Ritenuto in fatto
1.− Il Tribunale ordinario di Palermo, con ordinanza del 17 giugno 2011, ha sollevato – in riferimento agli articoli 3 e 51 della Costituzione − questione di legittimità costituzionale dell’articolo 9, comma 8, della legge della Regione siciliana 24 giugno 1986, n. 31 (Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali. Determinazione delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quartiere), nella parte in cui esclude il diritto di aspettativa non retribuita ai lavoratori assunti con contratto a tempo determinato e, quindi, non elimina la causa di incompatibilità alla carica di consigliere circoscrizionale di un Comune.
Il Tribunale rimettente premette di dover giudicare in ordine alla richiesta di una dipendente a tempo determinato della seconda circoscrizione del Comune di Palermo di accertare che la stessa non sia incorsa nella causa di ineleggibilità di cui agli artt. 9, comma 1, numero 7), e 10, comma 1, numero 8), della legge reg. n. 31 del 1986 e di cui agli artt. 60, comma 1, numero 7), e 63, comma 1, numero 7), del decreto legislativo 18 agosto, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), e per l’effetto di porre nel nulla la delibera n. 24 del 18 febbraio 2011 del Consiglio della seconda circoscrizione della città di Palermo con la quale è stata dichiarata decaduta dalla carica.
Il Tribunale riferisce che la ricorrente è stata eletta consigliere circoscrizionale presso il secondo Consiglio circoscrizionale della Città di Palermo a seguito delle elezioni amministrative del 13-14 maggio 2007 e che, con delibera del 22 marzo 2011, il Consiglio circoscrizionale l’ha dichiarata decaduta dalla carica di consigliere circoscrizionale ai sensi degli artt. 9 e 10 della legge reg. n. 31 del 1986 nonché dei corrispondenti artt. 60 e 63 del d.lgs. n. 267 del 2000, avendo stipulato, successivamente all’assunzione della carica di consigliere circoscrizionale del Comune di Palermo, un contratto a tempo determinato e parziale con il Comune stesso.
Il rimettente evidenzia che l’art. 9, comma 1, numero 7), della legge reg. n. 31 del 1986, applicabile nell’ambito della Regione siciliana − cui corrisponde l’art. 60, comma 1, numero 7), del d.lgs. n. 267 del 2000 − relativamente all’ineleggibilità prevede che «Non sono eleggibili a consigliere provinciale comunale e di quartiere [...] i dipendenti del comune e della provincia per i rispettivi consigli». Tale disposizione, prosegue il rimettente, è pacificamente riferita anche ai consiglieri circoscrizionali alla luce della previsione di cui all’art. 60 del d.lgs. n. 267 del 2000. L’art. 10, comma 1, numero 8), della legge reg. n. 31 del 1986 − cui corrisponde l’art. 63, comma 1, numero 7), del d.lgs. n. 267 del 2000 − relativamente all’incompatibilità prevede che «Non può ricoprire la carica di consigliere provinciale comunale o di quartiere [...] colui che nel corso del mandato viene a trovarsi in una condizione di ineleggibilità prevista nel precedente articolo».
L’art. 9, comma 2, della legge reg. n. 31 del 1986 − cui corrisponde l’art. 60, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000 − prevede che le cause di ineleggibilità, tra cui quella di cui al punto 7), non hanno effetto se l’interessato viene collocato in aspettativa. Pertanto, in relazione alle cause di ineleggibilità, a fronte dell’opzione tra la carica elettiva e il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, vi è la possibilità per il lavoratore di essere posto in aspettativa non retribuita, non operando quindi la causa di ineleggibilità. Il Tribunale osserva che, nell’ipotesi in cui nel corso del mandato sopravvenga una causa di ineleggibilità, questa si viene a sostanziare come causa di incompatibilità, e, dunque, in questo caso, deve ritenersi operante il disposto di cui all’art. 9, comma 2, della legge reg. n. 31 del 1986, potendo il dipendente essere posto in aspettativa.
Il rimettente, premesso che a fronte di un contratto a tempo indeterminato il dipendente può godere dell’aspettativa non retribuita, non operando, quindi, la causa di ineleggibilità/incompatibilità sopra indicata, ritiene non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 51 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 8, della legge reg. n. 31 del 1986 – cui corrisponde l’art. 60, comma 8, del d.lgs. n. 267 del 2000 − che statuisce che non possono essere collocati in aspettativa i dipendenti assunti a tempo determinato
Con riferimento all’art. 3 Cost., il rimettente osserva che, dal punto di vista strutturale, i1 contratto a tempo determinato non si differenzia dal contratto a tempo indeterminato se non per l’apposizione di un termine finale al rapporto di lavoro subordinato; elemento, questo, che non giustifica una disparità di trattamento in relazione al riconoscimento dell’aspettativa non retribuita nel caso di esercizio di carica elettiva.
