel corso del giudizio
costituzionale, e' stato profilato alla stregua di un «ristoro
economico» che «presupporrebbe la mancata partecipazione o il mancato
superamento delle procedure valutative di cui al successivo comma 3
e, dunque, la chiusura del rapporto onorario con la pubblica
amministrazione».
Ma si e', anche, profilato che «le questioni sollevate dal
rimettente, invece, postulerebbero la necessita' del cumulo di tali
«benefici», con la conseguenza che quello economico previsto
dall'art. 29, comma 2, ovvero quello liquidato dall'autorita'
giudiziaria andrebbero riconosciuti anche ai magistrati onorari che
abbiano superato la valutazione prevista dal comma 3 e che, quindi,
abbiano instaurato un rapporto a tempo indeterminato con la pubblica
amministrazione sulla base di una procedura eccezionale, a essi
riservata proprio in ragione del pregiudizio precedentemente subito».
Resta, tuttavia, che «il caso oggetto del giudizio a quo e'
quello (...) regolato dal comma 5 dell'art. 29, che e' la
disposizione censurata. I casi (...) non riguardano il predetto
giudizio e sono regolati dal comma 2, il quale, pertanto,
correttamente, non e' stato censurato dal rimettente».
Tutto cio' significando che il comma 2 non e' stato oggetto di
alcuna delibazione.
Anche alla luce di tali considerazioni, l'unica soluzione diretta
ad evitare una possibile disparita' di trattamento tutta interna alle
tre subcategorie della macrocategoria interessata - disparita'
foriera di generare, da parte dei magistrati confermati, l'intrapresa
di un contenzioso di dirompente impatto sulla finanza pubblica «nelle
more» dell'intervento del legislatore per introdurre i «criteri per
la quantificazione del contenuto economico dei diritti dei magistrati
onorari di derivazione unionale per il periodo precedente la
stabilizzazione» - pare doversi decisamente ricondurre alla
disciplina positiva gia' posta nell'art. 29.
Di converso, la cartina di tornasole dell'impossibilita' di
«quantificare il contenuto economico dei ricordati diritti unionali
alle ferie, all'assistenza e alla previdenza, pur sempre nel rispetto
dei principi costituzionali sopra ricordati e, in particolare, della
non equiparabilita' del trattamento economico dei magistrati onorari
a quello dei magistrati professionali» e' nell'esame della domanda
proposta da parte ricorrente, la quale ha chiesto la condanna del
Ministero della giustizia alla corresponsione della complessiva somma
di euro 758.973,08.
Tale domanda si riferisce, dunque, alle spettanze chieste in
giudizio da una (la ricorrente) delle unita' comprese nel piu' ampio
contesto di una «dotazione organica dei giudici onorari di pace e dei
vice procuratori onorari (...) fissata in numero complessivo di 6.000
unita'», come si legge nella relazione illustrativa relativa all'art.
29.
Un dato che, da solo, pone in chiara luce - sulla base di
un'elementare previsione correlata agli importi richiesti in rapporto
alla consistenza numerica dei soggetti potenzialmente interessati ad
agire in giudizio - la messa a repentaglio dell'intero sistema
programmato dalla riforma del 2017 e che, pertanto, proprio alla luce
delle indicazioni provenute dalla sentenza n. 71/2026, rende
improcrastinabile un nuovo intervento della Corte costituzionale, con
efficacia erga omnes e copertura dell'intera portata della
disposizione di cui all'art. 29.
A tal proposito, si esclude, anzitutto, che un'adeguata soluzione
possa provenire dalle statuizioni contenute nella sentenza del
Consiglio di Stato n. 2716/2026, precedente alla declaratoria di
incostituzionalita', la quale consta rappresentare, ad oggi, l'unico
precedente che abbia affrontato l'oggetto del contendere alla luce
degli ultimi sviluppi giurisprudenziali.
D'altronde, e' stata la stessa Corte, nella sentenza n. 71/2026,
a rimarcare che i giudizi afferenti ai diritti pregressi «hanno dato
e continuano a dare luogo a esiti divergenti» e che la sentenza del
Consiglio di Stato sopra richiamata costituisce una «eccezione» ad un
orientamento di segno contrario.
