1. La Corte costituzionale e il diritto di famiglia

1.1 – I tratti della complessità della famiglia nel quadro dell’evoluzione sociale, tecnologica e giuridica.

La famiglia, immersa sino alla riforma del 1975 in una concezione gerarchica, verticistica e «antidemocratica», ha subito profondi mutamenti nel corso dei settant’anni che hanno visto la Corte costituzionale svolgere il suo duplice ruolo di interprete e garante della Costituzione. Le ragioni sottese a tali mutamenti si rinvengono non solo nella siderale distanza che separava il modello codicistico di famiglia dai principi costituzionali, ma anche nei successivi processi evolutivi, emersi a livello sociale, culturale e tecnologico, che disegnano un contesto radicalmente innovato rispetto a quello nel quale erano immersi i pur lungimiranti e ‘presbiti’ Costituenti.

I cambiamenti a livello sociale e il diffondersi di una pluralità di visioni etiche restituiscono un quadro complesso e frastagliato di modelli: famiglie che si scompongono e si ricompongono; nuclei monoparentali; convivenze di fatto che superano statisticamente quelle fondate sul matrimonio; unioni civili e convivenze di fatto tra persone dello stesso sesso che approdano alla rilevanza giuridica. Parallelamente, il fenomeno della procreazione dei figli abbandona l’alveo della dimensione prettamente naturale, con il diffondersi di tecniche che giungono a poter dissociare la genitorialità genetica, quella biologica e quella legale – la cosiddetta split parenthood – con inevitabili riverberi sul fondamento stesso della filiazione.

La Corte costituzionale si è dovuta, dunque, misurare anzitutto con quel tratto della complessità giuridica che è dato dalla dialettica fra prospettiva sociale, culturale e tecnologica, da un lato, e dimensione giuridica, da un altro lato. Una dialettica che genera la «“lotta per il diritto”, evidenziata da Rudolf von Jhering nel suo […noto] saggio del 1872 Der Kampf ums Recht […, che vede le] situazioni di interesse lottare […per] ottenere la garanzia della giuridicità» e che vede attualmente ampliarsi gli strumenti di ‘lotta’: dalla possibilità di avvalersi della competizione fra gli ordinamenti giuridici, al ricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo e, ove consentito dal criterio della competenza, alla Corte di giustizia.

Basta tale cenno a far comprendere come la complessità con la quale anche i Giudici delle leggi si sono dovuti confrontare riguarda non solo il passaggio dalla dimensione sociale a quella giuridica, ma anche quest’ultima al proprio interno, non essendo il sistema delle fonti più riconducibile «ai consueti criteri del tutto lineari che rispondono alle figure della gerarchia e della competenza […Ai] principi di segno verticale e orizzontale, coerenti con l’immagine della piramide, si uniscono […] nessi circolari e ricorsivi fra ordinamenti, la cui piena definizione è frutto di un dialogo tra le fonti, piuttosto che di una precostituita procedura codificata». Nel diritto di famiglia questo chiama in causa primariamente il confronto con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) e con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, ma non si deve trascurare il rilievo acquisito in materia anche dai vincoli imposti dal diritto dell’Unione Europea, anche solo per il tramite della libertà di circolazione, unitamente alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, che danno sempre nuovo impulso alla giurisprudenza della Corte di giustizia.

1.2 – La dialettica tra diritto e società e l’approccio adottato dalla Corte costituzionale.

Per comprendere il ruolo della Corte costituzionale sullo sfondo di un contesto nel quale il sistema complesso delle fonti, la società e la tecnologia interagiscono e si condizionano reciprocamente, occorre evidenziare come la specificità del diritto di famiglia sia ravvisabile proprio nel rapporto fra diritto e società. Il tema ha radici remote, se è vero che tutta la riflessione in materia giusfamiliare è stata condizionata dall’originaria contrapposizione teorica fra l’idea che il diritto debba assegnare alla famiglia una precisa impronta funzionale e la contrapposta concezione che ritiene trainante il fenomeno sociale, affidando al diritto un compito minimalista e comunque alieno da qualsivoglia pretesa di orientamento dei modelli^.

Nella prima prospettiva – e nel solco dell’immagine hegeliana della famiglia quale esempio paradigmatico di regolamentazione dei rapporti sociali, nel quale l’individuo «abbandona […] la propria personalità naturale e singola» e la pone al servizio della «unità» – si colloca la riflessione dell’inizio del secolo scorso, che raffigurava la famiglia quale ‘organismo’, nel quale le persone sono subordinate al perseguimento di un interesse generale. Secondo tale impostazione, di impronta pubblicistica, il diritto di famiglia doveva «esplicare una funzione preventiva ed educativa» e non limitarsi «ad adattare la norma al fatto sociale», svolgendo un ruolo «soltanto secondario». Di opposto avviso era la concezione che, sempre agli inizi del 20° sec., difendeva la tesi secondo cui, rispetto alla famiglia, il diritto era trainato dagli sviluppi sociali: «il legislatore […] non domina […], ma […] è dominato; non imbriglia il fiume, ma pone dei cartelli là dove si spingono le acque». La funzione del diritto doveva essere quella propria del mare che si deve limitare «a lambire, ma lambire soltanto» l’isola della famiglia.

Al successo, in epoca fascista, della concezione organicistica della famiglia, correlata all’idea che il diritto abbia un ruolo conformativo capace di funzionalizzarla al perseguimento di un «interesse superiore», si deve la reazione in Assemblea costituente, che è alle origini del richiamo, nell’art. 29, 1° co., Cost., alla famiglia quale «società naturale». Tale espressione era una presa di distanze dall’impostazione assunta dallo «Stato fascista [secondo cui] tutti i diritti sono creati e concessi dallo Stato, che può ritirarli in qualunque momento». L’intento dei Costituenti era, dunque, contrastare l’idea che «individui ed enti posseggano solo quel tanto di diritti che allo Stato, feudo del partito dominante, piaccia consentire». Dopo l’avvento della Costituzione, il dibattito sui rapporti fra dimensione sociale e diritto di famiglia è tornato a riproporsi nel solco della tradizionale dicotomia, pur ispirandosi a ragioni diverse da quelle del passato.

La tesi che valorizzava l’attitudine del diritto ad attribuire una precisa impronta alla famiglia è stata rivalutata talora per rivendicare in capo al solo legislatore la competenza a decidere i modelli affettivi che meritano un riconoscimento giuridico, talaltra per formulare l’auspicio che il legislatore plasmi il diritto di famiglia, onde renderlo idoneo a riflettere le diverse identità personali e le differenze di genere. Quanto all’opposta concezione, essa è stata riformulata in chiave giusrealista, con l’affermazione secondo cui i modelli legali devono riflettere quelli «riconducibili a una condivisione sociale, […] fermo restando che, se ciò non accadesse, sarebbero inesorabilmente i primi a prevalere».

Dinanzi a tali differenti visioni, la Corte costituzionale, da un lato, è rimasta tutt’altro che insensibile al processo evolutivo sociale, nel solco della metafora del diritto di famiglia specchio della società, tant’è che colpisce il cospicuo numero di sentenze che evocano in materia la coscienza sociale. Da un altro lato, tuttavia, non ha rinunciato alla funzione ordinatoria propria del diritto che opera sì come uno specchio, ma nella prescrizione e non nella mera descrizione. In particolare, è proprio ai principi costituzionali che è stata attribuita una primaria funzione ordinatoria del diritto di famiglia, sul presupposto, tuttavia, che essi stessi vengano sottoposti dalla Corte – nel suo ruolo di interprete della Costituzione – a un processo ermeneutico idoneo a renderli adeguati a seguire l’evoluzione sociale.

1.3 – Il ruolo della Corte costituzionale lungo il processo evolutivo della famiglia.

1.3.1 – La Corte interprete dei principi costituzionali e il flusso ermeneutico pluridirezionale. Sullo sfondo del richiamato dibattito teorico e della complessità del contesto sociale, tecnologico e giuridico di riferimento, è agevole cogliere la delicatezza del duplice ruolo che ha svolto la Corte costituzionale nei settant’anni del suo operato, quale interprete e quale garante dei principi costituzionali. Fondamentale è stata, anzitutto, la sua funzione ermeneutica, finalizzata a rendere i principi costituzionali idonei ad accompagnare un processo evolutivo connotato da cambiamenti che hanno profondamento innovato il contesto di riferimento rispetto a quello nel quale hanno operato i Costituenti.

Nel garantire quella che è stata efficacemente definita «la stabilità nel mutamento, e il mutamento nella stabilità», la Corte si è avvalsa di molteplici tecniche ermeneutiche, il cui effetto – in estrema sintesi – è stato quello di una risalita verso i principi più generali e flessibili dell’ordinamento e in specie verso gli artt. 2 e 3 Cost. È stato proprio il coordinamento sistematico con l’art. 3 Cost. ad aver consentito di affermare l’effettività dell’eguaglianza tra coniugi, a fronte dell’art. 29, 2° co., Cost., che prospetta tale eguaglianza con «i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità della famiglia», così come è stata la teorizzazione del diritto a un unico status, ex art. 2 Cost., a incorporare l’effettività dell’eguaglianza tra i figli, a fronte dell’art. 30, 3° co, Cost. che assicura piena tutela ai figli nati fuori del matrimonio, se «compatibili con i diritti dei membri della famiglia legittima». Analogamente, la possibilità di sfruttare la complessa topografia costituzionale, risalendo verso i principi più generali e flessibili della Costituzione, ha offerto – anche sotto altre prospettive – una fonte inesauribile di risposte assiologiche a problematiche frutto di profondi e radicali cambiamenti sociali e culturali.

