Reg. ord. n. 156 del 2026 pubbl. su G.U. del 07/10/2026 n. 40
Ordinanza del Tribunale di Nola del 13/07/2026
Tra: Consiglia Nappo C/ Ministero dell'Istruzione e del Merito
Oggetto:
Istruzione – Istruzione pubblica – Reclutamento del personale docente – Graduatorie permanenti per l’accesso ai ruoli di cui all’art. 401 del d.lgs. n. 297 del 1994 (successivamente trasformate in graduatorie ad esaurimento (GAE)) – Istanza dell’interessato ai fini della permanenza nella graduatoria – Cancellazione dalla graduatoria, per gli anni scolastici successivi, nel caso di mancata presentazione dell’istanza entro il termine fissato con decreto del Ministro dell’istruzione per l’aggiornamento periodico delle graduatorie – Possibilità di reinserimento nella graduatoria a domanda dell’interessato da presentarsi entro il medesimo termine – Contrasto con il diritto al lavoro – Irragionevolezza dell’onere per l’accesso al lavoro del personale precario della scuola sanzionato, per il caso di inosservanza, con la cancellazione dalle graduatorie per un periodo significativamente lungo (generalmente per un biennio) – Introduzione di una barriera ingiustificata al lavoro da parte del datore di lavoro pubblico – Contrasto con il principio del buon andamento – Contrasto con i principi di ragionevolezza e proporzionalità con riguardo all’onere, a carico del docente già inserito nella graduatoria, di confermare entro un termine decadenziale la permanenza nella graduatoria, necessaria per la stipula di contratti a termine – Sproporzione della sanzione della cancellazione preclusiva del reinserimento nella graduatoria sino al nuovo decreto di aggiornamento.
Norme impugnate:
decreto-legge
del 07/04/2004
Num. 97
Art. 1
Co. 1
convertito con modificazioni in
legge del 04/06/2004 Num. 143
legge del 04/06/2004 Num. 143
Parametri costituzionali:
Costituzione
Art. 3
Co. 2
Costituzione Art. 4 Co. 1
Costituzione Art. 97
Costituzione Art. 4 Co. 1
Costituzione Art. 97
Testo dell'ordinanza
N. 156 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 luglio 2026
Ordinanza del 13 luglio 2026 del Tribunale di Nola nel procedimento
civile promosso da Consiglia Nappo contro Ministero dell'istruzione e
del merito .
Istruzione - Istruzione pubblica - Reclutamento del personale docente
- Graduatorie permanenti per l'accesso ai ruoli di cui all'art. 401
del d.lgs. n. 297 del 1994 - Istanza dell'interessato ai fini della
permanenza nella graduatoria - Cancellazione dalla graduatoria, per
gli anni scolastici successivi, nel caso di mancata presentazione
dell'istanza entro il termine fissato con decreto del Ministro
dell'istruzione per l'aggiornamento periodico delle graduatorie -
Possibilita' di reinserimento nella graduatoria a domanda
dell'interessato da presentarsi entro il medesimo termine.
- Decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 (Disposizioni urgenti per
assicurare l'ordinato avvio dell'anno scolastico 2004-2005, nonche'
in materia di esami di Stato e di Universita'), convertito, con
modificazioni, nella legge 4 giugno 2004, n. 143, art. 1, comma
1-bis).
(GU n. 40 del 07-10-2026)
TRIBUNALE ORDINARIO DI NOLA
Sezione lavoro
Nella causa n. R.G. 3476-1/2026 tra Consiglia Nappo, c.f. NPP CSG
78P59 F924T, nata a Nola il 19 settembre 1978, residente in San
Giuseppe Vesuviano (NA), rappresentata e difesa dall'avv. Brigida
Marra, c.f. MRR BGD 77E49 I483W, PEC b.marra@avvocatinocera-pec.it
fax 0810661147, presso il cui studio in Scafati (SA) alla via Giacomo
Matteotti n. 52, e' elettivamente domiciliata; ricorrente.
Contro:
il Ministero dell'istruzione e del merito, in persona del
Ministro pro tempore, con sede in Roma, viale Trastevere n. 76/A,
rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura distrettuale dello
Stato competente, non costituito; resistente;
l'Ufficio scolastico provinciale di Napoli, in persona del
dirigente pro tempore, con sede in via Ponte della Maddalena n. 55 -
80142 Napoli, non costituito; resistente,
Oggetto: accertamento del diritto della ricorrente al
reinserimento nelle graduatorie ad esaurimento (GAE) per il personale
docente per il biennio 2026/2028 e condanna dell'Amministrazione al
conseguente adempimento.
Il Giudice dott.ssa Elettra Papaccio, a scioglimento della
riserva assunta all'udienza del 9 luglio 2026, ha pronunciato la
seguente
Ordinanza
Con ricorso ex art 700 codice di procedura civile in corso di
causa, depositato in data 28 maggio 2026, Nappo Consiglia, ha chiesto
che venisse ordinato all'amministrazione scolastica il suo immediato
reinserimento nelle graduatorie provinciali di Napoli, con
attribuzione del corretto punteggio, consentendole di partecipare
alle procedure di convocazione.
A sostegno della domanda cautelare la ricorrente ha dedotto che:
e' in possesso di diploma di maturita' magistrale con
abilitazione all'insegnamento nella Scuola dell'infanzia conseguita
presso l'Universita' degli studi Suor Orsola Benincasa di Napoli, e
per anni, e' stata regolarmente inserita nelle graduatorie ad
esaurimento (di seguito, «GAE») della Provincia di Napoli, dal 1998
al 2008 in varie scuole per un massimo di 41 settimane all'anno; poi
dal 2011 al 2015 per un massimo di 52 settimane all'anno; dal 2017 al
2019 come docente di sostegno; dal 2020 al 2023 in varie scuole,
sempre con contratto annuale; da ottobre 2023 a tutt'oggi come
docente di sostegno. Da ultimo, nell'anno 2025, con contratto di
lavoro a tempo determinato del 16 ottobre 2025, e' stata assunta in
servizio in qualita' di docente supplente fino al termine delle
attivita' didattiche per un posto di sostegno psicofisico su
tipologia interno, con decorrenza dal 16 ottobre 2025 al 30 giugno
2026, per n. 25 ore settimanali di lezioni;
a dicembre 2025, il Ministero dell'istruzione e del merito ha
disciplinato le modalita' e i termini di presentazione delle domande
di aggiornamento e inserimento nelle graduatorie provinciali e di
istituto, fissando quale termine ultimo per l'inoltro telematico la
data del 22 gennaio 2026;
per presentare la necessaria domanda di
permanenza/aggiornamento, si rivolgeva, come di consueto, al Centro
di assistenza fiscale (CAF) Co.N.ITP di Crescenzo Guastafierro, per
la compilazione e il successivo inoltro telematico dell'istanza, in
data 16 gennaio 2026, e quindi in tempo utile rispetto alla scadenza
dei termini fissati dal Ministero. Tuttavia, apprendeva solo in
seguito di non risultare inserita nelle graduatorie, ed in proposito
il CAF cui aveva chiesto spiegazioni le comunicava che la domanda,
pur ritualmente compilata, non risultava inoltrata al sistema
informatico del Ministero ovvero, risulterebbe un'anomalia in quanto
vi e' domanda 2027/2028 ma, all'interno del file, ci sarebbe la
domanda vecchia;
per effetto di tale disguido, del tutto estraneo alla
volonta' e alla sfera di controllo della ricorrente, la stessa non
risulta inserita nella graduatoria ad esaurimento definitiva del
personale docente della scuola dell'infanzia valida per gli anni
scolastici 2026/2027 e 2027/2028, pubblicata il 21 aprile 2026, con
conseguente gravissimo pregiudizio per le sue legittime aspettative
professionali, familiari e di lavoro.
Sulla premessa che il ricorso in autotutela presentato dal
sindacato al Ministero ed all'USR al fine di risolvere la questione
in via stragiudiziale e' risultato vano, non avendo ricevuto risposta
alcuna, la ricorrente ha adito questo giudice in via di urgenza,
articolando le seguenti censure:
1. Non imputabilita' dell'omissione - violazione dell'art. 1
e 4 della Carta costituzionale.
La ricorrente ha affidato tempestivamente la gestione della
pratica amministrativa ad un soggetto professionalmente qualificato e
legittimamente operante nel settore dell'assistenza fiscale e della
trasmissione telematica delle istanze amministrative; la allegata
prova documentale, con data certa del 16 gennaio 2026, dimostra in
modo inconfutabile che la sua volonta' di permanere in graduatoria e'
stata manifestata ritualmente e tempestivamente;
2. Violazione dei principi di buona amministrazione,
proporzionalita' e ragionevolezza - violazione articoli 1 e 4 della
Costituzione.