15.4. Ritiene, quindi, il Collegio che si ponga l'esigenza di
disporre la rimessione alla Corte costituzionale della questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 29, comma 2 del decreto
legislativo n. 116/2017 (in cui e' previsto che «I magistrati onorari
in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto che
non accedano alla conferma, tanto nell'ipotesi di mancata
presentazione della domanda, quanto in quella di mancato superamento
della procedura valutativa di cui al comma 3, hanno diritto, salva la
facolta' di rifiuto, ad un'indennita' pari, rispettivamente, ad euro
2.500 al lordo delle ritenute fiscali, per ciascun anno di servizio
nel corso del quale il magistrato sia stato impegnato in udienza per
almeno ottanta giornate, e ad euro 1.500 al lordo delle ritenute
fiscali, per ciascun anno di servizio prestato nel corso del quale il
magistrato sia stato impegnato in udienza per meno di ottanta
giornate, e comunque nel limite complessivo pro capite di euro 50.000
al lordo delle ritenute fiscali. Il servizio prestato per periodi
superiori a sei mesi, ai fini del calcolo dell'indennita' dovuta ai
sensi del periodo precedente, e' parificato ad un anno. La percezione
dell'indennita' comporta rinuncia ad ogni ulteriore pretesa di
qualsivoglia natura conseguente al rapporto onorario cessato»), per
contrasto con gli articoli 3, 81, 97, 117, primo comma, della
Costituzione, nella parte in cui tale disposizione non sia ritenuta
applicabile anche ai magistrati onorari confermati.
Questione, palesemente, indotta dalla declaratoria di
incostituzionalita' del comma 5, che tuttavia non ha in alcun modo
investito la disciplina di cui al comma 2, la quale, pertanto,
necessita di una profonda rimeditazione interpretativa.
Del resto, alla Corte e' certamente concesso di imporsi sul piano
dell'annullamento della disposizione incostituzionali, come nella
specie e' accaduto, ma non su quello - ben distinto e diverso - che
residua dall'interpretazione di disposizioni (come il comma 2)
evidentemente collegate a quella annullata, e cio' fin tanto che
queste ultime non siano, anch'esse, colpite dalla dichiarazione di
incostituzionalita'.
Ancora piu' precisamente: come si e' evidenziato in dottrina, e'
vero che la Corte puo' colpire anche una possibilita' interpretativa
(una norma) di un enunciato con la dichiarazione di
incostituzionalita' ad essa relativa e con effetti erga omnes; e puo'
perfino con una sentenza aggiuntiva o con una pronuncia sostitutiva
dichiarare incostituzionale nella disposizione, rispettivamente, una
omissione ovvero una asserzione al posto di un'altra (cio' che
risultera' poi dall'aggiunta di un ulteriore enunciato o dalla
sostituzione di un enunciato con un altro), ma non potra' mai - se
non illegittimamente privando la giurisdizione della liberta'
interpretativa ad essa assicurata dall'art. 101 della Costituzione -
imporre una qualsivoglia interpretazione delle disposizioni di legge
e degli enunciati degli atti-testi normativi vigenti, neppure
adducendo che essa sia la «sola» conforme a Costituzione: spetta, in
definitiva, ai giudici stabilire (o convincersi) che essa sia la
«sola» conforme.
Questa la radice dei dubbi coltivati dal Collegio mediante la
presente ordinanza di rimessione.
15.5. Entrando nel merito delle questioni, si osserva che se alla
ricorrente si riconoscessero tout court gli emolumenti oggetto della
domanda proposta in giudizio, si porrebbe un contrasto con gli
articoli 3, 97 e 117, primo comma, della Costituzione in conseguenza
di una doppia disparita':
1) una disparita' correlata alla totale e scriteriata (si
intende: priva di criteri) equiparazione, pure questa manifestamente
invocata dalla ricorrente, tra magistrati onorari e magistrati
togati;
2) una disparita', emergente all'interno della categoria in
esame, tra magistrati confermati e magistrati non confermati (e
cessati).
Va, a tal proposito, evidenziato che la sentenza n. 71/2026 non
ha toccato il nucleo del modello costituzionale della magistratura.