Ne sono derivate, da un lato, una concezione della famiglia che pone al centro la persona nella dimensione relazionale e, da un altro lato, una visione aperta a una pluralità di modelli familiari. Questa attitudine dei principi costituzionali ad accompagnare l’evoluzione sociale, assicurando la funzione ordinatoria del diritto, non si deve solo alle risorse insite nella loro generalità e flessibilità e all’interpretazione della Corte, ma anche a un flusso ermeneutico pluridirezionale, che va non solo dall’alto al basso, ma anche dal basso all’alto. Se sono stati, infatti, i principi costituzionali, come interpretati dalla Corte, a ispirare la riforma del diritto di famiglia, quest’ultima, a sua volta, è servita a ribadire – come hanno sottolineato sempre i Giudici delle leggi – che la «parità dei coniugi, inscritta nel più generale principio di eguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge di cui all’art. 3 della Costituzione, ed esplicitamente dichiarata nell’art. 29, comma secondo, della Costituzione [, è] il valore fondante il nuovo diritto di famiglia». Né di minor rilievo è stata l’incidenza della riforma della filiazione sul modo di concepire l’eguaglianza tra figli nati dentro e fuori il matrimonio.

Nella materia dei rapporti familiari è emerso, dunque, con evidenza plateale, come «la ricerca del significato della disposizione costituzionale non possa prescindere dalla lettura congiunta, sistematica, all’interno della Costituzione e con le ulteriori disposizioni e prassi che ad essa danno attuazione e forma», sicché la famiglia è apparso «l’esempio più fulgido di [una] osmosi semantica tra i livelli di normazione».

Al contempo, il flusso ermeneutico intorno ai principi costituzionali ha seguito non solo percorsi verticali bidirezionali, ma anche «nessi circolari e ricorsivi» nel confronto a distanza con le Corti europee, a partire da quella di Strasburgo. La giurisprudenza costituzionale non si è limitata a coordinare i principi della Costituzione con quelli della CEDU, come interpretati a Strasburgo, ma si è avvalsa anche del principio di sussidiarietà, contribuendo, in direzione bottom up, alla ricostruzione ermeneutica dei principi della stessa Convenzione in raccordo con quelli costituzionali. Questo, come emergerà nel prosieguo, ha consentito di accogliere una concezione del personalismo che – pur avvalendosi della tecnica tradizionale dei diritti, alla quale fanno ampio ricorso proprio le fonti internazionali – non si traduce in un individualismo che frantuma la dimensione comunitaria, ma in un personalismo di tipo relazionale, che vede aggregare intorno ai principi di responsabilità e di solidarietà la dimensione del gruppo familiare.

1.3.2 – La Corte garante dei principi costituzionali e la leale collaborazione istituzionale.

1.3.2.1 – Il rapporto con il legislatore. Se, dunque, i Giudici delle leggi, nella loro funzione di interpreti della Costituzione, si sono rapportati alla dialettica fra evoluzione sociale e prospettiva giuridica, avvalendosi non solo della flessibilità dei principi più generali della Costituzione, ma anche di un flusso ermeneutico che si radica nella leale collaborazione istituzionale, proprio quest’ultima risorsa è apparsa decisiva, là dove la Corte ha dovuto svolgere la propria funzione di garante dei principi costituzionali.

Nelle sentenze più risalenti, la Corte ha dato impulso al processo di rinnovamento normativo, giurisprudenziale e dottrinale del diritto di famiglia, soprattutto demolendo norme eredi della vecchia concezione antidemocratica. In tal modo, ha creato i presupposti affinché i principi costituzionali divenissero il nuovo architrave intorno al quale edificare le riforme che hanno rivoluzionato la materia. Nel tempo, man a mano che si sono palesati i limiti della tecnica meramente demolitoria e che il dato legislativo è apparso sempre più incapace di evitare lesioni di principi costituzionali nell’ambito di nuovi contesti sociali e culturali, la Corte ha affinato i propri strumenti di dialogo a distanza con il legislatore.

Da un lato, non ha mancato di autolimitarsi, non solo avvalendosi delle tecniche dell’invito e del monito al legislatore, ma anche riconoscendo ampi spazi alla discrezionalità legislativa, nei quali ritiene censurabili solo la manifesta irragionevolezza e sproporzione, sino a giungere, in contesti giusfamiliari eticamente sensibili, a giustificare la scelta normativa in nome del principio di precauzione.

Da un altro lato, nondimeno, ha ritenuto di non poter rimanere inerte dinanzi a omissioni protratte e intollerabili nella tutela dei diritti fondamentali, sul presupposto che la Grundrechtsgerichtsbarkeit non si possa dissociare dalla Verfassungsgerichtsbarkeit. E tuttavia, anche quando la Corte è intervenuta con sentenze additive o sostitutive non ha mai spezzato il rapporto collaborativo e dialogico con il legislatore. Piuttosto, lo ha convertito in un approccio metodologico di tipo sistematico ispirato all’esigenza di creare una linea di continuità fra il suo intervento e l’ordinamento giuridico nel quale è sedimentata l’opera del legislatore. Proprio da simile istanza trae spunto la teoria delle cosiddette rime adeguate, sulla cui base la giurisprudenza costituzionale ha ritenuto necessario e sufficiente, per poter intervenire con la tecnica additiva o sostitutiva, che sia dato rinvenire nel «sistema nel suo complesso [...] “precisi punti di riferimento” e soluzioni “già esistenti” (sentenza n. 236 del 2016) immuni da vizi di illegittimità, ancorché non “costituzionalmente obbligat[i]”» (sent. n. 222 del 2018, ove però si richiama già la sent. n. 236 del 2016).

L’espresso riferimento alla nozione di sistema è il segno di un giudizio di “adeguatezza”, che riguarda l’idoneità della soluzione non solo a dare una risposta alla violazione costituzionale, ma anche a garantire un suo coerente inquadramento nell’ordinamento giuridico. Questa impostazione è del tutto coerente con l’idea secondo cui l’attuale complessità delle fonti non può essere rappresentata da un sistema giuridico chiuso, capace di ridurre – come auspicava Niklas Luhmann – la complessità sociale. Al contrario, la struttura contemporanea dell’ordinamento giuridico evoca l’immagine di un sistema aperto e dinamico che – nel solco dei principi costituzionali – riesce a seguire il fluire dell’evoluzione sociale, tanto attraverso lo strumento ermeneutico, ma con il limite del dato testuale, quanto attraverso gli interventi della Corte, purché essa si avvalga di frammenti dell’ordinamento capaci di integrarsi armonicamente con il sistema in fieri.

La teoria delle rime adeguate, di cui la Corte si è avvalsa anche in snodi importanti del diritto di famiglia, è essa stessa espressione di una leale collaborazione con il legislatore sia perché metodologicamente la Corte non crea, ma sviluppa il dato normativo, traendo dall’ordinamento il tassello mancante, sia perché la soluzione adeguata e non obbligata non comprime in prospettiva futura la discrezionalità del legislatore.

1.3.2.2 – Il rapporto con i giudici comuni e con le Corti europee. L’attuale complessità del sistema delle fonti ha imposto alla Corte costituzionale di rapportarsi in termini dialogici non solo con il legislatore, ma anche con i giudici comuni, nel tentativo di avversare l’illusoria supposizione che in un ordinamento complesso si debba scegliere tra prevedibilità del diritto e aspirazione alla ‘giustizia’.

In particolare, la Corte, da un lato, ha avversato – proprio in materia di diritto di famiglia – tentativi di fare ritorno a usi alternativi del diritto, tramite utilizzi impropri della dogmatica della Drittwirkung che invocano l’applicazione diretta di un principio costituzionale per disapplicare un frammento di norma. Di qui l’invito della Corte costituzionale a rispettare il limite che pone all’interpretazione il dato testuale della disposizione. Da un altro lato, la Corte, oltre a confermare il ruolo del diritto vivente, ha inteso fortemente valorizzare proprio nell’ambito del diritto di famiglia e in contesti che necessitano di una particolare aderenza al dato reale spazi di valutazione flessibile affidati al potere giudiziale.

Lo ha fatto alle volte dichiarando non fondate – sulla scia della felice intuizione di un autorevole civilista – questioni di legittimità costituzionale, suscettibili di essere risolte con il ricorso a standard valutativi, quale quello dell’accertamento in concreto del preminente interesse del minore. Altre volte, essa stessa ha sostituito o integrato la disciplina censurata inserendo il riferimento all’esigenza che non si cagioni un pregiudizio al minore, ma si garantisce in concreto il suo preminente interesse. Sono itinerari che la Corte ha percorso con cautela, nella consapevolezza che clausole generali e standard valutativi sono al centro della nota contrapposizione teorica fra giusrealisti e giuspositivisti, tanto da aver generato la metafora della fuga: dalle clausole generali, dura lex sed lex, o nelle clausole generali, fiat iustitia pereat mundus. Nondimeno si è trattato di percorsi, che, se adeguatamente sostenuti con indici normativi e con processi di Konkretisierung, riescono a garantire una maggiore aderenza del diritto alla realtà e una più intensa effettività nella tutela dei principi costituzionali.

Da ultimo, la dialettica istituzionale ha riguardato anche il confronto a distanza con le Corti europee, in specie con la Corte EDU. In particolare, si deve evidenziare come la Corte costituzionale non si è limitata ad assicurare il rispetto dei principi della CEDU (in specie gli artt. 8, 12 e 14), come ricostruiti dalla Corte EDU a garanzia di «un sistema di tutela uniforme dei diritti fondamentali», ma, proprio in materia di diritto della famiglia, si è avvalsa del principio di sussidiarietà per tutelare il rispetto degli obblighi assunti con la CEDU, pur in mancanza di un precedente della Corte di Strasburgo sulla specifica questione .

2. L’esame della giurisprudenza costituzionale tramite l’intersezione fra prospettive contenutistico-assiologica, cronologica e istituzionale

Il quadro introduttivo, sopra delineato, pone in luce una pluralità di prospettive che occorre combinare al fine di restituire il senso e la portata dell’incidenza che ha avuto la giurisprudenza costituzionale sul diritto di famiglia. Limitando l’esame alle sentenze concernenti i rapporti interni al diritto di famiglia, tre sono i principali tratti identificativi, sul piano contenutistico-assiologico, intorno ai quali si è sviluppata la giurisprudenza costituzionale: l’effettività del principio di eguaglianza; il personalismo solidale e responsabile; il pluralismo dei modelli.

All’interno di ciascuno di tali segmenti giurisprudenziali, occorre poi valorizzare il fattore cronologico che segna la scansione tra un prima e un dopo rispetto all’emergere di riforme e innovazioni legislative e consente di ripercorrere i tratti del processo evolutivo sociale e giuridico dell’istituto familiare.