La ricorrente lamenta che l'Amministrazione resistente ha
illegittimamente omesso, a seguito del reclamo presentato dal CAF, di
esercitare i propri poteri di autotutela amministrativa e di
effettuare una valutazione sostanziale, concreta e non meramente
formalistica della vicenda, in violazione dei principi costituzionali
di imparzialita', buon andamento, ragionevolezza e proporzionalita'
dell'azione amministrativa.
Il Ministero intimato non si e' costituito in giudizio,
benche' ritualmente intimato presso la difesa erariale e notiziato
presso la sede reale.
All'udienza del 9 luglio 2026, in cui la ricorrente ha reso
interrogatorio libero, specificando i pregiudizi cui in concreto si
espone in attesa del giudizio di merito, essendole preclusa la
stipula di un contratto lavorativo, la causa e' stata trattenuta in
riserva.
1. Giurisdizione e integrita' del contraddittorio.
Ai fini della decisione appare opportuno esaminare analiticamente
le diverse questioni giuridiche, iniziando da quelle in rito e in
primo luogo dalla giurisdizione del Tribunale adito.
1.1 Giurisdizione.
Preliminarmente il Tribunale - per quanto riguarda le pretese
spiegate con la domanda cautelare - ritiene sussistente la
giurisdizione del GO e nella specie del Giudice del lavoro adito, in
adesione al dictum della Suprema Corte, secondo cui rientra nella
giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto
il collocamento nelle graduatorie del comparto scolastico qualora il
ricorso e' diretto all'accertamento del diritto del singolo docente
all'inserimento nella graduatoria e non all'annullamento dell'atto
amministrativo generale o normativo che disciplina la materia; la
formazione e la gestione delle graduatorie non da' luogo infatti ad
una procedura concorsuale, ma al mero accertamento della sussistenza
dei requisiti richiesti e gli atti adottati sono privi di contenuto
discrezionale.
Si tratta invero di controversie coinvolgenti diritti soggettivi
del personale docente, come puntualizzato dalle SS.UU.: «In tema di
graduatorie permanenti del personale della scuola, con riferimento
alle controversie promosse per l'accertamento del diritto al
collocamento in graduatoria ai sensi del decreto legislativo 16
aprile 1994, n. 297, e successive modificazioni, la giurisdizione
spetta al giudice ordinario, venendo in questione determinazioni
assunte con la capacita' ed i poteri del datore di lavoro privato
(art. 5 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165), di fronte
alle quali sono configurabili diritti soggettivi, avendo la pretesa
ad oggetto la conformita' a legge degli atti di gestione della
graduatoria utile per l'eventuale assunzione, e non potendo
configurarsi l'inerenza a procedure concorsuali - per le quali l'art.
63 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, mantiene la
giurisdizione del giudice amministrativo - in quanto trattasi,
piuttosto, dell'inserimento di coloro che sono in possesso di
determinati requisiti in una graduatoria preordinata al conferimento
dei posti che si rendano disponibili» (in tal senso, fra le molte,
cfr.: Cassazione, SS. UU., ordinanza n. 16756/2014).
In proposito la Corte di cassazione ha chiarito (cfr. sentenza
Sezioni unite n. 21198 del 2017) che ai fini del riparto di
giurisdizione occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto
in giudizio. Di conseguenza, se oggetto della domanda e' la richiesta
di annullamento dell'atto amministrativo e solo quale effetto della
rimozione di tale atto l'accertamento del diritto del ricorrente
all'inserimento nella graduatoria, la giurisdizione non potra' che
essere devoluta al giudice amministrativo; se viceversa la domanda e'
volta specificamente all'accertamento del diritto del singolo docente
all'inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto
scaturisca direttamente dalla normazione primaria, la giurisdizione
va attribuita al giudice ordinario.
Ne deriva che, avendo la ricorrente chiesto di accertare il
proprio diritto all'inserimento nella graduatoria ad esaurimento del
personale docente provinciale, la presente controversia rientra nella
giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del
lavoro, adito.
1.2. Quanto alla esclusione della necessita' di integrazione del
contraddittorio.
Non e' necessario estendere il contraddittorio nei confronti di
tutti i docenti inseriti nelle graduatorie ad esaurimento dell'ambito
scolastico territoriale provinciale interessato (in termini cfr.:
Tribunale di Campobasso del 22 luglio 2015; Tribunale di Roma,
sentenza n. 6161 del 20 gennaio 2014), non ravvisandosi ipotesi di
litisconsorzio necessario ex art. 102 cpc. Invero, al di la' dei casi
di espressa previsione in tal senso, lo stesso sussiste solamente ove
si disputi della modificazione o costituzione di un rapporto
plurisoggettivo unico o dell'adempimento di una prestazione
inscindibile comune a piu' soggetti, o si chieda l'accertamento di
una situazione sostanziale comune a piu' soggetti. Di contro, nel
caso in esame, il rischio di un «arretramento» in graduatoria dei
docenti che seguono la ricorrente sussiste, ma costituisce solo un
effetto indiretto dell'accoglimento della domanda e non una
conseguenza del carattere unitario ed inscindibile della situazione
giuridica soggettiva vantata. Cio' a maggior ragione in quanto non si
tratta di procedura concorsuale, ma di reinserimento in graduatoria
di un soggetto che gia' ne faceva parte.
2. Sul fumus boni juris della tutela cautelare.
Il fumus boni juris risiede nella ravvisata incostituzionalita'
della normativa posta a base della procedura adottata
dall'amministrazione scolastica, e che ha determinato la previsione
della obbligatoria presentazione di nuova domanda per la mera
permanenza nelle graduatorie de quibus, con conseguente perentorieta'
del termine relativo. A tal fine appare utile partire dalla
ricostruzione della normativa di riferimento.
2.1. Le disposizioni normative.
L'art. 399 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297,
recante «Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative
vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine
e grado», dispone che l'accesso ai ruoli del personale docente della
scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei
artistici e gli istituti d'arte, ha luogo, per il 50 per cento dei
posti annualmente assegnabili, mediante concorsi per titoli ed esami
e, per il restante 50 per cento, attingendo alle graduatorie
permanenti.
Il suddetto doppio binario e' regolato dagli articoli 400 e 401.
L'art. 401, che interessa in questa sede, disciplina le
graduatorie permanenti, prevedendo che «le graduatorie relative ai
concorsi per soli titoli del personale docente della scuola materna,
elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli
istituti d'arte, sono trasformate in graduatorie permanenti da
utilizzare per le suddette assunzioni in ruolo».
L'art. 400 disciplina i «Concorsi per titoli ed esami».
L'art. 1, comma 1-bis, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97
(Disposizioni urgenti per assicurare l'ordinato avvio dell'anno
scolastico 2004-2005, nonche' in materia di esami di Stato e di
Universita'), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno
2004, n. 143, ha disposto che:
i) «dall'anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti
nelle graduatorie permanenti di cui all'art. 401 del testo unico
avviene su domanda dell'interessato, da presentarsi entro il termine
fissato per l'aggiornamento della graduatoria con apposito decreto
del Ministro dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca»;
ii) «la mancata presentazione della domanda comporta la
cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi»;
iii) «a domanda dell'interessato, da presentarsi entro il
medesimo termine, e' consentito il reinserimento nella graduatoria,
con il recupero del punteggio maturato all'atto della cancellazione».
Alla luce del riportato quadro normativo, si e' affermato che la
mancata presentazione della domanda in occasione degli aggiornamenti
delle graduatorie per il personale docente comporta, testualmente,
sulla base di cio' che dispone l'art 1, comma 1-bis, del
decreto-legge n. 97 del 2004, la cancellazione dalle G.A.E.
Nondimeno, tale conseguenza non e' assoluta bensi' temperata dalla
riconosciuta possibilita' di domandare, in occasione degli
aggiornamenti successivi a quello in cui e' stato disposto il
depennamento ed entro il termine previsto per l'aggiornamento stesso,
il reinserimento. Si' che l'interessato, una volta reinserito,
recupera il punteggio conseguito all'atto della cancellazione.
In seguito, e' avvenuta la trasformazione delle graduatorie
permanenti in graduatorie ad esaurimento (G.A.E.) e precisamente con
l'art. 1, comma 605, lettera c), della legge 27 dicembre 2006, 296
(Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale
dello Stato - legge finanziaria 2007).