Lo stesso Consiglio di Stato, nella sentenza n. 1334/2024, ha
riaffermato che «il profilo volontaristico a base dell'assunzione
delle funzioni giurisdizionali da parte di operatori delle
professioni giuridiche e le condizioni di legge atte ad assicurarne
la natura onoraria del sottostante rapporto assumono un rilievo
decisivo nella presente controversia. Nella prospettiva delineata
dalla Corte di giustizia puo' infatti affermarsi che i magistrati
onorari non si trovano in situazioni comparabili con quella dei
magistrati ordinari per legittime ragioni risalenti al modello
costituzionale di magistratura, che assegna ai secondi la giustizia
c.d. minore, sulla base di un rapporto di carattere onorario che trae
origine dall'esigenza di reperire adeguate professionalita' esterne
all'organizzazione giudiziaria statale e di assicurare loro
condizioni lavorative idonee a consentire di continuare a svolgere
l'attivita' professionale o lavorativa sulla cui base e' stato
assegnato l'incarico, senza concorso. Risulta pertanto possibile
fugare in primo luogo i dubbi di conformita' con il diritto dei
trattati europei e la giurisprudenza in materia della Corte di
giustizia piu' volte menzionata, nella misura in cui secondo
l'ordinamento giuridico interno il magistrato onorario oltre che
rispondente al modello costituzionale di magistratura si pone quale
figura di giudice reclutato dal mondo delle professioni
giuridico-forensi per l'esercizio della giurisdizione nelle
controversie di minore importanza. L'assunzione dell'incarico e'
riferibile dunque ad una scelta dell'interessato, onorato delle
funzioni giurisdizionali senza concorso in virtu' delle capacita'
dimostrate nel settore professionale in cui svolge la propria
attivita' lavorativa principale, che gli e' consentito di mantenere
per tutta la durata dell'incarico e che, con i piu' recenti
interventi normativi, puo' convertire in incarico stabile in regime
di esclusivita' e retribuzione adeguata ai sensi dell'art. 36 della
Costituzione sopra richiamato, e connesso trattamento previdenziale.
Escluso dunque che in base alla vigente legislazione nazionale il
magistrato onorario si trovi in una situazione comparabile a quella
di un magistrato ordinario di carriera e che dunque in suo danno
possa configurarsi un'ingiustificata discriminazione in suo danno, va
conseguentemente respinta la domanda di accertamento del rapporto di
impiego proposta nel presente giudizio per il periodo successivo
all'entrata in vigore della legge di riforma organica della
magistratura onoraria».
Pare di poter affermare che la portata della pronuncia
costituzionale e' nel senso che l'ordinamento della magistratura
togata e della magistratura onoraria possano dirsi avvicinati, ma non
identificati, nel senso che l'art. 117, primo comma, della
Costituzione giustifica l'integrazione delle disposizioni
costituzionali con quelle del diritto UE.
Si e', in altri termini, prospettata una tutela aggiuntiva per la
magistratura onoraria.
Il Giudice delle leggi ha, infatti, precisato che non possa
considerarsi legittima la pressione istituzionale di perdere il
lavoro quale condizione della rinuncia a pretese riconducibili a
reddito da lavoro, ferma restando - per una visione onesta del
problema - la concreta verifica circa l'effettiva abdicazione, da
parte di molti magistrati onorari, ai benefici derivanti
dall'allontanamento dalla professione forense (sempreche'
quest'ultima fosse realmente esercitata).
Ma la compatibilita' con l'art. 117 non puo' ammettersi in modo
scriteriato.
Nella sentenza n. 71/2026 si e' rimarcato che «gia' l'art. 11
della Costituzione ha consentito di dare un fondamento costituzionale
ai principi del primato e dell'effetto diretto del diritto
dell'Unione, veri architravi del suo ordinamento giuridico»; e che
«l'art. 117, primo comma, della Costituzione, per come sostituito
dall'art. 3 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3
(Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), non
soltanto ha rafforzato la copertura costituzionale di detti principi
- che differenziano strutturalmente l'Unione europea dalle
organizzazioni internazionali - ma giustifica anche, in alcune
situazioni, l'integrazione delle disposizioni della Costituzione con
quelle del diritto dell'Unione in quello che potrebbe definirsi un
unico blocco di costituzionalita'».