Infine, rispetto a talune vicende emblematiche, giova soffermarsi sulla dialettica instaurata dai Giudici delle leggi con il legislatore, con i giudici comuni e con le Corti europee.

Tale registro multiplo consente non solo di trasmettere il senso complesso dell’incidenza che la giurisprudenza costituzionale ha avuto sull’evoluzione del diritto di famiglia, ma anche di cogliere le sollecitazioni che l’ambito della famiglia ha prodotto sul modus operandi della Corte.

3. L’effettività del principio di eguaglianza nei rapporti familiari

3.1 - Gli artt. 29, 2° co., Cost. e 30, 3° co., Cost.: dal dibattito in Assemblea costituente all’ermeneutica applicata alle norme costituzionali.

Il primo e principale impatto innovativo della giurisprudenza costituzionale sui rapporti di famiglia si deve al principio di eguaglianza, che ha consentito di reagire alla normativa antecedente alla Costituzione che, da un lato, poneva la donna in una condizione di subordinazione e, da un altro lato, discriminava i figli nati fuori del matrimonio. Non a caso, proprio il contesto normativo che faceva da sfondo alla riflessione dei Costituenti spiega la coesistenza nel dibattito in Assemblea di due diverse concezioni, che hanno condizionato la formulazione degli artt. 29, 2° co., Cost. e 30, 3° co., della Costituzione.

Da un lato, l’intuizione della portata rivoluzionaria del principio di eguaglianza nel diritto di famiglia era riflessa nelle parole dell’on. Leonilde Iotti, che auspicava un radicale superamento delle «condizioni arretrate che [ponevano la donna] in stato di inferiorità e fa[cevano] sì che la vita familiare [fosse per lei] un peso e non fonte di gioia e aiuto per lo sviluppo della propria persona». Parimenti, ella denunciava la condizione di coloro che venivano qualificati come figli “illegittimi” e che venivano trattati alla stregua di «una categoria di diseredati, ingiustamente colpiti ed umiliati per un atto non da loro commesso». Da un altro lato, nelle parole di altri interventi continuava ad aleggiare lo spirito del tempo, legato a una concezione gerarchica e organicistica della famiglia, che sollecitava una limitazione del principio di eguaglianza fra coniugi a un perimetro ristretto di diritti e di obblighi, onde preservare una guida verticistica a garanzia dell’unità familiare. Parimenti, si levavano voci contrarie a una piena equiparazione tra figli nati dentro e fuori il matrimonio, che si temeva avrebbe «distrutto il concetto di unità della famiglia».

Il compromesso tra le due visioni venne raggiunto, insinuando nell’eguaglianza fra i coniugi il riferimento a possibili «limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità della famiglia» (art. 29, 2° co., Cost.) e assicurando ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, purché «compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima» (art. 30, 3° co., Cost.). L’evoluzione della giurisprudenza costituzionale e quella della stessa legislazione hanno determinato un processo ermeneutico che, senza smentire il dato testuale dei richiamati principi costituzionali, ne ha mutato radicalmente la portata, assicurando all’eguaglianza nei rapporti di famiglia la stessa estensione assiologica dell’art. 3 della Costituzione.

3.2 - L’eguaglianza fra coniugi (e fra genitori).

3.2.1 - La condizione giuridica della donna e l’evoluzione che ha condotto alla riforma del diritto di famiglia del 1975. L’itinerario della giurisprudenza costituzionale che ha preparato il terreno all’affermarsi del principio di eguaglianza nei rapporti fra coniugi (e fra genitori), anticipando la riforma del diritto di famiglia del 1975, si è focalizzato proprio sull’interpretazione dell’art. 29, 2° co., Cost. Sullo sfondo di tale evoluzione emergeva la condizione giuridica della donna che, prima dell’avvento della Costituzione, era discriminata sia all’esterno sia all’interno della famiglia.

La Corte, dopo aver smantellato la disciplina escludente la donna dagli uffici pubblici, ha avviato un lungo itinerario di demolizione di norme discriminatorie, nel contesto giusfamiliare, disegnando un itinerario scandito da diverse fasi. Nella prima, rappresentata da risalenti pronunce, emergeva ancora una vischiosa concezione discriminatoria della famiglia, che si traduceva in una resistenza al cambiamento costituzionale in nome di una supposta «coscienza sociale». Emblematiche sono due sentenze.

Con la prima, la Corte, intervenendo sul reato di adulterio, giustificava la diversa reazione legislativa all’infedeltà femminile rispetto a quella maschile, sul presupposto che il legislatore non potesse «del tutto prescindere, e di fatto non prescinde[va], dalle valutazioni che si afferma[va]no, spesso imperiosamente, nella vita sociale» e che ritenevano più grave e insidiosa per l’unità della famiglia l’infedeltà femminile. Con la seconda – nell’accogliere la questione di legittimità costituzionale della norma che impediva alla moglie di non avvalersi del cognome del marito, in caso di separazione per colpa di lui – la Corte escludeva di poter sindacare l’irragionevolezza dell’imposizione alla moglie dell’obbligo di portare il cognome del marito, in quanto «parte integrante di un insieme di obblighi […] tutti collegati alla posizione di capo della famiglia attribuita allo stesso, tutti intesi a raccogliere intorno a lui l’unità familiare».

L’immagine era quella di un diritto che si aggrappava a residui di un sentire sociale, rinunciando alla funzione prescrittiva dei principi costituzionali. Il cambio di passo, ascrivibile a una seconda fase, è stato scandito da una maggiore consapevolezza della valenza precettiva della Costituzione e da una diversa rappresentazione del ruolo della coscienza sociale.

Inizialmente, la Corte, pur rigettando le questioni di legittimità costituzionale che le venivano prospettate, ha dedotto dalle stesse censure l’indice rivelatore di «uno stato della pubblica coscienza assai sensibile al principio costituzionale della parità morale e giuridica dei coniugi, per la cui piena attuazione, nel rispetto dell’altro principio costituzionale dell’unità familiare, [veniva] auspica[to] un organico intervento del legislatore», di tipo «sistematico». Di seguito, la Corte ha iniziato, invece, a rendere effettiva la portata precettiva dell’art. 29, 2° co., Cost., nei rapporti sia fra coniugi sia fra genitori, pur ribadendo una netta distinzione tra il principio di cui all’art. 29, 2° co., Cost. e quello di cui all’art. 3 Cost.

Nella storica trilogia di sentenze che ha superato la concezione discriminatoria riflessa nella disciplina che differenziava le conseguenze civili e penali dell’infedeltà femminile rispetto a quella maschile, la Corte, dopo aver riconosciuto che la questione concernente il reato di adulterio, già decisa con una sentenza di rigetto, «merit[ava] di essere riesaminata», ha denunciato come il principio secondo il quale «il marito [potesse] violare impunemente l’obbligo della fedeltà coniugale, mentre la moglie [dovesse] essere punita – più o meno severamente – rimonta[sse] ai tempi remoti nei quali la donna, considerata perfino giuridicamente incapace e privata di molti diritti, si trovava in stato di soggezione alla potestà maritale». Questo la poneva «in stato di inferiorità» e ledeva la sua dignità.

Quanto al limite costituito dall’unità della famiglia veniva escluso che «la discriminazione sancita dal primo comma dell’art. 559 del Codice penale» fosse posta a garanzia di tale istanza, essendo «più che altro un privilegio assicurato al marito; e, come tutti i privilegi, [idoneo a violare] il principio di parità». In particolare, si affermava come in nome dell’unità della famiglia non si potesse giustificare «alcuna inferiorità a carico della donna». Ha cominciato così a prendere corpo l’idea secondo cui, «alla stregua dell[a] realtà sociale, […] la discriminazione, lungi dall’essere utile, [può essere, al contrario,] di grave nocumento alla concordia ed alla unità della famiglia».

Il medesimo principio è stato ribadito nelle successive pronunce dedicate alle conseguenze giuridiche dell’adulterio e, se nel precedente del 1961 era stato il riferimento al sentire sociale l’argomento utilizzato per giustificare il diverso trattamento dell’infedeltà femminile rispetto a quella maschile, nelle successive pronunce, da un lato, si è dato conto della circostanza che «molto è mutato nella vita sociale: la donna ha acquistato pienezza di diritti e la sua partecipazione alla vita economica e sociale della famiglia e della intera collettività è diventata molto più intensa, fino a raggiungere piena parità con l’uomo». Da un altro lato, si è chiarito che in ogni caso lo «Stato non può avallare o, addirittura, consolidare col presidio della legge (la quale, peraltro, contribuisce, essa stessa, in misura rilevante alla formazione della coscienza sociale) un costume che risulti incompatibile con i valori morali verso i quali la Carta costituzionale volle indirizzare la nostra società».

Il terzo passaggio evolutivo di questa fase storica, che precede la riforma del diritto di famiglia del 1975, è quello che ha visto la Corte introdurre, sia pure nel limitato ambito dei rapporti patrimoniali fra coniugi, un’affermazione rivoluzionaria, destinata a condurre verso una convergenza fra la portata assiologica del principio di cui all’art. 29, 2° co., Cost. e quella dell’art. 3 Cost. La disciplina dei rapporti patrimoniali fra coniugi antecedente alla riforma del 1975 era doppiamente discriminatoria: lo era rispetto alla moglie, soggetta a istituti vetusti, come la dote, e lo era rispetto al marito, sul quale gravavano obblighi spesso asimmetrici di mantenimento della moglie. La Corte si è pronunciata sulla prima tipologia di discriminazioni, dapprima con inviti al legislatore e poi, dopo la riforma del diritto di famiglia, intervenendo sulla disciplina transitoria che preservava la temporanea vigenza della dote.

Viceversa, ancor prima della riforma, ha accolto questioni di legittimità costituzionale concernenti il trattamento irragionevolmente differenziato del marito e, proprio in quel contesto, ha affermato «che, quando si tratta dei rapporti patrimoniali fra i coniugi, è proprio l’eguaglianza che garantisce quella unità e, viceversa, è la diseguaglianza a metterla in pericolo».

3.2.2 – L’eguaglianza fra coniugi e l’unità della famiglia: evoluzione legislativa e riverberi sull’interpretazione dell’art. 29, 2° co., Cost.