Secondo il Tribunale ordinario di Palermo, non è possibile rinvenire nel contratto a tempo determinato esigenze particolari, che verrebbero frustrate nell’ipotesi di riconoscimento dell’aspettativa non retribuita, che lo differenzino dal contratto a tempo indeterminato in cui non vi sarebbero tali specifiche esigenze. Tanto più, aggiunge il rimettente, che attualmente vi è la possibilità di stipulare contratti a tempo determinato con un termine di durata così lungo da far venir meno qualsiasi differenziazione con il contratto a tempo indeterminato sotto il profilo finalistico dell’apporto dato dal lavoro del singolo all’organizzazione in cui viene inserito, come nel caso di specie, dove il contratto ha una durata quinquennale, tale da escludere la rispondenza ad una specifica e transitoria esigenza della pubblica amministrazione.
Per quanto attiene poi alla non manifesta infondatezza della questione riferita all’art. 51, terzo comma, Cost., il rimettente rileva che il disposto costituzionale attribuisce a chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive il diritto alla conservazione del posto di lavoro. Secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, il terzo comma dell’art. 51 Cost. va interpretato nel senso che in esso è prevista una garanzia strumentale all’attuazione del precetto contenuto nel primo comma, consistente nell’affermazione del diritto di chi è chiamato ad esercitare funzioni pubbliche elettive di disporre del tempo necessario per l’adempimento dei compiti inerenti al mandato e del diritto di mantenere il posto di lavoro. Ne consegue, secondo il rimettente, che costituisce violazione dell’art. 51 Cost. escludere, per i contratti a tempo determinato, l’aspettativa non retribuita nell’ipotesi di cariche elettive. Il diritto alla conservazione del posto di lavoro, infatti, implica che il lavoratore − senza alcuna distinzione tra lavoratore a tempo determinato ovvero a tempo indeterminato – non debba perdere il posto di lavoro come alternativa all’esercizio della pubblica funzione, con conseguente limitazione al diritto all’elettorato passivo.
2.− In data 3 aprile 2012 si è costituita la Regione siciliana, concludendo nel senso dell’inammissibilità o dell’infondatezza delle questioni sollevate dal Tribunale ordinario di Palermo.
In primo luogo, la Regione eccepisce l’inammissibilità della questione perché la norma sospettata di incostituzionalità è stata individuata in maniera perplessa ed inconferente sia nel corpo dell’ordinanza sia nella parte dispositiva della stessa.
La Regione osserva che il Tribunale remittente solleva questione di legittimità costituzionale del solo art. 9, comma 8 (recte: comma 7), della legge reg. n. 31 del 1986, disposizione che è applicabile alla fattispecie dedotta in giudizio in forza dell’espresso richiamo operato dall’art.10, comma 1, numero 8), della medesima legge. Pertanto, in assenza del predetto richiamo, la norma censurata non sarebbe pertinente in quanto riguardante esclusivamente le cause di ineleggibilità.
Sempre in ordine alla rilevanza della questione, la Regione eccepisce, che l’ordinanza non consente di verificare quale ragione abbia indotto il giudice a quo a sollevare la questione se non la generica affermazione della sua rilevanza ai fini del decidere.
Infine, secondo la Regione, il giudice a quo, avrebbe dovuto valutare che «le restrizioni del contenuto del diritto di elettorato passivo sono ammissibili solo in presenza di situazioni peculiari ed in ogni caso per motivi adeguati e ragionevoli, finalizzati alla tutela di un interesse generale». Nel caso in esame il remittente avrebbe dovuto considerare che il rapporto di lavoro della ricorrente con il Comune ha la caratteristica della temporaneità ed è sorto successivamente all’assunzione della carica elettiva da parte della stessa, per determinate esigenze del datore di lavoro (ente pubblico), meglio specificate dall’articolo 1 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 (Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES), e, quindi, avrebbe dovuto tenere conto e motivare in ordine al bilanciamento fra i contrapposti interessi della ricorrente all’esercizio del proprio diritto di elettorato passivo e dell’amministrazione comunale ad utilizzare personale a tempo determinato avvalendosi del su riportato disposto del citato art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001
Il Tribunale avrebbe anche omesso ogni valutazione circa la ragionevolezza della norma in esame, che invece tenderebbe inequivocabilmente a contemperare i contrapposti interessi allo svolgimento del mandato di consigliere circoscrizionale senza che si verifichino situazioni di metus publicae potestatis o di captatio benevolentiae.