Il Collegio nutre forti dubbi che nel novero di quelle che il
Giudice delle leggi ha indicato come «alcune situazioni» possa
rientrare l'ipotesi di estendere ai magistrati onorari, come nei
fatti sostenuto da parte ricorrente e condiviso nella recente
sentenza del Consiglio di Stato n. 2716/2026, l'applicazione della
classe stipendiale HH03, cioe' di quella propria dei magistrati
ordinari.
Cio' perche', anzitutto, nella sentenza n. 71/2026 si e' ribadito
che «la Costituzione (...) esclude categoricamente che i magistrati
professionali e quelli onorari godano del medesimo status giuridico
ed economico, a pena di violazione dei fondamentali principi di
eguaglianza e del pubblico concorso per l'accesso alla funzione
magistratuale, che concorre ad attuare l'altrettanto fondamentale
principio dell'indipendenza della magistratura dagli altri poteri
dello Stato (sentenza n. 41 del 2021), nella prospettiva della piu'
attenta tutela dei diritti dei consociati».
Una statuizione, questa, pienamente condivisa anche dal Collegio,
posto che, come ha chiarito la stessa sezione VII del Consiglio di
Stato in altro giudizio (per la precisione, in sede di rinvio
pregiudiziale, cfr. 26 gennaio 2023, n. 906), «per il diritto interno
e' fondamentale distinguere fra rapporto di impiego e rapporto di
servizio, laddove con la prima nozione si fa riferimento alla
costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica
amministrazione (a tempo indeterminato, a tempo determinato o a tempo
parziale), e con la seconda nozione, invece, si intende il
conferimento di una funzione, o munus publicum, sulla base di una
previsione di legge o per atto della pubblica amministrazione, senza
che cio' comporti, necessariamente, la stipulazione di un rapporto di
lavoro o impiego (Corte di cassazione, sentenze n. 17862 del 2016 e
n. 99 del 2018)».
La ragione di tale differenza, ben lungi dal poter costituire una
discriminazione, e' stata efficacemente illustrata dalla Consulta, la
quale ha fatto presente che «per fare fronte alla notoria e sempre
crescente mole di lavoro gravante sulla giurisdizione e per
rispondere alla pressante richiesta di una giustizia celere ed
efficace, anche in attuazione del principio costituzionale della
ragionevole durata dei processi, da tale assetto costituzionale il
legislatore, in parte, e soprattutto la prassi si sono nel tempo
allontanati».
Il Giudice delle leggi ha registrato che, per via legislativa, si
e' proceduto (o forse, dovuto procedere) ad un «ampliamento dei
compiti e delle funzioni attribuiti ai magistrati onorari (di tale
scenario questa Corte ha gia' dato conto nella citata sentenza n. 41
del 2021, con specifico riferimento ai giudici ausiliari d'appello, e
nella sentenza n. 172 del 2021, con riferimento ai GOT), in tensione
con il disegno costituzionale che richiede un impiego marginale di
tale figura. Correlativamente, nella prassi, i magistrati onorari, in
forza di circolari del Consiglio superiore della magistratura (CSM) e
di direttive dei capi degli uffici, sono stati spesso impiegati negli
uffici di appartenenza in maniera tutt'altro che occasionale».
Pertanto, e' da ritenere manifestamente contraria ai principi
costituzionali ed alle statuizioni della Corte costituzionale, sopra
richiamate, un'ipotesi rimediale della lamentata discriminazione in
danno dei giudici onorari che si risolvesse in una totale
equiparazione (addirittura di classe stipendiale) con i giudici
togati, pronunciata in via pretoria in assenza di una disposizione di
diritto positivo.
La disciplina del trattamento economico e giuridico, anche con
riguardo al pubblico impiego, e', di converso, riconducibile alla
materia «ordinamento civile», riservata alla competenza legislativa
esclusiva dello Stato (cfr. Corte costituzionale, 15 luglio 2021, n
153).