L’entrata in vigore della riforma del diritto di famiglia del 1975 ha comportato – come già sopra rammentato – il riconoscimento che la parità dei coniugi si inscrive «nel più generale principio di eguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge di cui all’art. 3 della Costituzione» ed è «il valore fondante il [del?] nuovo diritto di famiglia». La riforma ha suggellato, dunque, il passaggio dalla contrapposizione fra art. 3 Cost. e art. 29, 2° co., Cost., alla riconduzione della norma dettata per i rapporti familiari nell’alveo del principio generale. Di riflesso, l’asse della disciplina civilistica si è spostato da un’ottica gerarchica e verticistica della famiglia a norme attuative del principio di eguaglianza, che implicano scelte disgiunte o decisioni condivise fra coniugi (e fra genitori).

In simile contesto, l’unità della famiglia è venuta a identificare un tratto meramente teleologico dell’istituto, associato alla dimensione comunitaria, che ha mantenuto – ancora nella disciplina del 1975 – i caratteri del limite al principio di eguaglianza solo rispetto a due profili normativi: quello previsto dall’art. 316 c.c., che consentiva al padre di «adottare i provvedimenti urgenti ed indifferibili» in presenza «di incombente pericolo di un grave pregiudizio per il figlio», disposizione rimossa con la riforma della filiazione, e quello concernente l’attribuzione del cognome ai figli, su cui è dovuta intervenire la Corte costituzionale.

La soluzione del problema del disaccordo fra coniugi (o fra genitori) – vecchio baluardo per i fautori di una concezione verticistica della famiglia – è stata, invece, affidata all’intervento del giudice chiamato a comporre il contrasto fra coniugi (o fra genitori) e, in caso di persistente disaccordo, ad adottare le determinazioni che ritiene più congrue, sentiti questi ultimi, nonché i figli, nel rispetto delle finalità proprie della famiglia: ovverosia, l’unità della famiglia e l’interesse dei figli, nel caso di «affari essenziali concernenti la famiglia» (art. 145 c.c.), e il solo interesse dei figli, nel caso di dissidio su questioni di particolare importanza concernenti i figli (art. 316 c.c.).

3.2.3 - L’art. 29, 2° co., Cost. nel perimetro assiologico dell’art. 3 Cost. La vicenda dell’attribuzione del cognome ai figli: un esempio emblematico di dialettica istituzionale con il legislatore e di confronto a distanza con la Corte EDU.

Il definitivo rovesciamento del rapporto fra eguaglianza e unità della famiglia – nel senso che non è quest’ultima a giustificare limiti al principio, bensì è l’eguaglianza ad assicurare l’obiettivo teleologico dell’unità – si deve all’evoluzione della giurisprudenza costituzionale concernente l’ultimo baluardo della vecchia normativa discriminatoria radicata sul genere: l’automatismo nell’attribuzione del cognome del padre ai figli, che aveva superato indenne la riforma del diritto di famiglia del 1975 e la riforma della filiazione del 2012-13.

In un crescendo di affermazioni e prese di posizione la Corte ha inizialmente formulato l’auspicio che il legislatore introducesse un criterio idoneo a «concili[are] i due principi sanciti dall’art. 29 Cost.»; di seguito, ha invece esteso alla disciplina del cognome l’affermazione che «è proprio l’eguaglianza che garantisce […l’]unità e, viceversa, è la diseguaglianza a metterla in pericolo», sino a giungere, alfine, alla constatazione che «[u]nità ed eguaglianza non possono coesistere se l’una nega l’altra, se l’unità opera come un limite che offre un velo di apparente legittimazione a sacrifici imposti in una direzione solo unilaterale».

Gli interventi della Corte in materia non hanno rivestito un significato pregnante solo per il profilo assiologico, in quanto finalizzati a rendere la disciplina coerente con l’eguaglianza fra genitori e con la tutela dell’identità personale del figlio, ma sono risultati emblematici anche nella prospettiva istituzionale e metodologica. Paradigmatico, in tal senso, il passaggio dalle pronunce di inammissibilità alle sentenze di accoglimento articolate in più momenti. La Corte dapprima si è rivolta al legislatore, con ordinanze di manifesta inammissibilità; di seguito, ha tramutato l’auspicio in un invito pressante, contenuto in una sentenza di inammissibilità di sistema che ha accertato il vulnus ai principi costituzionali e convenzionali, qualificando la disciplina censurata come «retaggio di una concezione patriarcale della famiglia e [della] tramontata potestà maritale».

Di qui, trascorsi dieci anni dall’ultimo monito, la Corte è giunta a un primo accoglimento delle censure, strettamente “ritagliato” sul petitum, che prospettava la mera possibilità di attribuire anche il cognome materno, insieme a quello paterno. Il passaggio dalla inammissibilità di sistema alla fondatezza delle questioni non ha determinato una obliterazione delle istanze di sistema, ma le ha tramutate da fattore impeditivo nell’an della decisione di merito in strumento metodologico che ha pervaso il quomodo dell’intervento della Corte.

La tecnica adottata è stata quella delle rime cosiddette adeguate, con la relativa ricerca, nel sottosistema privatistico del diritto di famiglia, di un criterio “adeguato” alla rimozione del vulnus. Tale è apparso il riferimento all’accordo fra i genitori, in quanto strumento particolarmente valorizzato dalla riforma del diritto di famiglia, sicché su quel presupposto sono state dichiarate costituzionalmente illegittime le varie norme concernenti l’attribuzione del cognome ai figli nati dentro o fuori il matrimonio o adottati, nella parte in cui non consentivano, per accordo fra i genitori, l’attribuzione anche del cognome materno. Sennonché ben presto è emerso come lo stesso paradigma dell’accordo per poter garantire che sia “giusto” quanto concordato debba, a sua volta, fondarsi su una situazione paritaria fra le parti. Pertanto, la Corte, dinanzi a una nuova questione di legittimità costituzionale che prospettava l’attribuzione del solo cognome della madre in virtù dell’accordo fra i genitori, ha ritenuto che in presenza della regola generale che attribuisce in via di automatismo il solo cognome del padre, «neppure il consenso [possa] ritenersi espressione di un’effettiva parità tra le parti, posto che una di esse non ha bisogno dell’accordo per far prevalere il proprio cognome». Di qui l’esigenza di sollevare questioni di legittimità costituzionali concernenti proprio la regola generale del cosiddetto patronimico.

In risposta alle nuove censure “autorimesse” in riferimento agli artt. 2, 3 e 29, 2° co., Cost., si è giunti alfine alla declaratoria di illegittimità costituzionale della norma che, nell’attribuire in via di automatismo il solo cognome paterno, aveva determinato per decenni l’«invisibilità della donna [recando] il sigillo di una diseguaglianza fra i genitori, che si riverbera[va] e si imprime[va] sull’identità del figlio». In sua sostituzione la Corte ha ricavato dal sistema la regola secondo cui o vi è l’accordo per attribuire il solo cognome paterno o quello materno oppure viene assegnato il cognome sia paterno sia materno, norma che, operando in funzione suppletiva, assicura un fondamento paritario all’accordo stesso. Al contempo, i giudici delle leggi, memori di quanto verificatosi all’indomani della sent. del 2016 e al fine di prevenire condanne da parte della Corte di Strasburgo, hanno previsto che nell’applicazione della norma suppletiva, che comporta l’attribuzione del cognome paterno e materno, l’ordine debba essere quello concordato dai genitori. In mancanza, occorre fare ricorso all’intervento senza formalità del giudice, come già previsto in ipotesi di disaccordo rispetto all’attribuzione del prenome al figlio.

L’intervento della Corte, tramite una combinazione di regole tutte presenti nel sistema, ha finito così per introdurre nel nostro ordinamento una disciplina che presenta forti similitudini con l’approdo cui sono giunti sia l’ordinamento francese, con la l. n. 2022-301 del 2 marzo 2022, sia quello tedesco, con la recente Gesetz zur Änderung des Ehenamens und Geburtsnamensrechts und des internationalen Namenrechts dell’11 agosto 2024. In ambo i casi, infatti, è consentito attribuire – con l’accordo dei genitori – o il cognome di uno dei due genitori o quello di entrambi, il che realizza una combinazione fra il precedente modello adottato in Germania e quello presente nell’ordinamento spagnolo. Chiaramente, la coerenza con i modelli europei, se presenta dei vantaggi, non configura per questo una soluzione costituzionalmente obbligata, ben potendo il legislatore scegliere una diversa disciplina, purché conforme ai principi costituzionali.

In definitiva, la Corte, pur avendo accolto le questioni, ha inteso garantire la propria leale collaborazione con il legislatore, sia avvalendosi del metodo sistematico, sì da assicurare una coerenza tra la soluzione adottata e le scelte rinvenibili nel contesto normativo di riferimento, sia misurando ‘i tempi’ e l’‘estensione’ del proprio intervento. Quanto ai tempi, la scelta dell’autorimessione è maturata, dopo una attesa di oltre trent’anni dai primi inviti rivolti al legislatore, mentre la decisione sulle questioni autorimesse è stata adottata dopo un anno da quando le censure erano state prospettate. Rispetto poi alla misura dell’intervento, emerge come la Corte si sia fermata alla stretta disciplina dell’attribuzione del cognome alla nascita, limitandosi per il resto a segnalare l’impellenza di risolvere talune problematiche connesse, a partire dall’esigenza di far fronte al rischio che l’assegnazione di cognomi duplici comporti nel tempo meccanismi moltiplicatori dei cognomi stessi.

Il confronto dialogico con il legislatore non è emerso, dunque, solo a monte degli interventi di accoglimento da parte della Corte, ma ha influito anche sull’approccio metodologico che ha ispirato le soluzioni additive e sostitutive adottate e tende a proiettarsi anche a valle delle declaratorie di illegittimità costituzionale.

3.2.4. Dall’eguaglianza alla ragionevolezza e proporzionalità, la Corte anticipa nuovi sviluppi del diritto di famiglia: il processo di privatizzazione e i rapporti tra prospettiva sostanziale e processuale.