Tale articolo sopra richiamato ha testualmente disposto, con
effetto dalla data della sua entrata in vigore, la trasformazione in
graduatorie ad esaurimento delle «graduatorie permanenti di cui
all'art. 1 del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con
modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143» facendo, pero',
salvi i nuovi inserimenti, da effettuarsi per il biennio 2007/2008,
dei docenti gia' in possesso di abilitazione nonche', con riserva di
conseguimento del titolo, di quelli frequentanti «corsi abilitanti
speciali indetti ai sensi del predetto decreto-legge n. 97 del 2004,
i corsi presso le scuole di specializzazione all'insegnamento
secondario (SISS), i corsi biennali accademici di secondo livello ad
indirizzo didattico (COBASLID), i corsi di didattica della musica
presso i Conservatori di musica e il corso di laurea in Scienza della
formazione primaria».
Dal 2006, in base alla legge n. 296 del 27 dicembre 2006, le
graduatorie ad esaurimento non consentono nuovi ingressi. Possono
presentare domanda solo: docenti gia' inseriti negli anni precedenti,
o aspiranti che chiedono il reinserimento dopo una cancellazione per
mancato aggiornamento.
Con l'art. 9, comma 20, del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70,
convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106, il legislatore e'
intervenuto sul testo dell'art. 1, comma 4, del decreto-legge n. 97
del 2004 prevedendo che «A decorrere dall'anno scolastico 2011/2012,
senza possibilita' di ulteriori nuovi inserimenti, l'aggiornamento
delle graduatorie, divenute ad esaurimento in forza dell'art. 1,
comma 605, lettera c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e'
effettuato con cadenza triennale e con possibilita' di trasferimento
in un'unica provincia secondo il proprio punteggio, nel rispetto
della fascia di appartenenza».
2.2- la presente procedura di aggiornamento.
La norma posta a base della procedura de qua e' l'art. 1 comma
1-bis decreto-legge n. 97/2004 sopra richiamato per esteso, ed in
base al quale e' stata adottata l'ordinanza ministeriale che ha
fissato termini perentori per la presentazione delle domande di
aggiornamento e di permanenza nelle graduatorie.
L'aggiornamento GAE 2026, de quo agitur, infatti segue le
indicazioni del decreto ministeriale n. 247 del 10 dicembre 2025,
pubblicato dal Ministero dell'istruzione e del merito, di seguito
riportato.
«Art. 1 (Aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per
il personale docente ed educativo - Trasferimenti da una provincia
all'altra). - 1. Il personale docente ed educativo, inserito a pieno
titolo o con riserva, nelle fasce I, II, III e aggiuntiva (di
seguito, per semplicita', denominata "IV") delle graduatorie ad
esaurimento costituite in ogni provincia, puo' chiedere:
a) l'aggiornamento del punteggio con cui e' inserito in
graduatoria;
b) il reinserimento in graduatoria, con il recupero del
punteggio maturato all'atto della cancellazione per non aver
presentato domanda di permanenza e/o aggiornamento nei bienni/trienni
precedenti, ai sensi dell'art. 1, comma 1-bis, del decreto-legge 7
aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4
giugno 2004, n. 143; il reinserimento non e' consentito a coloro che,
precedentemente inclusi con riserva in attesa di pronunciamento,
siano stati successivamente destinatari di sentenza sfavorevole;
c) la permanenza in graduatoria a pieno titolo o con
riserva o lo scioglimento della stessa. A norma dell'art. 1, comma
1-bis, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con
modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, la permanenza, a
pieno titolo o con riserva, nelle graduatorie ad esaurimento avviene
su domanda dell'interessato, da presentarsi con le modalita' ed i
termini di cui al successivo art. 9. La mancata presentazione della
domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni
scolastici successivi. A domanda dell'interessato, da presentarsi
entro il successivo termine di aggiornamento, sara' consentito il
reinserimento in graduatoria, con il recupero del punteggio maturato
all'atto della cancellazione;
...
Art. 9 (Modalita' di presentazione delle domande). - 1. La
domanda di permanenza, di aggiornamento, di conferma dell'inclusione
con riserva e di scioglimento della riserva, dovra' essere presentata
alla sede territoriale dell'Ufficio scolastico regionale che ha
gestito la relativa domanda per il biennio 2024/2025 - 2025/2026.
2. La domanda di reinserimento di cui all'art. 1, comma 1,
lettera b), dovra' essere presentata alla sede territoriale
dell'Ufficio scolastico dalle cui graduatorie ad esaurimento il
candidato era stato cancellato, salvo che il candidato medesimo non
intenda chiedere contestualmente il trasferimento nelle graduatorie
ad esaurimento di altra provincia.
3. La domanda di trasferimento, anche della posizione con
riserva e dei candidati di cui al precedente comma 2, va indirizzata
alla nuova sede territoriale prescelta.
4. Gli aspiranti presentano la domanda di cui ai commi
precedenti unicamente in modalita' telematica, ai sensi del decreto
legislativo 7 marzo 2005, n. 82, attraverso il Portale unico del
reclutamento di cui all'art. 35-ter del decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165, (d'ora innanzi, "portale INPA") raggiungibile
all'indirizzo www.inpa.gov.it. Per accedere alla compilazione
dell'istanza occorre essere in possesso delle credenziali del Sistema
pubblico di identita' digitale (SPID) o di quelle della Carta di
identita' elettronica (CIE). Inoltre, occorre essere abilitati al
servizio "Istanze on-line". Il servizio e' eventualmente
raggiungibile anche collegandosi all'indirizzo www.mim.gov.it,
attraverso il percorso Argomenti e servizi > Reclutamento e servizio
del personale scolastico > Graduatorie ad esaurimento. Le istanze
presentate con modalita' diverse non saranno prese in considerazione.
5. L'inoltro delle istanze di partecipazione alla procedura
e' possibile a partire dalle ore 12.00 del giorno della pubblicazione
del presente decreto sul portale INPA fino alle 23.59 del
quattordicesimo giorno successivo a quello della pubblicazione.
Art. 12 (Regolarizzazioni ed esclusioni). - 1. E' ammessa la
regolarizzazione delle domande presentate in forma incompleta o
parziale. In tal caso la competente autorita' assegna all'aspirante
un breve termine perentorio per la regolarizzazione.
2. E' motivo di esclusione:
I. la domanda presentata fuori termine;
II. la domanda presentata in modalita' difforme da quanto
descritto ai commi 4, 5 e 6 dell'art. 9 del presente decreto.»
2.3. L'interpretazione delle norme.
Le normative hanno un minimo comun denominatore, che si pone
quale presupposto indefettibile per l'operativita' delle stesse, e
cioe' che il docente debba presentare domanda a pena di decadenza,
anche per la semplice richiesta di permanenza nelle graduatorie.
In proposito soccorre sia l'interpretazione letterale delle
disposizioni, sia la lettura datane in piu' occasioni dalla Corte di
cassazione.
La Suprema Corte ritiene che alle graduatorie ad esaurimento
restano applicabili le disposizioni dettate dall'art. 1 del
decreto-legge n. 97 del 2004 perche' a detta disciplina «si e' fatto
costante riferimento, anche dopo la trasformazione delle graduatorie,
per indicare tempi e modalita' dell'aggiornamento»; la sua perdurante
vigenza trova ulteriore conferma nel fatto che anche nel 2011 il
legislatore, nuovamente intervenuto sul testo della disposizione per
vietare, al comma 4, «nuovi inserimenti», abbia lasciato immutato il
comma 1-bis che consente al docente cancellato in conseguenza della
mancata presentazione della domanda il «reinserimento», con il
recupero del punteggio maturato al momento della cancellazione (cfr.
da ultimo Cassazione Civile Sez. Lav. n. 9412 anno 2026 : «... la
previsione legislativa di cui al l'art. 1, comma 1-bis, decreto-legge
n. 97/2004, convertito, con modificazioni, nella legge n. 143/2004
impone la presentazione della domanda dell'interessato in occasione
degli aggiornamenti delle graduatorie per il personale docente, la
cui mancanza comporta la cancellazione dalle graduatorie ad
esaurimento (GAE))».
Pertanto, in applicazione del criterio ermeneutico di cui
all'art. 12 delle preleggi, non e' permessa l'interpretazione del
comma 4 sganciata dai commi precedenti, ne' l'estensione del divieto
di «ulteriori nuovi inserimenti» ai docenti cancellati in occasione
delle operazioni di aggiornamento.