Nella sentenza n. 71/2026, peraltro, si e' richiamata una recente
sentenza (cfr. Corte costituzionale, 19 novembre 2024, n. 184) -
avente ad oggetto la parita' di trattamento tra uomini e donne
all'interno dei ruoli delle Forze di polizia, con particolare
riferimento al personale del Corpo di polizia penitenziaria - nella
quale si e' riaffermato che in tema di ripristino della predetta
parita' «sara' il giudice a scegliere il rimedio piu' appropriato,
ponderando le peculiarita' della vicenda sottoposta al suo esame»; e
che, quindi, «l'interlocuzione con questa Corte, chiamata a rendere
una pronuncia erga omnes, si dimostra particolarmente proficua,
qualora l'interpretazione della normativa vigente non sia scevra di
incertezze o la pubblica amministrazione continui ad applicare la
disciplina controversa o le questioni interpretative siano foriere di
un impatto sistemico, destinato a dispiegare i suoi effetti ben oltre
il caso concreto, oppure qualora occorra effettuare un bilanciamento
tra principi di carattere costituzionale».
Ritiene il Collegio che, come preconizzato dal Giudice delle
leggi, la disciplina positiva risultante dall'abrogazione del comma 5
dell'art. 29 abbia determinato un quadro contrassegnato da notevoli,
pronosticate, «incertezze» e che, appunto, «le questioni
interpretative siano foriere di un impatto sistemico, destinato a
dispiegare i suoi effetti ben oltre il caso concreto».
Lambirebbe, infatti, il paradosso che il consolidamento di uno
spazio costituzionale europeo, auspicato dalla Corte («per impedire
frizioni, conflitti e disarmonie, che pregiudicano la certezza del
diritto e possono indebolire la necessaria fiducia tra gli Stati
membri e tra questi e l'Unione, e' quindi necessaria la
collaborazione tra la Corte di giustizia, le Corti costituzionali
nazionali e il giudice comune (cui e' riservata la scelta del rimedio
giuridicamente piu' corretto in base alle circostanze oggettive del
caso), con l'obiettivo condiviso di assicurare il buon funzionamento
dei menzionati sistemi eurounionale e nazionali, integrati e
interdipendenti»), finisse per favorire la proliferazione di un
contenzioso che determinerebbe - in conclamata assenza di criteri di
quantificazione certi ed equi per tutti i magistrati onorari - un
esborso di risorse tale da porre il Ministero resistente nelle
condizioni di non poter garantire l'efficienza del sistema giustizia.
15.6. Allo stato, dunque, la cognizione sulle domande proposte
nel presente giudizio (e, in prospettiva, negli altri, pendenti,
giudizi di analogo oggetto proposti innanzi al Tribunale) si
tradurrebbe nella patente violazione:
A) del principio di differenziazione tra magistrati onorari e
magistrati togati, inciso soprattutto nella componente stipendiale e
nei riflessi diritti che pertengono all'ambito previdenziale;
B) dei principi di contenimento della spesa che - come si
legge nella relazione illustrativa relativa all'art. 29 - allo stato
e' limitata alla copertura finanziaria che il legislatore ha limitato
alle «unita' di magistrati onorari in servizio che opteranno per
l'indennita' di fine prestazione», e cio' nel piu' ampio contesto di
una «dotazione organica dei giudici onorari di pace e dei vice
procuratori onorari (...) fissata in numero complessivo di 6.000
unita'». Tali violazioni concreterebbero una pronuncia contraria alle
norme costituzionali.
Ne' potrebbe, in contrario, opporsi la decisivita' del monito
finale della Corte («non potra' che spettare al giudice comune - ove
accerti, di fatto e secondo le coordinate tracciate dalla Corte di
giustizia, la ricorrenza, nel caso concreto sottoposto al suo
scrutinio, di un rapporto di lavoro ai sensi del diritto dell'Unione
- quantificare il contenuto economico dei ricordati diritti unionali
alle ferie, all'assistenza e alla previdenza, pur sempre nel rispetto
dei principi costituzionali sopra ricordati e, in particolare, della
non equiparabilita' del trattamento economico dei magistrati onorari
a quello dei magistrati professionali»), considerato che l'apertura
della Corte costituzionale verso il parametro integrato e il
sindacato sulle norme interne contrastanti con il diritto dell'Unione
europea si fondano su una logica di complementarita' tra rimedi,
nella quale resta affidato al giudice comune il compito di
selezionare, alla luce delle peculiarita' della fattispecie concreta,
lo strumento di tutela piu' appropriato («e' il giudice comune a
decidere, in relazione alle caratteristiche del caso concreto, se
disapplicare la legge oppure sollevare una questione di legittimita'
costituzionale, ferma restando la possibilita' di proporre un rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia, ex art. 267 TFUE», cfr. Corte
costituzionale, 15 ottobre 2024, n. 210).