L’attitudine dell’art. 3 Cost. a rinnovare i rapporti fra i coniugi (e fra i genitori) non si è limitata al compimento dell’idea di una famiglia radicata sul principio di eguaglianza, ma si è tradotta anche nella capacità di conformare la disciplina giusfamiliare al principio di ragionevolezza e proporzionalità. Prima della riforma del 1975, l’art. 3 Cost. ha contribuito, con le sue complesse sfaccettature, a superare la pregressa concezione pubblicistica e organicistica della famiglia, riducendo la distanza del diritto di famiglia da istituti generali del diritto privato, secondo un orientamento che nel tempo tenderà ulteriormente a potenziarsi.

Nel dichiarare l’irragionevolezza del protrarsi dell’obbligo di fedeltà oltre la separazione personale fra coniugi, la Corte ha preparato – pur con un intervento ancora intriso di recrudescenze del passato nell’uso del linguaggio – il graduale passaggio da una legislazione che associava l’obbligo di fedeltà alla onorabilità dell’istituzione matrimoniale alla sua correlazione in via esclusiva al piano personalistico, in virtù del quale il dovere di fedeltà diviene espressione della lealtà e del rispetto nei confronti dell’altro.

Superata poi la sovrastruttura pubblicistica della famiglia, la Corte ha contestualmente assecondato il progressivo avvicinamento di tale istituto a quelli generali del diritto privato. In tale prospettiva, con un primo intervento degli inizi degli anni Settanta del Novecento, è stata ritenuta irragionevole la disciplina che impediva ai terzi di dimostrare la simulazione delle convenzioni matrimoniali, diversamente da quanto accade nella simulazione di altri negozi giuridici. Dopo pochissimi anni, una successiva decisione, all’esito di una raffinatissima ricostruzione storica che ha qualificato il peculiare istituto del divieto di donazioni fra coniugi un «relitto storico», ha dichiarato costituzionalmente illegittima la norma che, per l’appunto, impediva, durante il matrimonio, ai coniugi di farsi l’uno l’altro liberalità, salve quelle conformi agli usi.

Anticipata, dunque, sotto vari profili, la riforma del diritto di famiglia del 1975, anche dopo tale novella, la Corte ha proseguito nella sua attitudine a preparare sviluppi successivi del diritto di famiglia, avvalendosi sia del solo art. 3 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza e proporzionalità, sia del suo combinarsi con la tutela di diritti, a partire da quello di difesa, di cui all’art. 24 Cost.

Lungo la prima direttrice, la Corte ha precorso, con una sentenza di rigetto, il contenuto di una norma di interpretazione autentica, chiarendo che l’assegno di mantenimento dell’ex coniuge attribuisce un vero e proprio diritto alla pensione di riversibilità, nel solco della solidarietà post-matrimoniale. Pertanto, l’attribuzione patrimoniale se, da un lato, spetta al divorziato in via di automatismo, senza che si debba accertare lo stato di bisogno effettivo, da un altro lato, presuppone il previo accertamento che fosse dovuto l’assegno di divorzio. Questo, come si inferisce da una ulteriore pronuncia, pur esitata in una inammissibilità per irrilevanza della questione, non impedisce agli eredi, ove l’ex coniuge muoia nella pendenza del giudizio che deve definire il quantum dell’assegno di divorzio, di proseguire il giudizio stesso al fine di far valere la pretesa creditoria relativa alle prestazioni in concreto maturate nel periodo di sopravvivenza dell’ex coniuge (vale a dire fra la sentenza parziale di divorzio e la morte), il che pone al contempo i presupposti per far valere la pretesa alla riversibilità della pensione.

Quanto, invece, al coordinamento fra i principi di ragionevolezza e proporzionalità e la tutela del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., la Corte ha saputo cogliere, in tempi antecedenti rispetto alla successiva riforma che ha dedicato uno specifico rito alle persone, ai minori e alle famiglie, l’inestricabile legame fra tutele sostanziali e processuali. In particolare, molte esigenze refluite nella l. delega n. 206 del 2021 si possono rinvenire nelle affermazioni della Corte che, confrontandosi con i riti sommari concernenti la separazione e il divorzio, ha inteso garantire: la costante presenza del difensore; il diritto a non subire limitazioni probatorie; il diritto al contraddittorio e, infine, lo stesso diritto alla tutela giurisdizionale, che vuole siano assicurati, a chiunque e per qualsiasi controversia, un giudice e un giudizio. Si segnala, a riguardo, la portata storica della sentenza con la quale la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittime, per contrasto con principi supremi della Costituzione in materia di diritto alla tutela giurisdizionale, norme attuative del concordato – dotate dunque di una copertura costituzionale qualificata – nella parte in cui prevedevano che la dispensa dal matrimonio rato e non consumato, ottenuta attraverso un procedimento amministrativo canonico, potesse produrre effetti civili nell’ordinamento dello Stato. Non a caso, di lì a poco, seguiva l’accordo di Villa Madama che conduceva al nuovo concordato.

La giurisprudenza costituzionale ha precorso, dunque, molti tratti della disciplina processuale in materia di diritto di famiglia, ma non ha mancato anche di consolidare intervenute riforme, come è avvenuto allorché ha giudicato non manifestamente irragionevole il punto di equilibrio identificato dal legislatore nel bilanciare le esigenze proprie del diritto di difesa e del contraddittorio con le istanze di celerità del processo sottese alla riforma introdotta con il d.lgs. n. 149 del 2022.

3.3 - L’effettività del principio di eguaglianza nell’ambito della filiazione. Dal limite di cui all’art. 30, 3° co., Cost. all’unicità dello status.

L’affermarsi del principio di eguaglianza nei rapporti familiari ha riguardato non solo i rapporti fra coniugi (e fra genitori), ma anche la condizione giuridica dei figli nati fuori del matrimonio, nel confronto con quelli nati nel matrimonio. L’art. 30, 3° co., Cost. – non diversamente da quanto constatato rispetto all’art. 29, 2° co., Cost. – ha invero ereditato dal dibattito in Assemblea costituente una formulazione peculiare, che ha cercato di mediare fra la posizione di coloro che ritenevano semplicemente applicabile ai figli nati fuori dal matrimonio l’art. 3 Cost. e quella di chi temeva possibili impatti negativi del principio di eguaglianza sulla famiglia cosiddetta legittima. Il punto di caduta è stata l’affermazione della garanzia di «ogni tutela giuridica e sociale» per i figli nati fuori dal matrimonio «compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima».

Come nel caso dell’art. 29, 2° co., Cost., anche rispetto all’art. 30, 3° co., Cost. la giurisprudenza costituzionale ha contribuito ad alimentare un processo di graduale evoluzione ermeneutica che ha visto nel tempo affermarsi l’effettività del principio di eguaglianza, nella pienezza e latitudine proclamata dall’art. 3 Cost. Dapprima, si è fatta strada una lettura restrittiva del limite della compatibilità con i diritti dei membri della famiglia legittima; di seguito – tramite i canoni dell’interpretazione evolutiva e sistematica con gli artt. 2 e 3 Cost. e con le fonti convenzionali e internazionali – si è giunti a una indiretta decostruzione ermeneutica del richiamato limite. In particolare, dal diritto all’identità personale, di cui all’art. 2 Cost., è gemmato il diritto all’unicità dello status, che in sé è riuscito a incorporare l’essenza dell’istanza egualitaria.

Parallelamente, il legislatore ha assicurato, dapprima, con la riforma del diritto di famiglia del 1975, un primo importante, anche se insufficiente, traguardo a tutela dei figli nati fuori del matrimonio, per poi giungere, con la riforma della filiazione del 2012-13, all’affermazione della unicità dello status.

3.3.1 – L’interpretazione restrittiva del limite costituzionale di cui all’art. 30, 3° co., Cost. e gli interventi a cavallo della l. n. 151 del 1975. La Corte, chiamata a giudicare, alla stregua dell’art. 30, 3° co., Cost., la disciplina codicistica che si poneva in aperta contraddizione con il principio di eguaglianza tra figli nati dentro e fuori il matrimonio, ha inizialmente adottato una interpretazione restrittiva della nozione di «membri della famiglia legittima», rispetto ai cui diritti si prospettava il problema della compatibilità con la tutela giuridica dei figli nati fuori del matrimonio.

A fronte di norme che, in materia successoria, discriminavano quelli che il codice del 1942 qualificava ancora come figli illegittimi, la Corte, pur ribadendo il rilievo del limite costituito dai diritti dei componenti della famiglia legittima, ha limitato tale nozione al nucleo ristretto dei coniugi e dei figli, sì da escludere una “competizione” fra la tutela giuridica del figlio nato fuori del matrimonio e i diritti di collaterali e di ascendenti. Di conseguenza, in mancanza del coniuge e dei figli nati nel matrimonio, ha potuto riconoscere ai nati fuori del matrimonio la stessa quota di legittima spettante ai primi, evitando che dovessero concorrere con eventuali ascendenti. Inoltre, benché la disciplina codicistica non prevedesse il formarsi di vincoli di parentela, se non tra il genitore e il figlio riconosciuto, i Giudici delle leggi hanno consentito a quest’ultimo sia di succedere per rappresentazione, ove non vi fossero discendenti legittimi del chiamato all’eredità, sia di succedere al fratello o alla sorella “naturali”, in mancanza di altri eredi del de cujus, prima di far luogo alla successione dello Stato.

Con l’avvento, poi, della l. n. 151 del 1975, il legislatore, da un lato, ha parificato le tutele personali e successorie del figlio nato fuori del matrimonio a quelle del nato nel matrimonio per quanto attiene ai rapporti con il genitore e ha agevolato l’accertamento della filiazione fuori del matrimonio, sposando il principio del favor veritatis; da un altro lato, tuttavia, ha perseverato nel non prevedere che dal vincolo di filiazione sorto fuori dal matrimonio derivassero rapporti di parentela con i congiunti del genitore e ha mantenuto varie forme di discriminazione. In particolare, la riforma ha addirittura omesso di recepire talune soluzioni già adottate dalla Corte, che si è vista costretta a intervenire nuovamente su vecchie norme, in materia successoria, già dichiarate costituzionalmente illegittime e riprodotte dalla l. n. 151 del 1975 nella formulazione originaria. I Giudici delle leggi hanno rimosso, pertanto, la novella che non aveva previsto – in mancanza di altri successibili al di fuori dello Stato – la successione legittima tra fratelli e sorelle naturali, dei quali fosse accertato il rispettivo status di filiazione nei confronti del comune genitore.