Secondo la parte resistente, nella materia in esame, non sarebbe possibile neanche una pronuncia additiva perché il bilanciamento tra il diritto di accesso alle cariche elettive (art. 51 Cost.) e il principio di buon andamento dei pubblici uffici (art. 97 Cost.) spetterebbe esclusivamente al legislatore.
Pertanto, l’inammissibilità e l’infondatezza della questione deriverebbero, da un lato, dall’incompletezza della ricostruzione normativa posta dal giudice a quo a fondamento della denunciate lesioni sia del principio di eguaglianza sia del diritto di elettorato passivo; dall’altro, dalla richiesta di un intervento manipolativo a contenuto non costituzionalmente obbligato che sembra esorbitare dai poteri della Corte.
La Regione conclude rilevando che i contenuti della norma regionale sospettata di incostituzionalità sono identici a quelli dell’analoga disposizione statale recata dall’art. 60, comma 8, del d.lgs. n. 267 del 2000 in combinato disposto con l’art. 63, comma 1, numero 7), del medesimo decreto legislativo, nei confronti dei quali il remittente non prospetta alcuna censura, benché suscettibile di trovare applicazione alla fattispecie nel caso di mancato intervento in materia della legislazione regionale.
3.− In data 16 marzo 2012 si è costituita la parte del giudizio a quo, concludendo nel senso dell’accoglimento della questione sollevata dal Tribunale civile di Palermo.
Secondo la difesa della parte privata, l’aspettativa non retribuita non fa venir meno il rapporto di lavoro: sicché si deve ritenere che non sia il rapporto di lavoro, in sé e per sé considerato, a rendere ineleggibile-incompatibile il cittadino, ma solo l’effettivo svolgimento del rapporto di lavoro nell’ambito del territorio in cui il dipendente è chiamato ad operare quale consigliere.
Infatti l’art. 60, comma l, numero 7), del d.lgs. n. 267 del 2000, nonché l’art. 9, comma l, numero 7), della legge reg. n. 31 del 1986 attribuiscono rilievo esclusivamente all’esistenza del rapporto di lavoro subordinato e la norma sull’ineleggibilità del dipendente comunale non distingue tra lavoratore a tempo determinato e lavoratore a tempo indeterminato. Tuttavia, solo a quest’ultimo − come detto − è consentito di collocarsi in aspettativa al fine di rimuovere la condizione d’ineleggibilità (art. 60, comma 8, del d.lgs. n. 267 del 2000 ed art. 9, comma 8, della legge reg. n. 31 del 1986).
In questo senso la norma violerebbe l’art. 3 Cost. sotto il profilo della irragionevole disparità di trattamento, non essendovi, infatti, ragione alcuna perché l’art. 60, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000 e l’art. 9, comma 2, della legge reg. n. 31 del 1986, trattino differentemente il lavoratore dipendente del comune a tempo indeterminato e quello a tempo determinato: entrambi sono legati da un rapporto di lavoro subordinato, che in nulla differisce se non per la circostanza che all’uno non è apposto un termine, mentre all’altro tale termine viene apposto. Questa differenza, tuttavia, non è tale da giustificare una disparità di trattamento.
Nell’atto di costituzione viene richiamato, poi, l’art. 51, terzo comma, Cost. nella parte in cui dispone espressamente che chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro, senza alcuna distinzione tra rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato, ma ponendo l’accento esclusivamente sull’esistenza del rapporto di lavoro dell’eletto e sul diritto di quest’ultimo alla sua conservazione.
La parte privata richiama anche l’art. 3, secondo comma, Cost., ritenendo che si riferisca anche all’elettorato passivo (art. 51 Cost.): tale diritto, infatti, costituisce condizione necessaria e sufficiente al fine della partecipazione del lavoratore all’organizzazione politica del Paese.
Nella restante parte dell’atto di costituzione vengono richiamati argomenti analoghi a quelli dell’ordinanza di rimessione.
Considerato in diritto
1.− Il Tribunale ordinario di Palermo ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 9, comma 8, della legge della Regione siciliana 24 giugno 1986, n. 31 (Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali. Determinazione delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quartiere), nella parte in cui esclude il diritto di aspettativa non retribuita ai lavoratori assunti con contratto a tempo determinato e, quindi, non elimina la causa di incompatibilità alla carica di consigliere circoscrizionale di un Comune.