Se cio' e' evidente alla stregua di una interpretazione
letterale, trova ulteriore e decisivo avallo sulla scorta
dell'interpretazione teleologica.
Orbene, ai fini dell'individuazione dell'intenzione del
legislatore, deve farsi riferimento alla ratio della norma, cioe' lo
scopo al quale la norma risulta funzionalizzata, la sua ragione,
l'interesse specifico tutelato. A tale fine, e' stato rilevato come
il sistema abbia voluto perseguire la finalita' di depurare le
graduatorie permanenti dalla presenza di docenti che effettivamente
non abbiano piu' interesse a permanervi.
In definitiva, sia il tenore letterale della norma, sia la
giurisprudenza univoca sull'argomento da intendersi anche quale
diritto vivente, ritiene che l'omessa domanda e' sanzionata con
l'esclusione dalle graduatorie, effetto peraltro solo temporaneo, dal
momento che una volta venuta meno la vigenza temporale delle
graduatorie stesse, l'interessato al successivo aggiornamento, puo'
riproporre la domanda.
E' tuttavia escluso che lo spirare del termine decadenziale possa
consentire un recupero dell'inserimento dell'interessato nel periodo
di validita' della graduatoria stessa, dovendosi attendere il periodo
successivo, lasso temporale peraltro notevolmente lungo, considerato
il diritto fondamentale su cui viene ad incidere tale preclusione,
ovvero il diritto al lavoro.
Appare conclusivamente impedito a questo giudice il ricorso ad
altri canoni interpretativi, in quanto lo stesso sarebbe finalizzato
a riconnettere alla disposizione un significato diverso da quello che
appare palese alla luce del testo della norma e della intenzione del
legislatore. Una tale operazione finirebbe inevitabilmente per dare
luogo ad una interpretatio abrogans in palese contrasto con
l'esercizio della potesta' legislativa in capo all'organo a cio'
deputato. Ogni forma di interpretazione infatti non puo' mai
disancorarsi dal dato letterale e puo', al piu', giungere ad
individuare un risultato che, seppur prima facie non appariva
riconducibile alla lettera della norma, lo diventa ad una analisi
piu' profonda.
2.4 Sul tentativo di una «interpretazione costituzionalmente
orientata».
Il tentativo di una interpretazione costituzionalmente orientata
non risulta praticabile, dal momento che la stessa priva di
significato la portata della norma e conduce ad una interpretatio
abrogans, per le ragioni di seguito indicate.
La disposizione e' chiara nel prescrivere che debbano presentare
domanda, nei modi e tempi indicati via via dalle ordinanze
ministeriali, non solo coloro che chiedono l'aggiornamento della
propria posizione in graduatoria, o il trasferimento di provincia, ma
anche coloro che aspirano alla mera permanenza nelle graduatorie.
Intesa in questo modo, senza possibilita' di opzioni ermeneutiche
alternative, la norma non sfugge ad una valutazione di non manifesta
infondatezza della questione di legittimita' costituzionale, in
relazione alla lesione del diritto al lavoro di cui all'art. 4 della
Costituzione.
Chiarita l'interpretazione della disposizione e chiarita
l'impossibilita' di riconnettere alla stessa un significato diverso
ed opposto a quello che conduce alla preclusione all'inserimento
nella GAE per chi non abbia presentato domanda di permanenza nel
termine perentorio indicato dalla ordinanza ministeriale di
riferimento, pena lo stravolgimento del dettato normativo, deve
essere effettuato un esame circa la compatibilita' della norma con
l'impianto costituzionale, rilievo praticabile anche di ufficio.
Alla luce dell'attuale assetto normativo la domanda cautelare
dovrebbe essere rigettata per difetto di fumus boni iuris, essendo
legittima l'esclusione della ricorrente dalle graduatorie per il
biennio in corso, attesa la pacifica omessa presentazione della
domanda, sebbene cio' sia avvenuto asseritamente per fatto colposo
del terzo, e quindi non denoti affatto una volonta' abdicativa della
istante.
Tuttavia, laddove si dovesse ritenere non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale, si dovrebbe
indagare il rapporto tra tutela cautelare e sospensione del processo
per rimessione della questione alla Corte costituzionale.
Prima di passare allo scrutinio della legittimita' costituzionale
della norma e della possibilita' di sollevare questione di
legittimita' costituzionale nell'ambito del giudizio cautelare,
appare utile soffermarsi sulla sussistenza del periculum in mora
della tutela cautelare e cio' per due evidenti ragioni:
la prima risiede nel fatto che, laddove questo giudicante
dovesse escludere il periculum in mora, si imporrebbe il rigetto
della domanda cautelare a prescindere dalla sussistenza del fumus
boni iuris e sarebbe ultroneo soffermarsi sulla legittimita'
costituzionale della norma o meno e sulla conseguente possibilita' di
introdurre un incidente di legittimita' costituzionale, tenuto conto
che la questione sarebbe irrilevante ai fini del decidere;
la seconda risiede nel fatto che l'esame del periculum in
mora potra' gia' fornire elementi in ordine alla individuazione dei
diritti che risultano eventualmente compromessi dalla cancellazione
dalle graduatorie.
3. Sul periculum in mora.
Rispetto al periculum, lo stesso e' evidente nell'esclusione
della ricorrente - che ne ha in passato per molti anni e sino ad oggi
fatto parte - dalle graduatorie ad esaurimento a cui attingere per il
conferimento di incarichi di insegnamento.
Cio' comporta, come sopra scrutinato, la cancellazione dalla
graduatoria di pertinenza per un biennio e la conseguente
impossibilita' di ottenere incarichi di insegnamento per tale
periodo, con grave pregiudizio per un diritto fondamentale sancito
dalla Carta Costituzionale.
La ricorrente al riguardo ha dedotto che tali incarichi sono allo
stato l'unica fonte di reddito per il suo nucleo familiare composto
dal marito disoccupato e da due figli. Sussiste dunque il fondato
motivo di temere che, durante il tempo occorrente per far valere il
proprio diritto in via ordinaria, questo rimanga all'esito
insoddisfatto, in quanto minacciato da un pregiudizio imminente ed
irreparabile.
Vi e' in altri termini un'attuale situazione di pericolo da
infruttuosita' per la ricorrente, nel senso che, nelle more di un
giudizio a cognizione piena, corre il rischio che il proprio diritto
venga irrimediabilmente compromesso e che, quindi, la tutela allo
stesso accordata sia ormai inutile e infruttuosa. Il diritto che si
vuol far valere nella specie, quale diritto al lavoro, e' minacciato
dalla attuale esclusione dalle graduatorie ad esaurimento, che
durerebbe per tutto il tempo del presente aggiornamento attivato con
la procedura della ordinanza ministeriale di dicembre 2025, con
carattere di imminenza, nel senso della sua incombente verificazione
sul piano temporale atteso che e' prossima la possibilita' di scelta
delle cd. 150 sedi, attivata dal 16 luglio 2026. Sussiste inoltre il
carattere della irreparabilita', intesa come irreversibilita' della
lesione del diritto assoggettato a cautela, tale da precludere
definitivamente la possibilita' di realizzare e soddisfare nelle
forme ordinarie la situazione giuridica vantata, ove gli effetti
pregiudizievoli persistessero nel tempo. In tal senso la
reintegrazione in forma specifica e finanche il risarcimento per
equivalente pecuniario non sono in grado di attuare integralmente il
diritto dedotto in giudizio, a causa degli effetti dannosi medio
tempore manifestatisi, dal momento che l'esclusione dagli incarichi
di insegnamento comporterebbe il venir meno dell'unica fonte di
sostentamento per la ricorrente e per il suo nucleo familiare. E'
acquisito nel diritto del lavoro che la retribuzione, o almeno una
parte di essa, sia destinata a tutelare diritti della persona del
lavoratore di rango costituzionale. Cio' risulta evidente se si
considera che la prestazione di lavoro e' inseparabile dal prestatore
di lavoro; che la retribuzione e' solitamente il solo mezzo di
sostentamento, «la sua risorsa vitale»: il venir meno della stessa
per il tempo occorrente a far valere il diritto in via ordinaria,
integra senz'altro il pregiudizio irreparabile alla base della misura
cautelare.
4. Sulla questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma
1-bis, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 (Disposizioni urgenti
per assicurare l'ordinato avvio dell'anno scolastico 2004-2005,
nonche' in materia di esami di Stato e di Universita'), convertito,
con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143.