A ciò si aggiunga che la riforma del 1975 non aveva intaccato neppure la discriminazione dei figli nati fuori del matrimonio nell’ambito della disciplina concernente il contratto di donazione, prevista dall’art. 803 c.c. È stata, dunque, ancora una volta, la Corte a rimuovere la disposizione che prevedeva il limite temporale di due anni fra la donazione e l’atto di riconoscimento, onde consentire la revocazione per sopravvenienza dei figli, là dove, viceversa, per quelli nati nel matrimonio o adottivi non era previsto alcun limite temporale all’esercizio del medesimo atto di revocazione.

3.3.2 – La svolta della sentenza sui figli irriconoscibili: il diritto alla unicità dello status e l’affermarsi di una concezione personalistica della famiglia. Nella ricostruzione ermeneutica dell’art. 30, 3° co., Cost. e nella stessa concezione costituzionale della famiglia una vera svolta si registra, nondimeno, all’inizio del nuovo millennio. Tale giro di boa si identifica nella sentenza che ha rimosso il trattamento discriminatorio dei figli cosiddetti incestuosi, lasciati privi di uno status dalla stessa riforma del 1975. Il loro riconoscimento o la dichiarazione giudiziale di paternità e maternità erano infatti vietati, a eccezione dei casi in cui il genitore fosse in buona fede o fosse stato vittima di violenza sessuale o fosse stato dichiarato nullo il matrimonio da cui discendeva il vincolo di affinità (artt. 251 e 269 c.c.). Fuori da tali fattispecie, a quei minori era garantita unicamente la possibilità di ottenere il mantenimento, l’istruzione e l’educazione e, se maggiorenni in stato di bisogno, gli alimenti (art. 279, 1° co., c.c.).

Nel reagire a simile discriminazione, la Corte ha messo a fuoco i tratti della tutela del minore, ha riletto il paradigma costituzionale della famiglia alla luce dell’art. 2 Cost. e ha interpretato l’art. 30, 3° co., Cost., decostruendo la portata del limite costituito dalla compatibilità con i diritti dei membri della famiglia legittima. Quanto alla tutela del minore, la Corte ha affermato un vero e proprio diritto ad avere lo status filiationis, che viene configurato quale «elemento costitutivo dell’identità personale, protetta, oltre che dagli artt. 7 e 8 della […] Convenzione sui diritti del fanciullo, dall’art. 2 della Costituzione» e che, nel coordinamento con l’art. 3 Cost., viene rappresentato come diritto all’unicità dello status.

Dal coordinamento sistematico fra l’art. 30, 3° co., Cost. e l’art. 2 Cost. i Giudici delle leggi hanno, dunque, dedotto l’incompatibilità con i principi costituzionali fondamentali di una «concezione “totalitaria” della famiglia», tale per cui i figli debbano sopportare le conseguenze dei comportamenti dei loro genitori. L’art. 2 Cost., nel proclamare «il principio personalistico [, fa sì] che il valore delle “formazioni sociali”, tra le quali eminentemente [si colloca] la famiglia, è nel fine a esse assegnato, di permettere e anzi promuovere lo svolgimento della personalità degli esseri umani». Alla vecchia concezione istituzionale e organicistica è stata sostituita, pertanto, una concezione personalistica, capace di allontanare un’immagine «della famiglia nemica delle persone e dei loro diritti».

Dentro questa rinnovata concezione della famiglia il precetto dell’art. 30, 3° co., Cost., secondo cui «la legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima», ha visto rarefarsi l’idea del limite apposto al principio di eguaglianza. La Corte, infatti, da un lato, ha rilevato che «non è [il] principio [di eguaglianza] a dover cedere di fronte alla discrezionalità del legislatore, ma l’opposto» e, da un altro lato, ha osservato che la compatibilità con i diritti dei membri della famiglia legittima è in re ipsa, posto che «l’ingresso di figli naturali in un rapporto coniugale e in una vita familiare legittima di per sé non è una violazione di diritti ma un incerto del mestiere di vivere».

In tal modo, anche il perimetro assiologico dell’art. 30, 3° co., Cost. ha finito per combaciare con il principio generale di cui all’art. 3 Cost., mentre l’asse della famiglia sul piano finalistico si è spostato verso il principio personalistico di cui all’art. 2 Cost. Sarà poi la riforma del 2012-13 a recepire a livello legislativo quanto già affermato dalla Corte, facendo emergere – con il complesso della nuova disciplina che finalmente ha fatto sorgere anche a favore dei figli nati fuori del matrimonio vincoli parentali con i congiunti del genitore – la centralità dell’interesse del minore e l’unicità dello status filiationis.

4. La tutela della persona nell’ambito della famiglia: personalismo relazionale, principio di responsabilità e principio di solidarietà

Concluso l’esame dell’evoluzione del principio di eguaglianza tra coniugi (o genitori) e tra figli, il secondo tratto identificativo della giurisprudenza costituzionale sul diritto di famiglia si rinviene nella tutela dei diritti della persona nell’ambito delle relazioni familiari. Come già chiarito dalla sentenza appena richiamata, il fine della famiglia, «conformemente a quello che è stato definito il principio personalistico […è] permettere e anzi promuovere lo svolgimento della personalità degli esseri umani».

Dal superamento della concezione istituzionalistica e totalitaria della famiglia, è emersa, dunque, la persona non contrapposta agli altri, secondo un approccio di tipo individualistico, ma immersa in una dimensione relazionale, solidale e comunitaria. Il rapporto tra artt. 2 e 3 Cost. e artt. 29 e 30 Cost., alla luce degli stessi sviluppi della legislazione ordinaria, ha generato raccordi circolari di tipo sistematico. Dall’eguaglianza sono gemmati diritti e doveri paritari e reciproci fra i coniugi, intrisi del principio di solidarietà, che ha costituito l’amalgama del gruppo familiare. L’unità si è venuta a radicare nella reciproca assistenza materiale e morale, nella collaborazione, nella coabitazione, nel rispetto e nella fedeltà: diritti-doveri qualificabili come relazionali e funzionali proprio in quanto plasmati dalle esigenze del gruppo.

Quanto ai rapporti verticali, questi sono apparsi dominati dal principio di responsabilità, di cui all’art. 30 Cost., che ha attribuito all’interesse del minore la capacità di conformare la condotta genitoriale, evocando la forma giuridica dell’interesse legittimo. L’immagine della famiglia restituita dall’evoluzione della giurisprudenza costituzionale è, dunque, quella di un personalismo che, nel solco dei principi di solidarietà e di responsabilità, plasma i diritti, tramite la relazione, rendendoli funzionali alle esigenze degli “altri” che compongono la comunità. Né tale rappresentazione è stata smentita dalle fonti internazionali e, in specie dalla CEDU e dalla CDFUE (Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea), che, pur avvalendosi del linguaggio proprio dei diritti, hanno dato parimenti rilievo ai principi di solidarietà e di responsabilità, spesso preservando un ampio margine di discrezionalità agli Stati, all’interno del quale è dato ulteriormente valorizzare la dimensione comunitaria della famiglia.

4.1 – Dal principio di eguaglianza alla tutela dei diritti della donna nelle vicende correlate alla procreazione.

4.1.1 – Il bilanciamento di interessi nella disciplina sull’interruzione volontaria della gravidanza. Passando, dunque, a esaminare la prospettiva della tutela della persona nell’ambito della famiglia, emerge come dal principio di eguaglianza si siano sprigionate nuove istanze di tutela di coloro che, in passato, erano stati vittime di discriminazioni. Spiccano in tale prospettiva, anzitutto, i diritti delle donne, specie quelli correlati – nell’ambito giusfamiliare – al fenomeno della procreazione; diritti un tempo completamente obliterati al legislatore, che inquadrava la vicenda procreativa in una prospettiva tutta pubblicistica. In particolare, il codice penale Rocco del 1930 perseguiva il reato di aborto volontario (art. 546 c.p.), qualificandolo come “delitto contro l’integrità della stirpe” (libro II, Titolo X c.p.), vòlto a preservare – secondo quanto precisava la Relazione di accompagnamento al codice – «l’interesse demografico dello Stato».

La Corte, nel dichiarare la parziale illegittimità costituzionale di tale disciplina, ha segnato il tramonto della concezione improntata al controllo e all’ingerenza pubblicistica nella vicenda procreativa, senza per questo farsi attrarre da concezioni individualistiche e assolutizzanti, come quelle emerse, nel medesimo arco di tempo, nella sentenza Roe v. Wade della Suprema Corte degli Stati Uniti (1973). Quest’ultima, in linea con un approccio di tipo liberale, aveva adottato, come linea di discrimine per separare la protezione dell’embrione dall’assoluta tutela dell’autodeterminazione della donna, la possibile sopravvivenza del feto al di fuori del grembo materno (viability outside the mother’s womb).

L’impostazione sottesa agli interventi della Corte è stata invece quella di inquadrare la vicenda procreativa nella prospettiva della relazione personale fra la donna e l’embrione, nel solco di un bilanciamento conformato dal dato biologico proprio di tale relazione. Da un lato, i Giudici delle leggi hanno riconosciuto un fondamento costituzionale al concepito, traendo dal coordinamento ermeneutico tra l’art. 31, 2° co., Cost. e l’art. 2 Cost. il dato qualitativo di un essere umano in fieri che ha «particolari caratteristiche sue proprie», ovverosia un «essere umano che si sta sviluppando come uomo». I principi costituzionali consentono così di allontanare la prospettiva dell’essere umano ridotto a fattispecie, secondo l’ottica riflessa nel paradigma della capacità giuridica di cui all’art. 1 c.c.. Da un altro lato, proprio in ragione della peculiare relazione con la madre, è stata ammessa la possibile compressione della tutela dell’embrione nel bilanciamento con i diritti fondamentali alla vita e alla salute della madre, diritti che rendono inesigibile il relativo sacrificio.