Secondo il rimettente, la norma violerebbe gli artt. 3 e 51 della Costituzione che riconoscono il diritto alla conservazione del posto di lavoro − senza alcuna distinzione tra lavoratore a tempo determinato e lavoratore a tempo indeterminato – per coloro che sono chiamati a funzioni pubbliche elettive. Sarebbe, perciò, illegittima la limitazione del diritto all’elettorato passivo ed illegittimo il trattamento differenziato di fattispecie identiche, quali oggi si devono ritenere i rapporti di lavoro a tempo indeterminato e quelli a tempo determinato.
2.− A prescindere dalla possibile incidenza che, nel giudizio a quo, potrebbe avere l’omessa censura della corrispondente norma statale − sulla quale anche si basa il provvedimento impugnato e che continuerebbe ad applicarsi ai sensi di plurime pronunce di questa Corte (dalla sentenza n. 105 del 1957 alle sentenze n. 283 e n. 143 del 2010) ove venisse meno la disposizione legislativa regionale − la questione non è fondata.
In primo luogo, occorre verificare se possa ritenersi sussistente la denunciata lesione dell’art. 3 Cost., sotto il profilo del contrasto tra la norma censurata ed il tertium comparationis costituito dalla disciplina relativa all’aspettativa elettorale per il lavoratore a tempo indeterminato.
Secondo il rimettente, i1 contratto a tempo determinato, dal punto di vista strutturale, non si differenzia dal contratto a tempo indeterminato in quanto entrambi danno luogo ad un rapporto di lavoro subordinato che si distingue solo per l’apposizione di un termine finale. L’apposizione del termine finale non costituirebbe elemento di differenziazione tale da giustificare una disparità di trattamento in relazione al riconoscimento dell’aspettativa non retribuita nel caso di esercizio di carica elettiva.
Il giudice del Tribunale ordinario di Palermo sembra far riferimento, seppure non richiamandolo espressamente, al principio di non discriminazione tra lavoratori a tempo determinato e lavoratori a tempo indeterminato sancito dall’art. 6 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 (Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES), secondo il quale «Al prestatore di lavoro con contratto a tempo determinato spettano le ferie e la gratifica natalizia o la tredicesima mensilità, il trattamento di fine rapporto e ogni altro trattamento in atto nell’impresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili». Il citato art. 6, tuttavia, riconosce esplicitamente che tale principio trova uno specifico limite nella obiettiva incompatibilità del trattamento richiesto con la natura del contratto a termine.
Senza affrontare in via generale la questione delle possibili differenze tra il rapporto di lavoro a tempo indeterminato e quello a tempo determinato, occorre, per ciò che concerne la presente questione, valutare se lo svolgimento di detto rapporto lavorativo a termine con l’ente locale presso cui il dipendente ricopre un mandato elettorale costituisca causa di “obiettiva incompatibilità” che giustifichi, relativamente alla possibilità di fruire dell’aspettativa, il differente regime giuridico rispetto ai rapporti di lavoro a tempo indeterminato.
Con riferimento all’aspettativa per motivi elettorali, deve osservarsi che la scelta del legislatore di escluderne l’applicabilità ai rapporti di lavoro a tempo determinato è ragionevole, in quanto giustificata dall’incompatibilità dell’istituto con la natura di tale tipologia di contratto di lavoro, connotato dalla prefissione di un termine, in diretta connessione con le specifiche ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che debbono essere precisate in sede di pattuizione contrattuale e che giustificano la diversità di disciplina del rapporto. Il collocamento in aspettativa del dipendente a tempo determinato si porrebbe in conflitto con tale elemento essenziale del rapporto, giacché la sospensione della efficacia verrebbe a confliggere con la ratio stessa del contratto a termine di cui al comma 1 dell’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001, vale a dire disporre della prestazione del lavoratore in un determinato periodo di tempo per lo svolgimento di una specifica attività.
Tra l’altro, nel caso in questione, il rapporto di lavoro col Comune è sorto dopo lo svolgimento delle elezioni e, quindi, ancora di più risulterebbe l’anomalia di ritenere applicabile un istituto, come quello dell’aspettativa che (oltre a presupporre l’esistenza di un rapporto di lavoro sorto con una presa di servizio che potrebbe avvenire solo contravvenendo al contenuto sostanziale della disposizione che rende incompatibile la doppia veste di consigliere-dipendente) «si porrebbe in conflitto insanabile con la prefissione di un termine, che è elemento essenziale del rapporto, giacchè la sospensione dell’efficacia verrebbe ad incidere, prorogandola, sulla durata originariamente programmata in ragione di esigenze temporanee», come afferma una recente sentenza della I sezione della Corte di cassazione (n. 5162 del 30 marzo 2012).