4.1. Sulla rilevanza della questione.
Ritenuto sussistente il requisito del periculum in mora richiesto
dall'art. 700 c.p.c., la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 1, comma 1-bis, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97,
convertito dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, nei sensi di seguito
specificati, diviene rilevante nel presente giudizio.
La ricorrente, infatti, ha adito l'autorita' giudiziaria a
seguito della sua cancellazione dalle GAE, per la quale il Ministero
ha fatto applicazione della norma sospettata di illegittimita'
costituzionale. Invero la stessa, non avendo presentato domanda di
permanenza / aggiornamento, e' stata cancellata, per gli anni
scolastici successivi, e non risulta presente in graduatoria, per cui
non puo' aspirare ad alcun incarico.
Per il reinserimento dovrebbe attendere tra un biennio la
prossima ordinanza ministeriale di aggiornamento, nella quale far
valere la propria volonta' all'inserimento: cio' in contrasto,
comunque, con la volonta' di permanere nella graduatoria, denotata
dalla sua tempestiva attivazione, e dal conferimento al CAF
dell'incarico di provvedere alla trasmissione telematica obbligata
dell'istanza.
Nella presente fase cautelare, quindi, il giudice e' chiamato a
pronunciare provvedimenti opportuni, facendo applicazione di quella
norma. Alla luce di quanto sopra enunciato, si dovrebbe giungere al
rigetto della domanda cautelare per carenza del fumus boni iuris, in
applicazione della norma sospettata di illegittimita' costituzionale.
Tuttavia, proprio il fondato dubbio sulla legittimita'
costituzionale della norma, legittima questo giudice a sollevare la
relativa questione.
In via preliminare, se, da un lato, la rilevanza della questione
appare pacifica, dall'altro, occorre soffermarsi sul rapporto tra
tutela cautelare e questione di legittimita' costituzionale sollevata
in via incidentale nell'ambito del relativo giudizio.
E' evidente, infatti, che l'ontologica celerita' del rito
cautelare entra in collisione con il meccanismo di sospensione del
processo per rimessione della questione al vaglio della Corte
costituzionale. L'interferenza tra i due giudizi non puo' essere
risolta accedendo alla soluzione che opta per la assoluta
incompatibilita' tra tutela cautelare e giudizio di legittimita'
costituzionale, in quanto e' evidente che la soluzione pecca per
eccessivo formalismo ed obbliga il giudice della cautela - deputato
per sistema a fornire una tutela a fronte di situazioni minacciate da
pregiudizio - a negare la tutela, facendo applicazione di una norma
sospettata di illegittimita' costituzionale.
Allo stesso tempo, in un sistema giuridico di sindacato
costituzionale accentrato, non appare percorribile neanche la
soluzione diametralmente opposta e cioe' quella del giudice che
concede la tutela, disapplicando la norma sospettata di
illegittimita' costituzionale. La richiamata soluzione eleverebbe il
giudice di merito a giudice delle leggi, dando spazio ad una vistosa
anomalia del sistema: si assisterebbe ad un esercizio di un potere
costituzionale riservato ad altro organo e l'efficacia inter partes
della pronuncia avrebbe dei riflessi in tema di trattamento
diversificato sul territorio. Si aggiunga, inoltre, che alla luce
della idoneita' del provvedimento ex art. 700 codice di procedura
civile a conservare la sua efficacia, rientrando lo stesso nel novero
dei provvedimenti cautelari a strumentalita' attenuata, non vi
sarebbe la garanzia di un successivo giudizio di merito nel quale la
questione possa essere portata al vaglio della Corte costituzionale.
Una soluzione al problema, che questo giudicante ritiene di
condividere, trova origine nella giurisprudenza amministrava. Si
tratta della c.d. tutela cautelare a tempo ovvero la misura cautelare
viene concessa, in via provvisoria, condizionandone la conferma o la
revoca all'esito del giudizio di legittimita' costituzionale.
La soluzione, che prevede la scomposizione della fase cautelare
in una fase interinale, nella quale il giudice concede la cautela
fino alla decisione della Corte costituzionale, ed una seconda fase
nella quale il giudice si pronuncia in via definitiva, tenendo conto
dell'esito del giudizio costituzionale, consente, da un lato, di
preservare l'effettivita' e l'immediatezza della tutela cautelare e,
dall'altro, di scongiurare una pronuncia di inammissibilita' della
questione di legittimita' costituzionale per esaurimento della
potestas iudicandi del giudice rimettente.
D'altronde la scomposizione del giudizio in due fasi non e'
estranea neanche al processo civile: si pensi al meccanismo di cui
all'art. 669 sexies, comma 2, c.p.c.
La compatibilita' tra tutela cautelare e giudizio di legittimita'
costituzionale, nei termini anzidetti, ha superato il vaglio della
stessa Corte costituzionale, la quale ha ritenuto ammissibili
questioni di legittimita' costituzionale sollevate in via incidentale
nell'ambito di giudizi cautelari, sul presupposto che la tutela sia
stata concessa in via provvisoria proprio in ragione della non
manifesta infondatezza della questione.
Si richiama a tal fine un passaggio argomentativo della ordinanza
n. 25 del 2006 della Corte costituzionale: «deve respingersi
l'eccezione di inammissibilita' della questione sollevata
dall'Avvocatura generale dello Stato sul presupposto che, avendo
emesso il provvedimento cautelare richiestogli con l'appello proposto
avverso l'ordinanza di diniego del TAR, il Consiglio di Stato avrebbe
esaurito la potestas judicandi, quale ad esso compete nella sede
cautelare; che questa Corte ha piu' volte statuito che il giudice
amministrativo ben puo' sollevare questione di legittimita'
costituzionale in sede cautelare, sia quando non provveda sulla
domanda cautelare, sia quando conceda la relativa misura, purche'
tale concessione non si risolva, per le ragioni addotte a suo
fondamento, nel definitivo esaurimento del potere cautelare del quale
in quella sede il giudice amministrativo fruisce: con la conseguenza
che la questione di legittimita' costituzionale e' inammissibile -
oltre che, ovviamente, se la misura e' espressamente negata
(ordinanza n. 82 del 2005) - quando essa sia concessa sulla base di
ragioni, quanto al fumus boni juris, che prescindono dalla non
manifesta infondatezza della questione stessa (sentenza n. 451 del
1993); che la potestas judicandi non puo' ritenersi esaurita quando
la concessione della misura cautelare e' fondata, quanto al fumus
boni juris, sulla non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale, dovendosi in tal caso la sospensione
dell'efficacia del provvedimento impugnato ritenere di carattere
provvisorio e temporaneo fino alla ripresa del giudizio cautelare
dopo l'incidente di legittimita' costituzionale (ex plurimis,
sentenze n. 444 del 1990; n. 367 del 1991; numeri 24, 30 e 359 del
1995; n. 183 del 1997; n. 4 del 2000).
Tanto premesso, il principio enunciato dalla Corte
costituzionale, sebbene relativo ad ipotesi nelle quali la tutela
cautelare era di tipo sospensivo, si ritiene applicabile anche ai
casi di cautela di natura anticipatoria, come quella sub iudice.
Infatti, nel caso di specie, verrebbe concessa la misura
cautelare mediante l'ordine di reinserire la ricorrente nelle GAE,
con riserva di confermare il provvedimento o caducarlo, ordinando
quindi la cancellazione dell'iscrizione, all'esito del giudizio di
costituzionalita'.
Non vi sarebbe alcun ostacolo normativo, dal momento che l'art.
700 c.p.c., peraltro, attribuisce al giudice il potere di adottare «i
provvedimenti d'urgenza che appaiono, secondo le circostanze piu'
idonei».
La concessione del provvedimento anticipatorio, inoltre, per la
natura della inclusione nelle GAE non determinerebbe effetti
irreversibili - non suscettibili di successiva modifica - ma
garantirebbe l'inserimento almeno fino all'esito del giudizio di
legittimita' costituzionale, momento nel quale si stabilira' se
confermare definitivamente la misura o disporne la cancellazione.
In applicazione del principio avallato dalla Consulta, pertanto,
la questione di legittimita' costituzionale sarebbe ammissibile
poiche' la misura cautelare verrebbe provvisoriamente concessa
proprio sul presupposto esclusivo secondo cui si ritiene non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale.
Va rilevato, infine, che l'eventuale esclusione della c.d. tutela
cautelare a tempo per le misure cautelari di natura anticipatoria
determinerebbe un irragionevole discrimine rispetto a quelle di
natura sospensiva, che non si giustifica alla luce delle ragioni
richiamate.