Simile prospettiva, propria di un personalismo relazionale, capace di riflettere il dato biologico, ha indicato – grazie alla citata sent. n. 27 del 1975 – i capisaldi dai quali ha preso le mosse la l. n. 194 del 1978. Quest’ultima, da un lato, ha riconosciuto la tutela della «vita umana sin dal suo inizio» (art. 1) e, da un altro lato, ha proceduto a specificare i termini del bilanciamento di interessi con la salute fisica e psichica della madre, lasciando all’autodeterminazione, ove sussistano i presupposti per consentire l’interruzione volontaria della gravidanza, il mero compito di autorizzare, con il consenso informato, il ricorso alla pratica.

L’importanza e la delicatezza di tale punto di equilibrio sono stati tali da aver indotto la Corte – in una successiva sentenza – a sottrarre le norme cardine della l. n. 194 del 1978 al giudizio referendario, ravvisando in essa i tratti di una disciplina costituzionalmente vincolata. Dal confronto fra tale giurisprudenza e l’evoluzione che ha caratterizzato, di contro, l’esperienza statunitense, è dato inferire come le critiche, a suo tempo rivolte da Ruth Bader Ginsburg e da Guido Calabresi alla scelta – effettuata dal giudice Harry Blackmun – di ancorare la facoltà di abortire alla sola prospettiva della tutela della privacy, fossero ispirate proprio alla consapevolezza dei rischi insiti in una polarizzazione dell’approccio al tema. Nel 2022, infatti, a quasi cinquant’anni dal caso Roe v. Wade, la sentenza Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, ha cancellato l’interruzione volontaria della gravidanza dalla tutela federale.

4.1.2 – Il bilanciamento di interessi nella disciplina sulla procreazione medicalmente assistita (PMA). La difficoltà di rapportare al piano dei principi vicende che sottendono drammatici interrogativi etici si è potenziata con l’irrompere di tecnologie riproduttive che, incidendo sulla stessa dimensione del nascere, si sono riverberate sul senso della percezione dell’essere persona e sulla radice dell’antropologia tradizionale, spezzando l’«intreccio fra il naturale in senso stretto e il culturale».

Le pratiche di procreazione medicalmente assistita e poi la stessa disciplina introdotta con la l. n. 40 del 2004 hanno generato questioni di legittimità costituzionale che hanno abbracciato molteplici profili, a partire da quelli concernenti la tutela della salute della donna in relazione alla protezione dell’embrione. L’impostazione adottata dalla Corte ha confermato la peculiarità giuridica e biologica di tale relazione, tant’è che solo in presenza di istanze di tutela della salute della donna è dato comprimere la tutela dell’embrione, mentre nel caso di esigenze fatte valere da terzi prevalgono gli interessi convergenti della madre e del feto.

Nella prima prospettiva si collocano due pronunce riguardanti la l. n. 40 del 2004. Anzitutto, la Corte ha reputato irragionevole inibire, a coppie portatrici di gravi patologie genetiche ereditarie, ma non affette da infertilità o sterilità, il ricorso alla fecondazione medicalmente assistita, con la conseguenza che, in presenza di un embrione malato, l’opzione sarebbe stata il ricorso all’interruzione volontaria della gravidanza. Di conseguenza, è stato esteso l’accesso alla PMA alle coppie portatrici di gravi patologie genetiche ereditarie, rendendo possibile una verifica a priori e non a posteriori sull’eventuale sussistenza di patologie in capo all’embrione. In tal modo, si è reso più coerente il coordinamento con la disciplina sull’interruzione volontaria della gravidanza e con il relativo bilanciamento di interessi; disciplina la cui applicazione è stata fatta salva dalla stessa l. n. 40 del 2004 (art. 14, 1° co.).

Sempre nell’ottica del peculiare bilanciamento di interessi fra la madre e l’embrione si deve, poi, inquadrare l’ulteriore pronuncia che è intervenuta sui commi 2° e 3° dell’art. 14 della l. n. 40 del 2004, i quali, rispettivamente, impedivano di «creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre» e stabilivano che solo «[q]ualora il trasferimento nell’utero degli embrioni non risult[asse] possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione [fosse] consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile». La declaratoria di illegittimità costituzionale ha cancellato dal 2°comma le parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre», trasformando il relativo automatismo nell’attribuzione al medico del compito di accertare in concreto – tenuto conto della salute della donna che si sottopone alle stimolazioni ormonali – il numero di embrioni da fecondare che sia strettamente necessario. Quanto al 3° co., esso è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come stabilito dalla norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna.

Se tale soluzione opera un bilanciamento che, a tutela della salute della donna, accentua il rischio che siano formati embrioni soprannumerari, d’altro canto, ove l’autodeterminazione della donna converga con la tutela dell’embrione crioconservato, poiché ella è disponibile all’impianto, il combinarsi dei loro interessi è destinato a prevalere su interessi contrapposti.

In una vicenda che ha visto un marito contestare – sul presupposto della crisi della coppia – la disciplina concernente l’irrevocabilità del consenso alla PMA, una volta fecondato l’embrione, la Corte ha ritenuto che l’autodeterminazione del marito non potesse prevalere sull’autodeterminazione della madre, che – con il consenso del marito – si era sottoposta alla stimolazione ormonale necessaria alla fecondazione degli embrioni (con quanto ne consegue sul piano della salute fisica e psichica) e la cui scelta è in grado di portare alla nascita l’embrione stesso.

4.2 – Azioni di stato e tutela dell’identità del figlio.

4.2.1 – La tutela dell’identità familiare (e biologica) del figlio: dal favor legitimitatis al favor veritatis nelle azioni di stato. Come nel caso della tutela della donna, anche rispetto alla protezione dei figli, è stato il principio di eguaglianza ad aver acceso la scintilla di una concezione personalistica della famiglia, che ha posto al centro degli istituti giusfamiliari la persona e, in specie, l’interesse del minore.

In particolare, dall’eguaglianza tra i figli è emersa l’esigenza di assicurare a tutti una identità familiare intrisa di istanze paritarie e, dunque, un diritto all’unicità dello status. È quanto emerge dalla giurisprudenza costituzionale che, sin dagli anni Sessanta del vecchio millennio, ha iniziato a rilevare che la «ricerca della paternità» è «una forma fondamentale di tutela giuridica dei figli nati fuori del matrimonio, e, come tale, […] fatta oggetto di garanzia costituzionale». L’esigenza di assicurare al figlio nato fuori del matrimonio lo status filiationis ha dato, dunque, impulso a una progressiva valorizzazione del favor veritatis rispetto al favor legitimitatis, nell’ambito della disciplina delle azioni di stato, tendenza che si è venuta rafforzando con la riforma del diritto di famiglia del 1975. Al contempo, la ricerca della verità si è venuta consolidando in conseguenza del progresso scientifico e tecnologico, che ha visto associare agli «esami genetici e del gruppo sanguigno» un’elevata sicurezza nella «prova negativa della paternità», nonché per effetto dell’«evoluzione della coscienza collettiva» che ha attribuito una rilevanza sempre «più marcata […al] rapporto effettivo di procreazione».

Il favor veritatis ha poi trovato ulteriore conforto nella l. n. 184 del 1983, in materia di adozione, che è intervenuta sull’art. 244 c.c., consentendo l’azione di disconoscimento della paternità anche al minore attraverso la rappresentanza di un curatore speciale. Su tali premesse, l’evoluzione del favor veritatis nella giurisprudenza costituzionale ha seguito una duplice direttrice.

Per un verso, la Corte ha cercato di agevolare l’accertamento dello stato di figlio nato fuori del matrimonio, eliminando il giudizio di ammissibilità per poter accedere alla dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, ex art. 274 c.c. ; filtro rispetto al quale, in passato, si era limitata a rivolgere meri inviti al legislatore. Per un altro verso, ha ampliato, in nome dell’accertamento della verità, le maglie della stessa azione di disconoscimento di paternità, sottolineando come lo stesso effetto demolitorio dello status filiationis sia funzionale a tutelare l’identità biologica della persona. La Corte ha rilevato, in proposito, che «la verità biologica della procreazione costituisce “una componente essenziale” dell’identità personale del minore» e ha riconosciuto «l’esigenza di garantire al figlio il diritto alla propria identità e precisamente all’affermazione di un rapporto di filiazione veridico», sino a considerare che «la coatta continuazione di rapporti familiari già distrutti» potrebbe non corrispondere «all’interesse materiale e spirituale del figlio.

4.2.2 – L’avvento della PMA, le prime crepe nel favor veritatis e il fondamento della filiazione. L’enfasi riposta nel favor veritatis, quale fulcro delle azioni di stato, ha iniziato a incrinarsi con l’avvento delle pratiche di procreazione medicalmente assistita, che hanno messo in discussione il fondamento stesso del vincolo di filiazione e si sono riverberate sulle azioni di stato. Prima che si affacciasse tale tecnologia la filiazione si radicava solo o su un fatto meramente privato – la procreazione naturale, strettamente correlata all’identità biologica e al favor veritatis – o sull’accertamento giudiziale, effettuato in sede di adozione, incentrato sull’assunzione di responsabilità da parte di aspiranti genitori e sulla rispondenza del nuovo vincolo di filiazione all’interesse di un minore abbandonato.

Con il diffondersi della PMA è emerso, invece, a livello sociale, prima ancora che giuridico, un fenomeno nuovo: la possibile dissociazione tra il genitore genetico o biologico (spesso anonimo o comunque disinteressato al minore) e il genitore intenzionale e sociale. Tale split parenthood si verifica sia nelle ipotesi di fecondazioni eterologhe (non regolate prima della l. n. 40 del 2004, poi divenute contra legem, e infine secundum legem, tra persone di diverso sesso, a partire da una pronuncia della Corte costituzionale, mentre sono rimaste contra legem fra persone dello stesso sesso) sia nei casi di surrogazioni di maternità, anch’essi vietati in Italia e dunque di norma praticati all’estero. Tale possibile dissociazione ha fatto emergere un duplice problema correlato al favor veritatis.

Da un lato, il richiamo alla verità biologica avrebbe potuto consentire ripensamenti al genitore intenzionale che si era assunto la responsabilità di dare avvio con il proprio consenso alla pratica di procreazione medicalmente assistita. Da un altro lato, l’eventuale impugnazione dello status filiationis per difetto di veridicità avrebbe potuto condannare il figlio a rimanere privo di uno dei due genitori, quello intenzionale, anche qualora con questi si fosse instaurata una relazione affettiva capace di plasmare l’identità sociale del minore.