15.7. In chiave additiva - impregiudicato restando l'effettivo e
risoluto esercizio della potesta' legislativa, a chiare lettere
sollecitato dal Giudice delle leggi - l'unica ricostruzione,
costituzionalmente orientata, di un quadro normativo inevitabilmente
divenuto malfermo e problematico, e' rappresentata ad avviso del
Collegio dall'estensione dell'art. 29, comma 2 ai magistrati
confermati, trattandosi di rimedio di carattere
risarcitorio/compensativo che si traduce in un «ristoro» per le
perdite subite dai magistrati onorari in conseguenza del pregresso
svolgimento del rapporto di servizio sovrastante l'esercizio delle
relative funzioni.
La disposizione in parola, a dire il vero, squaderna gia' dei
«criteri».
Essa prevede che l'indennita' sia calcolata facendo riferimento a
«ciascun anno di servizio prestato nel corso del quale il magistrato
sia stato impegnato in udienza», e sia differenziata a seconda del
numero degli impegni effettivamente sostenuti, ossia del numero delle
«giornate di udienza» che il magistrato onorario abbia tenuto o a cui
abbia partecipato nel corso di ciascun anno di riferimento, il tutto
a partire dalla data di presa di possesso e non dal decreto
ministeriale di nomina del magistrato onorario.
L'indennita' in questione matura «per ciascun anno di servizio
nel corso del quale il magistrato sia stato impegnato in udienza» per
«almeno ottanta giornate» o «per meno di ottanta giornate»,
espressamente «parificando ad un anno» il servizio prestato «per
periodi superiori a sei mesi»: si tratta, inoltre, di una somma
corrisposta una tantum e commisurata al servizio effettivamente
prestato.
Aspetto di compendio di tale disposizione, investe il trattamento
fiscale da applicare alla indennita' di cui all'art. 29, comma 2.
La Direzione generale degli affari interni del Ministero della
giustizia, in risposta ad un quesito (cfr. DAG 210618.U del 19
ottobre 2023), ha osservato che in assenza di esplicite indicazioni
normative in merito al trattamento fiscale della indennita', debbano
essere valorizzati i lavori parlamentari di approvazione della norma
in questione.
Durante tali lavori si e' prospettato, in sede ministeriale, che
l'indennita' debba essere sottoposta, ai sensi e per gli effetti
dell'art. 6, comma 2, TUIR, allo stesso trattamento fiscale del
reddito «sostituito», quindi al trattamento dei compensi percepiti
dal magistrato onorario, in corso di rapporto.
Pertanto, trattandosi di giudici di pace, nonche' di vice
procuratori onorari e giudici onorari di tribunale del contingente ad
esaurimento, il cui reddito, in costanza di rapporto, era (nel primo
caso) sempre assimilato a quello di lavoro dipendente (art. 50, comma
1, lett. f) TUIR, nella formulazione vigente fino al 15 agosto 2017)
e (negli altri due casi) era di regola assimilato a quello di lavoro
dipendente, salvo che non svolgessero al contempo, in via prevalente,
un'arte o professione (cfr. l'art. 53, comma 1, TUIR nella
formulazione antevigente al decreto legislativo n. 116/2017), il
trattamento fiscale dell'indennita' dovrebbe essere quello proprio
dei redditi assimilati, salve le ipotesi gia' previste dal prefato
art. 53.
Alle stesse conclusioni parrebbe condurre l'art. 51, comma 1,
TUIR, per il quale «1. Il reddito di lavoro dipendente e' costituito
da tutte le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti
nel periodo d'imposta, anche sotto forma di erogazioni liberali, in
relazione al rapporto di lavoro».