Si evidenzia, tra l'altro, che la Corte di giustizia dell'Unione
europea, con pronunce risalenti, si e' pronunciata in modo favorevole
rispetto all'analoga ipotesi della possibilita' per i giudici che
sollevano rinvio pregiudiziale di adottare misure cautelari
provvisorie durante il tempo necessario alla pronuncia della Corte,
evidenziando come tale possibilita' fosse da estendere anche alle
misure di natura anticipatoria (Cfr. CGUE 9 settembre 1995 C-465/93).
4.2. Sulla non manifesta infondatezza.
Occorre premettere che l'art. 23 della legge 87 del 1953, al
comma secondo consente anche al giudice di sollevare ex officio
questione di legittimita' costituzionale delle norme che e' chiamato
ad applicare.
Sotto il primo profilo la non manifesta infondatezza costituisce
un filtro e comporta per il giudice che la questione debba essere
sollevata ogni qualvolta non si presenti, cosi' come dedotta dalle
parti, palesemente infondata. Nel caso del rilievo ex officio
l'integrazione della non manifesta infondatezza non si risolve in un
filtro tra le parti e la Corte costituzionale ma coincide con
l'impossibilita' di dare una interpretazione compatibile con la
Costituzione.
Tanto premesso, si ritiene la questione non manifestamente
infondata, anche in ragione dell'insostenibilita' di
un'interpretazione costituzionalmente orientata, come quella qui non
condivisa.
L' art. 1, comma 1-bis, decreto-legge n. 97/2004, impone la
presentazione della apposita domanda anche per la mera permanenza
nelle graduatorie, facendone discendere un effetto preclusivo per un
periodo di tempo significativamente lungo, ovvero per il periodo (un
biennio o un triennio) di validita' delle graduatorie, con
possibilita' di domanda di reinserimento solo in occasione della
successiva procedura attivata con nuova ordinanza ministeriale dopo
diversi anni.
La Corte di cassazione, nell'interpretazione sopra richiamata che
costituisce diritto vivente, ritiene che la mancata presentazione
della domanda di aggiornamento comporta solo una cancellazione
temporanea, per cui l'aspirante perde la possibilita' di lavorare nei
periodi in cui non e' presente in graduatoria, ma non perde il titolo
a essere inserito nei cicli successivi se manifesta nuovamente
interesse. Questo equilibrio garantirebbe l'efficienza
dell'amministrazione senza calpestare i diritti dei docenti (cfr. ex
multis Cassazione civile Sez. L n. 3373, anno 2023).
L'interpretazione de qua, tuttavia tutela solo il docente che chieda
il reinserimento in occasione della successiva ordinanza
ministeriale, ma lascia aperto un significativo vulnus del diritto al
lavoro del docente che abbia omesso di presentare la domanda, ai fini
della mera permanenza in graduatoria.
Osserva il Tribunale che si ravvisa il contrasto di tale
normativa con il fondamentale diritto al lavoro, sancito dall'art. 4
della Costituzione, costituendo tale prescrizione un onere
ingiustificato ed irragionevole per l'accesso al lavoro del personale
precario della scuola, la cui mancata osservanza viene sanzionata con
la cancellazione dalle graduatorie stesse per un tempo
significativamente lungo, e tale da ledere l'art. 4 della
Costituzione. Invero, nella visione della Carta costituzionale il
lavoro non e' solo un mezzo di sostentamento economico, ma anche una
forma di accrescimento della professionalita' e di affermazione
dell'identita', personale e sociale, come tale tutelato dagli
articoli 1, 2 e 4 della Costituzione. (Cass. 18 giugno 2012, n.
9965).
Al riguardo l'art. 4 della Costituzione dispone tra i principi
generali: «La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al
lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo
diritto», nonche' il successivo art. 35, al primo comma della
Costituzione stabilisce che: «La Repubblica tutela il lavoro in tutte
le sue forme ed applicazioni».
Ha in proposito affermato la Corte costituzionale, con sentenza
n. 45 del 1965, come: «Dal complessivo contesto del primo comma
dell'art. 4 della Costituzione - gia' altre volte interpretato da
questa Corte (cfr. sentenze n. 3 del 1957, n. 30 del 1958, n. 2 del
1960, n. 3 del 1961, n. 105 del 1963) - si ricava che il diritto al
lavoro, riconosciuto ad ogni cittadino, e' da considerare quale
fondamentale diritto di liberta' della persona umana, che si
estrinseca nella scelta e nel modo di esercizio dell'attivita'
lavorativa. A questa situazione giuridica del cittadino - l'unica che
trovi nella norma costituzionale in esame il suo inderogabile
fondamento - fa riscontro, per quanto riguarda lo Stato, da una parte
il divieto di creare o di lasciar sussistere nell'ordinamento norme
che pongano o consentano di porre limiti discriminatori a tale
liberta' ovvero che direttamente o indirettamente la rinneghino,
dall'altra l'obbligo - il cui adempimento e' ritenuto dalla
Costituzione essenziale all'effettiva realizzazione del descritto
diritto - di indirizzare l'attivita' di tutti i pubblici poteri, e
dello stesso legislatore, alla creazione di condizioni economiche,
sociali e giuridiche che consentano l'impiego di tutti i cittadini
idonei al lavoro.».
Il principio va con maggior forza riaffermato proprio laddove sia
lo Stato il datore di lavoro, comportando il divieto di imporre delle
barriere ingiustificate all'acceso al lavoro.
In tale ottica, osserva il Tribunale che l'inserimento nelle
graduatorie per la mera ipotesi di permanenza ha solo valore
ricognitivo di una situazione di fatto che esiste a prescindere dalla
sua manifestazione formale, dal momento che il personale ancora
presente nelle graduatorie ad esaurimento lo e' certamente in quanto
aspira ad un lavoro, nella forma di incarichi di insegnamento.
Invero, i docenti in questione appartengono al personale precario, e
per gli stessi il figurare (e quindi il permanere) nelle graduatorie
in questione costituisce residua, anzi estrema, possibilita' di
accedere al mondo del lavoro, sicche' e' davvero poco probabile
ipotizzare una loro effettiva volonta' di fuoriuscire dalle
graduatorie medesime; volonta' che non puo' quindi essere ricavata
aliunde, ma espressa in modo consapevole.
Dunque da un lato la qualificazione «a esaurimento» comporta, al
fine di contrastare il fenomeno del lavoro precario nella scuola, una
chiusura all'inserimento di nuovi soggetti non inseriti in precedenza
nelle graduatorie permanenti, e all'opposto il depennamento
definitivo, in ipotesi non riconducibile ad alcuna volonta'
abdicativa del docente, specie qualora sia tendente alla mera
permanenza in graduatoria, lungi dal comportare una stabilizzazione
lavorativa, preclude invece la possibilita' di un'occupazione,
ancorche' precaria.
La preclusione derivante dal mancato rispetto del termine
decadenziale si risolve in un ostacolo ingiustificato al diritto al
lavoro e non ha un ragionevole punto di appoggio nel sistema del
reclutamento scolastico, e nella sua funzionalita', anzi appare porsi
in contrasto anche con il principio del buon andamento di cui
all'art. 97 della Costituzione nei sensi in seguito specificati.
Al riguardo e' significativo rilevare che detto onere non era
inizialmente previsto dall'art. 401 TU Istruzione.
L'art. 401 del richiamato T.U., dopo avere previsto
l'utilizzazione delle graduatorie ai fini dell'assunzione in ruolo
del personale docente ex art. 399 dello stesso decreto legislativo,
stabiliva, al comma 2, che le graduatorie medesime dovessero essere
periodicamente integrate con l'inserimento dei docenti che avevano
superato le prove del concorso regionale per titoli ed esami, nonche'
di quelli che avevano domandato il trasferimento da altra provincia.
La norma prescriveva che, contemporaneamente all'inserimento dei
nuovi aspiranti, dovesse essere effettuato l'aggiornamento delle
posizioni e dei punteggi da attribuire ai soggetti gia' iscritti,
aggiornamento da effettuarsi con le modalita' stabilite dal decreto
ministeriale 27 marzo 2000, n. 123.
Il testo unico e le disposizioni regolamentari non prevedevano
l'onere a carico dell'aspirante di richiedere espressamente la
permanenza nella graduatoria, sicche' l'omessa domanda di
aggiornamento della posizione individuale determinava solo la
impossibilita' di tener conto, ai fini del punteggio, dei titoli
ulteriori che nel frattempo fossero stati acquisiti.
Invero, le precedenti disposizioni ministeriali concernenti
inclusioni e/o aggiornamenti in graduatoria, come il precedente
d.d.g. del 21 aprile 2004, avevano espressamente previsto (art. 1, p.