In altri termini, costituirebbe una palese contraddizione, da un lato, condizionare la possibilità di stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato alla sussistenza effettiva di esigenze oggettive da specificare ex ante e contestualmente, dall’altro, consentire già nel momento genetico del rapporto contrattuale al lavoratore la possibilità di collocarsi in aspettativa per mandato elettorale.
Con riferimento alla pretesa violazione dell’art. 51, terzo comma, Cost. deve in questa sede ribadirsi che la norma esprime l’interesse costituzionale alla possibilità che tutti i cittadini concorrano alle cariche elettive in posizione di eguaglianza, anche impedendo, se occorre, la risoluzione del rapporto di lavoro o di impiego, con giustificato, ragionevole sacrificio dell’interesse dei privati datori di lavoro (sentenza n. 124 del 1982). L’art. 51 assicura, dunque, un complesso minimo di garanzie di eguaglianza di tutti i cittadini nell’esercizio dell’elettorato passivo, riconoscendo, peraltro, al legislatore ordinario la facoltà di disciplinare in concreto l’esercizio dei diritti garantiti; la facoltà, cioè, di fissare, a condizione che non risultino menomati i diritti riconosciuti, le relative modalità di godimento, al fine di agevolare la partecipazione dei lavoratori all’organizzazione politica ed amministrativa del Paese (sentenze n. 454 e n. 52 del 1997, n. 158 del 1985, n. 193 del 1981).
L’art. 9, comma 1, numero 7), della legge reg. n. 31 del 1986 (che riproduce il numero 7 del comma 1 dell’art. 60 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, recante «Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali»), prevedendo come causa di ineleggibilità l’esistenza di un rapporto di lavoro del candidato con la Provincia, il Comune ed il Consiglio di quartiere, esprime l’esigenza che non vi sia commistione di interessi, con il rischio di scelte non finalizzate all’interesse pubblico, tra il vertice dell’ente locale e chi presta la sua opera in tale struttura amministrativa.
I successivi commi 2 e 3 (ed il relativo comma 3 dell’art. 60 del d.lgs. n. 267 del 2000) attenuano il divieto prevedendo non solo il caso delle dimissioni, del trasferimento e della revoca dell’incarico e del comando, ma anche la fruizione dell’istituto dell’aspettativa. Si tratta di deroghe al ricordato divieto ispirate dalla volontà di tutelare il diritto al lavoro dei possibili candidati che hanno però come limite l’esistenza di un lavoro a tempo indeterminato. La circostanza che il comma 7 (l’8 del corrispondente art. 60 del d.lgs. n. 267 del 2000) preveda espressamente il divieto per i dipendenti a tempo determinato di essere collocati in aspettativa (cioè che per loro non vale la deroga del divieto) sta a significare che il legislatore (regionale e statale) ha effettuato un non irragionevole bilanciamento tra il conflitto di interessi che lo stato di dipendente dell’ente locale inevitabilmente determina con la carica di consigliere dell’ente locale medesimo ed il diritto alla conservazione del posto di lavoro ed ha, perciò, individuato, quale punto di equilibrio, l’attuale disciplina. Tra l’altro, nel caso in questione, il rapporto di lavoro a tempo determinato (trattandosi di una conversione di ineleggibilità in incompatibilità) è sorto dopo lo svolgimento delle elezioni, quando cioè il consigliere assolveva le sue funzioni, con l’astratta possibilità di influire sulle scelte dell’ente locale.
Il divieto di accedere all’istituto dell’aspettativa elettorale nell’ambito dei rapporti di lavoro a tempo determinato, pertanto, nel quadro dei principi sopra delineati, non si pone in contrasto con gli artt. 3 e 51 Cost. Si tratta di una disciplina che non discrimina il lavoratore a tempo determinato, si giustifica in relazione alle differenze tra i due diversi modelli contrattuali posti a raffronto ed è conforme ai principi di ragionevolezza e proporzionalità che devono necessariamente caratterizzare le cause di ineleggibilità e di incompatibilità, atteso che il diritto, riconosciuto in capo a colui che è chiamato a funzioni pubbliche elettive, alla conservazione del posto di lavoro trova anch’esso un limite nella peculiare natura del lavoro a tempo determinato.