Alla luce di quanto rilevato, non si ravvisano elementi di
potenziale discriminazione tra i magistrati confermati e quelli non
confermati (e, dunque, cessati), dall'applicazione del medesimo
ristoro: comune e pienamente sovrapponibile si appalesa, infatti, il
percorso professionale anteriore al filtro selettivo propedeutico
alla stabilizzazione, vale a dire la consistenza quantitativa e
qualitativa del pregresso servizio prestato alle dipendenze del
Ministero resistente.
Sarebbe, di contro, manifestamente contraria al principio di
uguaglianza la mancata estensione della tutela del comma 2 alla
fattispecie oggetto del contendere, che oggi sconta un vuoto
normativo cui non e' possibile porre rimedio attraverso l'esercizio
di un sindacato giurisdizionale privo di criteri di quantificazione
dei diritti controversi: situazione suscettibile di determinare una
discriminazione ingiustificata tra categorie di magistrati di
formazione e di esperienza professionale del tutto omogenee.
Sui presupposti di ammissibilita' e rilevanza (punti 16 - 17).
16. Il Collegio ritiene utile precisare che la sollevata
questione di non manifesta infondatezza e' da ritenere ammissibile e
rilevante, e cio' ai sensi dell'art. 23, comma 2 della legge n.
87/1953 («L'autorita' giurisdizionale, qualora il giudizio non possa
essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione
di legittimita' costituzionale o non ritenga che la questione
sollevata sia manifestamente infondata, emette ordinanza con la
quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza con cui fu
sollevata la questione, dispone l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale e sospende il giudizio in corso»).
In applicazione delle statuizioni della giurisprudenza
costituzionale la rilevanza di tali questioni senz'altro «esprime il
rapporto che dovrebbe correre fra la soluzione della questione e la
definizione del giudizio in corso» (sentenza n. 13/1965); una
relazione che, in effetti, si pone «come presupposto necessario del
giudizio a quo e con incidenza sulle norme cui il giudice e'
direttamente chiamato a dare applicazione» (sentenza n. 45/1972), nel
senso che la disciplina di cui all'art. 1, comma 5, primo periodo del
decreto-legge n. 104/2023, convertito con modificazioni dalla legge
n. 136/2023, prefigura un «effettivo e concreto rapporto di
strumentalita' fra la risoluzione della questione di legittimita'
costituzionale e la definizione del giudizio principale» (sentenza n.
282/1998), tenuto conto che la «rilevanza della questione e
applicabilita' della legge nel giudizio di merito costituiscono
termini inscindibili», con la conseguenza che l'eventuale
annullamento in sede costituzionale delle disposizioni contestate
spiegherebbe una diretta influenza sul presente giudizio (sentenze n.
184/2006, n .422/1994, n. 62/1993, n. 10/1982, n. 90/1968 e n.
132/1967).
17. Alla stregua delle precedenti considerazioni, atteso che la
controversia risulta, allo stato, insuscettibile di definizione
indipendentemente dalla risoluzione della delineata questione di
legittimita' costituzionale, il giudizio va sospeso e va rimessa alla
Corte costituzionale, ai sensi dell'art. 134 della Costituzione,
dell'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la questione di
legittimita' costituzionale riguardante la violazione dell'art. 29,
comma 2 del decreto legislativo n. 116/2017 per contrasto con gli
articoli 3, 81, 97, 117, primo comma, della Costituzione, nella parte
in cui tale disposizione non sia ritenuta applicabile anche ai
magistrati onorari confermati, il tutto nei termini espressi in
motivazione.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione
prima), parzialmente ed interlocutoriamente pronunziando sul ricorso,
come in epigrafe indicato, con la presente ordinanza cosi' dispone:
dichiara - visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della
legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87 - rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 29, comma 2 del decreto
legislativo n. 116/2017 per contrasto con gli articoli 3, 81, 97,
117, primo comma, della Costituzione, nella parte in cui tale
disposizione non sia ritenuta applicabile anche ai magistrati onorari
confermati, il tutto nei termini espressi in motivazione;
sospende, conseguentemente, il giudizio ed ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
ordina che, a cura della Segreteria, la presente decisione
sia notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri
e comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera
dei deputati.
Cosi' deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 24
giugno 2026 con l'intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente;
Angelo Fanizza, consigliere, estensore;
Matthias Viggiano, primo referendario.
Il Presidente: Politi
L'estensore: Fanizza