6): «Qualora i candidati interessati non producano alcuna domanda,
sia di aggiornamento che di trasferimento, il competente Centro
servizi amministrativi assegnera' al candidato un breve termine
perentorio per la regolarizzazione della propria posizione»; il che
corrisponde tra l'altro ad una forma peculiare di soccorso
istruttorio. E del resto, lo stesso decreto ministeriale n. 49/2009
contempla (art. 11, comma 4) un procedimento di regolarizzazione
delle domande, nel caso di presentazione di queste in modo incompleto
o parziale, in tal caso assegnandosi «un breve termine perentorio per
la regolarizzazione».
Trattasi all'evidenza di norme (specie quella contenuta nel testo
regolamentare del 2004) intese a salvaguardare il principio di
affidamento dei soggetti gia' inclusi nelle graduatorie.
E' solo con l'art. 1, comma 1-bis, del decreto-legge 7 aprile
2004, n. 97, convertito con modificazioni dalla legge 4 giugno 2004,
n. 143, che il legislatore ha previsto che «Dall'anno scolastico
2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di
cui all'art. 401 del testo unico avviene su domanda dell'interessato,
da presentarsi entro il termine fissato per l'aggiornamento della
graduatoria con apposito decreto del Ministro dell'istruzione,
dell'universita' e della ricerca. La mancata presentazione della
domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni
scolastici successivi. A domanda dell'interessato, da presentarsi
entro il medesimo termine, e' consentito il reinserimento nella
graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all'atto della
cancellazione».
Analizzando i lavori preparatori della legge, emerge la
dichiarata esigenza di semplificare le operazioni di aggiornamento e
di successiva utilizzazione delle graduatorie, eliminando dalle
stesse coloro che nel frattempo abbiano perso interesse
all'assunzione.
In proposito, nella seduta delle Commissioni riunite VII e XI -
Resoconto di giovedi' 20 maggio 2004 a pag. 13 si legge:
«Sede referente - giovedi' 20 maggio 2004. - Presidenza del
vicepresidente della XI Commissione Angelo Santori. - Interviene il
sottosegretario di Stato per l'istruzione, l'universita' e la ricerca
Valentina Aprea.
La seduta comincia alle 21.
DL n. 97/2004: ordinato avvio dell'anno scolastico.
C. 5015 Governo, approvato dal Senato.
....».
Negli interventi, in particolare:
«Emerenzio Barbieri (UDC), relatore per la XI Commissione, si
sofferma sugli articoli 1 e 4. Rileva innanzitutto come l'art. 1
rechi disposizioni in materia di graduatorie permanenti del personale
docente, di cui all'art. 401 del decreto legislativo n. 297 del 1994,
come modificato dalla legge n. 124 del 1999.
...
Il comma 1-bis, introdotto dal Senato, prevede che dall'anno
scolastico 2005-2006 la permanenza dei docenti nelle graduatorie
permanenti di cui alla legge 3 maggio 1999, n. 124, sia subordinata
alla richiesta dell'interessato, da presentarsi entro il termine
fissato per l'aggiornamento delle graduatorie con apposito decreto
del Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca. In
assenza di richiesta si procede alla cancellazione dalla graduatoria
per gli anni scolastici successivi, salvo successivo reinserimento a
seguito di nuova istanza. Secondo quanto risulta dal dibattito
svoltosi al Senato, il comma ha la finalita' di consentire un piu'
costante aggiornamento delle graduatorie, dando maggiori elementi di
certezza a quanti sono interessati al mantenimento dell'inserimento
nelle graduatorie permanenti e quindi all'assunzione in qualita' di
docente.».
Ritiene il Tribunale che tale pretesa semplificazione, oltre a
non risultare effettiva, sia costruita con un meccanismo che lede
ingiustificatamente il diritto al lavoro dei docenti ed il principio
del buon andamento ed imparzialita' dell'amministrazione.
La previsione della necessaria presentazione di domanda nel
termine decadenziale contrasta con la natura stessa della procedura,
che non ha carattere concorsuale e non richiede pertanto il rispetto
degli oneri per le stesse stabiliti, quali la presentazione di una
domanda, e il rispetto di tempistiche scandite secondo le procedure
concorsuali.
Invero, come costantemente affermato dalle Sezioni unite, vengono
in questione determinazioni assunte con la capacita' ed i poteri del
datore di lavoro privato (art. 5 del decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165), di fronte alle quali sono configurabili diritti
soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformita' a legge degli
atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione,
e non potendo configurarsi l'inerenza a procedure concorsuali (in tal
senso, fra le molte, cfr.: Cassazione, SS. UU., ordinanza n.
16756/2014) . Eppure, trattandosi di un diritto soggettivo pieno, lo
stesso viene sottoposto a decadenza, imponendosi l'onere entro un
termine perentorio di presentazione della domanda per la permanenza
nelle GAE.
Non si discute che, in situazioni particolari, possono essere
posti dei termini di decadenza per l'esercizio dei diritti
soggettivi, ma cio' in primo luogo non deve tradursi in termini
eccessivamente brevi e tali da rendere in concreto impossibile
l'esercizio del diritto; e soprattutto la previsione di una decadenza
deve trovare una giustificazione ragionevole in superiori esigenze di
certezza dei rapporti giuridici ovvero di tutela di superiori valori
di pari livello costituzionale.
Nella specie non vale obiettare che il termine di decadenza e' in
realta' una misura organizzativa che assicura il buon andamento della
pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 97 Costituzione.
Ritiene questo giudice che per contro, l'effetto di tale misura
sia quello opposto di ledere il principio di imparzialita' e buon
andamento dell'amministrazione sopra citato, che viene pertanto
denunciato quale ulteriore parametro sul quale incentrare lo
scrutinio di costituzionalita' della disposizione, unitamente
all'art. 3 della Costituzione ed al principio di ragionevolezza dallo
stesso desumibile. Un'applicazione letterale della norma conduce ad
esiti non conformi ai parametri desumibili dagli articoli 3 e 97
della Costituzione. Invero, non si vede come possa predicarsi
conforme alle regole di ragionevolezza e di buona amministrazione
l'onerare il docente che gia' figura in graduatoria a riaffermare una
volonta' che egli ha gia' espresso, con ricadute ampiamente dannose
conseguenti alla mancata (ulteriore) manifestazione di detta
volonta'.
Non puo' in proposito non evidenziarsi che i docenti in questione
appartengono al personale precario, e che per essi e' inverosimile
ipotizzare una loro effettiva volonta' di fuoriuscire dalle
graduatorie medesime; volonta' che non puo' quindi essere ricavata
aliunde ma espressa in modo consapevole. Cio' a maggior ragione per
il personale, come l'odierna ricorrente, che al momento della
pubblicazione dell'ordinanza ministeriale era destinataria di un
incarico di supplenza annuale e quindi era interna al sistema
scolastico.
Nella riferita situazione e' quindi del tutto possibile - e la
peculiare fattispecie all'esame ne costituisce conferma - che la
cancellazione dalle graduatorie, disposta all'esito di un modulo
procedimentale non idoneo a saggiare l'effettiva volonta' dei docenti
interessati, avvenga nei riguardi di soggetti la cui volonta' non era
affatto abdicativa della propria presenza in graduatoria, e che per
fatti indipendenti dalla propria volonta', non possono vedersi
soggetti alle conseguenze «rovinose» dell'intervenuta mancata
conferma di permanenza nelle graduatorie.
Si osserva che l' intento di semplificazione e' puramente
dichiarato dal legislatore, in dissonanza con la precedente normativa
(d.lgs. del 1994) che per la mera permanenza non imponeva oneri di
presentazione della domanda; e comunque va rilevato che tale intento
viene perseguito a costo del sacrificio esiziale di un diritto di
pari livello costituzionale, quale il diritto al lavoro del docente,
laddove lo scopo dichiaratamente avuto dal legislatore puo' essere
soddisfatto con misure meno invasive. Nella specie, lo scopo e'
soddisfatto con l'onere, successivo alla pubblicazione delle
graduatorie, di presentare nel mese di luglio la domanda per
l'assegnazione delle sedi.
Pertanto, in questo modo vengono efficacemente filtrate le
posizioni di coloro che hanno ancora effettivamente interesse
all'ottenimento dei contratti di lavoro, si' che e' irragionevole e
sproporzionato filtrarle a monte, con una misura esiziale quale la
«temporanea» sospensione del diritto, misura che dura ben due anni e,
per un lavoratore per cui la retribuzione ha carattere alimentare,
finisce per essere una misura definitiva, con una estromissione anche
di fatto dal mondo lavorativo scolastico.
Peraltro, come sopra rilevato, il carattere ad esaurimento delle
graduatorie comporta che si tratti di graduatorie chiuse, ovvero
accessibili solo a coloro che ne facevano parte ad una certa data, e
il cui scopo e' stato quello di cercare di risolvere il problema del
precariato scolastico.
Ne' potrebbe ritenersi che la cancellazione dalle graduatorie
possa trovare un qualche fondamento positivo nella successiva
legislazione intervenuta in tema di graduatorie permanenti, e
specificamente nell'art. 1, comma 607, dell'art. 1 della legge n. 296
del 2006 (legge finanziaria 2007), essendosi tale norma limitata a
riconfermare l'aggiornamento biennale delle graduatorie di cui
all'art. 401 del testo unico sull'istruzione di cui al decreto
legislativo n. 297/1994.
Basti rilevare che la cancellazione de qua non e' contemplata nel
comma 605 del medesimo art. 1 della legge n. 296/2006, atteso che
tale nuova disciplina legislativa, nell'intento di eliminare il
risalente fenomeno del precariato nella scuola, ha disposto la
trasformazione delle graduatorie provinciali permanenti, gia'
istituite dalla legge n. 124/1999, in graduatorie a esaurimento,
consentendo che nelle graduatorie cosi' riconfigurate possano
inserirsi, a pieno titolo, coloro che sono in possesso di
un'abilitazione, nonche', con riserva, coloro che hanno in corso una
procedura abilitante ordinaria o riservata. E' con tale provvedimento
legislativo che si pone un termine ultimo (anno 2007) per l'ingresso
nelle graduatorie, consentendo de futuro la possibilita' di disporre
i precitati accertamenti biennali, esulando dalla norma ogni e
qualsiasi intento di prefigurare l'esclusione dalle medesime quale
conseguenza dell'omissione della presentazione della domanda di
aggiornamento/conferma del punteggio.
Se quindi e' giusto depurare le GAE dalla presenza di docenti che
effettivamente non abbiano piu' interesse a permanervi, non e'
corretto determinarne l'esclusione, per un periodo di tempo
rilevante, sol perche' desunta in via implicita a mezzo del silenzio
o inerzia, anche incolpevole, tenuta dagli interessati, cosa che
tuttavia confligge con la disposizione denunciata di
incostituzionalita'. La norma, infatti, sanziona l'omessa domanda con
l'esclusione dalle graduatorie (sebbene in maniera non assoluta,
potendo gli interessati, nel termine poi assegnato per i futuri
aggiornamenti delle GAE, dichiarare di volervi nuovamente figurare).
Mette conto evidenziare che un siffatto esito sarebbe
contraddittorio, e non privo di elementi di frustrazione per le
legittime aspettative giuridiche degli interessati, perche' l'avere
blindato le graduatorie, nella prospettiva del loro esaurimento, non
puo' giustificare, apparendo anzi sommamente ingiusto, la
cancellazione dalle medesime per effetto di una omissione non
consapevole, perche' non affatto voluta.
Questo Giudice rileva altresi' il contrasto della richiamata
normativa con l'ulteriore parametro costituzionale rappresentato dal
principio di proporzionalita' e ragionevolezza, perche' impone un
onere eccessivamente gravoso al lavoratore che intenda continuare a
rimanere nelle graduatorie ad esaurimento al fine di stipulare
ulteriori contratti a termine, configurandosi un contrasto con l'art.
3, comma 2, della Costituzione.
Il testo di legge infatti non e' intrinsecamente coerente con le
premesse: nel dichiarato intento di semplificare il sistema
scolastico impone un onere sproporzionato e contrario a logicita' e
razionalita', disponendo l'obbligatoria presentazione della domanda
per ogni biennio anche ai fini della sola permanenza nelle
graduatorie (senza che l'interessato chieda l'aggiornamento del
punteggio o il trasferimento), con una conseguenza irragionevole. Se
la misura puo' giustificarsi in chiave organizzativa per chi intenda
aggiornare il proprio punteggio con ulteriori titoli, la stessa
appare illogica e sproporzionata per chi voglia solo permanere in
graduatoria.
Nel caso in esame, il legislatore sembra aver riservato un
trattamento deteriore in riferimento ad una categoria di docenti,
ovvero coloro che vogliono semplicemente permanere nelle graduatorie
ad esaurimento, ponendo un onere ingiustificato e sproporzionato,
proprio in ragione della natura della procedura de qua, per la quale
e' stato sicuramente escluso il carattere concorsuale.
Appare violato il principio di ragionevolezza, in quanto il
legislatore con la norma censurata ha privato, al solo dichiarato
fine di razionalizzare le procedure di gestione delle graduatorie, il
docente del diritto a permanere sino a dichiarazione di segno
contrario. Il principio di ragionevolezza puo' dirsi rispettato solo
laddove esista una «causa normativa» della suddetta differenziazione
che, nel caso di specie, non puo' essere ravvisata nella
«precarieta'» della posizione lavorativa.
Peraltro lo stesso Giudice delle leggi nella sentenza n. 41/2011
ha individuato la ratio della istituzione delle graduatorie
provinciali - ora ad esaurimento - permanenti e del loro
aggiornamento indicando una finalita' diversa da quella di
semplificazione della gestione delle graduatorie del personale
precario. Si legge invero nella pronuncia:
«... Dal quadro normativo sopra riportato si evince che la
scelta operata dal legislatore con la legge n. 124 del 1999,
istitutiva delle graduatorie permanenti, e' quella di individuare i
docenti cui attribuire le cattedre e le supplenze secondo il criterio
del merito.
Ed invero, l'aggiornamento, per mezzo dell'integrazione,
delle suddette graduatorie con cadenza biennale, ex art. 1, comma 4,
del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 (Disposizioni urgenti per
assicurare l'ordinato avvio dell'anno scolastico 2004-2005, nonche'
in materia di esami di Stato e di Universita'), convertito, con
modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, e' finalizzato a
consentire ai docenti in esse iscritti di far valere gli eventuali
titoli precedentemente non valutati, ovvero quelli conseguiti
successivamente all'ultimo aggiornamento, cosi' da migliorare la loro
posizione ai fini di un possibile futuro conferimento di un
incarico.».
Ne discende l'irragionevolezza ed il difetto di proporzionalita'
della precedente normativa, tuttora ritenuta applicabile anche alle
graduatorie ad esaurimento, che impone di presentare domanda nel
termine decadenziale anche per la mera permanenza in graduatoria,
poiche' in tal caso il criterio del merito rimane rispettato
comunque, attraverso l'attribuzione del punteggio immutato di cui il
docente godeva nella precedente versione della graduatoria.
In conclusione, osserva il Tribunale che nella specie puo' essere
concesso il provvedimento cautelare in via del tutto provvisoria e
interinale - ad tempus nelle more della pronuncia del Giudice delle
leggi - e limitatamente alla concessione del punteggio gia' assegnato
derivante dalla mera permanenza in graduatoria; sollevando
contestualmente la questione di costituzionalita' con riferimento ai
parametri individuati, e subordinando all'esito del giudizio di
legittimita' costituzionale la conferma o la revoca del provvedimento
reso.
P. Q. M.
Il Tribunale di Nola - Sezione lavoro;
Visti gli articoli 134 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87, cosi' dispone:
1. ordina al Ministero intimato di disporre il reinserimento
della ricorrente nelle graduatorie ad esaurimento (GAE) della
Provincia di Napoli per la scuola dell'infanzia, valide per il
biennio 2026/2027, 2027/2028, con il punteggio maturato all'atto
della precedente domanda di inserimento di 189 punti, in via
provvisoria, riservando all'esito dell'incidente di costituzionalita'
la decisione definitiva in ordine alla domanda cautelare;
2. dichiara rilevante e non manifestamente infondata, nei
termini di cui in motivazione, la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 1, comma 1-bis, del decreto-legge 7 aprile
2004, n. 97, convertito con modificazioni dalla legge 4 giugno 2004,
n. 143, con riferimento agli articoli 3. comma 2, 4. comma 1 e 97
della Costituzione;
3. dispone l'immediata trasmissione degli atti e della
presente ordinanza alla Corte costituzionale e sospende il giudizio
in corso sino alla decisione sulla proposta questione di legittimita'
costituzionale;
4. manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
ministri, nonche' per la sua comunicazione ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Nola, 13 luglio 2026
Il Giudice: Papaccio