4.2.2.1 – Il principio di responsabilità quale fondamento del vincolo di filiazione nel caso della fecondazione eterologa tra persone di diverso sesso. La Corte anticipa la legge n. 40 del 2004. Il primo problema è stato affrontato dalla Corte costituzionale prima ancora che intervenisse la legge n. 40 del 2004. A fronte del genitore intenzionale di una coppia di diverso sesso, che aveva prestato il proprio consenso alla fecondazione eterologa e poi se ne era pentito e aveva agito con il disconoscimento di paternità, invocando il favor veritatis, i Giudici delle leggi, con una pronuncia di inammissibilità, hanno denunciato un vuoto normativo rispetto alla specifica problematica.

Il legislatore del codice civile del 1942 era infatti del tutto ignaro del fenomeno della PMA e della fecondazione eterologa, sicché la Corte, nel constatare tale vuoto, non ha smentito il postulato della completezza dell’ordinamento giuridico, ma lo ha integrato attraverso i principi costituzionali. In particolare, nel rivolgere l’invito al legislatore a intervenire, ha evidenziato come il minore abbia diritto a essere tutelato «nei confronti di chi si sia liberamente impegnato ad accoglierlo assumendone le relative responsabilità». In tal modo, sul presupposto degli artt. 2, 30 e 31 Cost., la Corte ha messo a fuoco, in un senso più ampio e rinnovato rispetto a quanto potessero concepire i pur lungimiranti Costituenti, il principio di responsabilità genitoriale e – nel contesto della fecondazione eterologa tra persone di diverso sesso – lo ha reputato idoneo a fondare il vincolo di filiazione, che viene dunque dissociato dal legame genetico e biologico.

Il legislatore, dal suo canto, si è attenuto a tale innovativa impostazione e, nel normare la procreazione medicalmente assistita con la l. n. 40 del 2004, se, da un lato, ha escluso l’accesso alla tecnica della fecondazione eterologa, da un altro lato, ha previsto che, in ipotesi di eterologa contra legem, sia comunque vietato, a chi abbia prestato il proprio consenso, esercitare l’azione di disconoscimento della paternità o l’impugnazione del riconoscimento o far valere – nel caso della madre – la volontà di non essere nominata. Di seguito, quando la Corte costituzionale è intervenuta sulla l. n. 40 del 2004 dichiarando costituzionalmente illegittima la disciplina che impediva la fecondazione eterologa alle coppie di diverso sesso, è emerso con ulteriore chiarezza il riconoscimento del principio di responsabilità quale nuovo fondamento del vincolo di filiazione, radicato sul presupposto di un consenso informato e consapevole prestato alla procedura che conduce alla nascita del bambino.

4.2.2.2 – La tutela dell’identità sociale del minore e il suo preminente interesse affidato al vaglio giudiziale. Il caso della surrogazione di maternità praticata all’estero da una coppia di sesso diverso e la possibile (ma non certa) resistenza dello status “fittizio”. Se il solo principio di responsabilità ha potuto dare fondamento al vincolo di filiazione nel caso della fecondazione eterologa fra persone di diverso sesso, si è posta in termini più problematici la tutela del minore nato in conseguenza di una surrogazione di maternità effettuata all’estero sempre su iniziativa di una coppia di diverso sesso.

La Corte, a fronte dell’impugnazione da parte del pubblico ministero del riconoscimento del figlio effettuato dalla madre, genitore intenzionale, ha prospettato l’esigenza di un bilanciamento in concreto degli interessi, che tenga conto, da un lato, della circostanza che la maternità surrogata «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane», e, da un altro lato, del fatto che la relazione familiare – benché radicata su un presupposto inidoneo a fondare il vincolo di filiazione – può aver inciso sulla identità sociale del minore. Dell’esigenza di tutelare non solo l’identità biologica del minore, ma anche quella sociale, si era, del resto, fatto interprete – anche sulla scia delle fonti internazionali e delle giurisprudenza della Corte EDU – lo stesso legislatore sia con la riforma delle azioni di stato, introdotta con la novella della filiazione del 2012-13, che ha reso imprescrittibili le azioni demolitorie solo a favore dello stesso figlio, sia con la riforma della disciplina dell’adozione, che ha inteso valorizzare l’identità sociale del minore consolidatasi nei rapporti con la famiglia affidataria.

La Corte costituzionale – sia nel caso sopra evocato sia in un’altra vicenda di impugnazione del riconoscimento da parte dello stesso autore che lo aveva effettuato per compiacenza – è giunta a un esito di non fondatezza delle questioni sollevate, affidando al giudice comune il compito di accertare in concreto il preminente interesse del minore. In particolare, il giudice deve ponderare il cd. best interest of the child, considerando, da un lato, l’identità sociale del minore e, dunque, «la durata del rapporto di filiazione e [i]l consolidamento della condizione identitaria acquisita per effetto del falso riconoscimento» e, da un altro lato, l’identità biologica, correlata alla «possibilità di instaurare [un] legame con il genitore biologico». Nell’ipotesi poi dell’impugnazione del riconoscimento effettuato a valle di una vicenda di surrogazione di maternità effettuata all’estero, la Corte – come già precisato – ha integrato la gamma degli interessi da considerare anche con l’istanza di «natura pubblica», correlata al divieto di surrogazione di maternità.

Simile tecnica decisionale – che ricava dal sistema uno standard di valutazione affidato all’accertamento in concreto del giudice, idoneo a superare il dubbio di legittimità costituzionale – presenta tratti innovati che, oltre a evocare, come evidenziato in termini generali, le suggestioni di un autorevole civilista, valorizzano l’attitudine del giudice a perseguire l’interesse in concreto del minore e a garantire una maggiore aderenza al dato reale. Tale nuovo approccio non tende a sostituirsi al bilanciamento operato in astratto dal legislatore nella ponderazione fra identità sociale e identità biologica del minore, quanto piuttosto a coordinarsi e a integrarsi con esso. È quanto ha espressamente evidenziato di recente un’ulteriore sentenza, chiamata a giudicare l’illegittimità costituzionale dell’art. 263, 4° e 5° co., c.c., in materia di impugnazione del riconoscimento.

I Giudici delle leggi, da un lato, hanno escluso, a tutela dell’identità sociale del minore, l’illegittimità costituzionale del 5° co. del citato articolo, che fissa un termine quinquennale di prescrizione per l’impugnazione del riconoscimento da parte di soggetti diversi dal figlio. Si è infatti rilevato che «[u]n così lungo decorso del tempo (cinque anni dal riconoscimento) radica […] il legame familiare e sposta il peso assiologico, nel bilanciamento attuato dalla norma, sul consolidamento dello status filiationis, in una maniera tale da giustificare che la prevalenza di tale interesse sia risolta in via automatica dalla fattispecie normativa». Al contempo, a tutela dell’identità biologica del minore, hanno ritenuto irragionevole che il 4° co. del medesimo articolo faccia decorrere il termine di decadenza per l’autore del riconoscimento da quando ha avuto conoscenza della propria impotenza e non da quando ha avuto conoscenza della non paternità.

Da un altro lato, nondimeno, hanno ribadito che la tutela della identità biologica del minore in tanto può essere fatta valere in quanto dall’accertamento in concreto operato dal giudice non emerga che la privazione dell’identità sociale, sottesa al pregresso status del minore, pregiudichi il suo preminente interesse.

4.3 – La PMA nell’ambito di coppie dello stesso sesso e la tutela del minore.

Se nel caso delle coppie di sesso diverso il problema della tutela del minore a fronte della possibile dissociazione tra genitorialità genetica o biologica e genitorialità intenzionale è stato affrontato impedendo la rimozione dello status filiationis – o in ragione della responsabilità genitoriale assunta con il consenso alla fecondazione eterologa o in funzione dell’eventuale carattere preminente della tutela dell’identità sociale del minore rispetto ad altre esigenze – diverso è stato l’itinerario tecnico-giuridico che si è reso necessario per giungere ad analoghe conclusioni assiologiche nel caso del genitore intenzionale che sia partner di una coppia dello stesso sesso.

In tale ipotesi, la Corte, da un lato, non si è trovata dinanzi al problema di impedire la rimozione dello status, quanto piuttosto dinanzi all’esigenza di individuare un percorso idoneo a far sorgere un vincolo di filiazione. Il genitore intenzionale dello stesso sesso rispetto a quello biologico non poteva infatti riconoscere neppure fittiziamente il minore. Da un altro lato, ha dovuto perseguire l’esigenza di tutelare il minore in un contesto in cui la legislazione tende a escludere per le coppie dello stesso sesso ogni prospettiva di filiazione, salvo un rapido cenno ai casi in cui la disciplina dell’adozione in casi particolari già consente l’adozione da parte della persona singola.

A fronte di un quadro così articolato e complesso, i giudici delle leggi, in una prima fase, hanno condiviso l’itinerario ermeneutico individuato dai giudici comuni, nel senso di reinterpretare l’art. 44, primo comma, lettera d), della legge n. 184 del 1983, consentendo al genitore intenzionale dello stesso sesso di adottare il minore, tramite l’adozione in casi particolari, grazie a una ricostruzione ermeneutica della nozione di impossibilità di affidamento preadottivo estesa ai casi di impossibilità giuridica. È stata in tal modo avallata la funzione dell’adozione in casi particolari a dare, in generale, un riconoscimento giuridico al vincolo di filiazione fra il genitore intenzionale di una coppia omosessuale e il minore nato o da una fecondazione eterologa effettuata all’estero da due donne o da una surrogazione di maternità praticata anch’essa all’estero da una coppia dello stesso sesso.

Questo ha consentito, in primo luogo, di escludere qualsivoglia «valutazione negativa circa la sussistenza del requisito dell’interesse del minore […in relazione all’]orientamento sessuale del richiedente l’adozione e del suo partner, non incidendo l’orientamento sessuale della coppia sull’idoneità dell’individuo all’assunzione della responsabilità genitoriale (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 22 giugno 2016, n. 12962)».In secondo luogo, l’adozione in casi particolari ha permesso di fondare il vincolo di filiazione sull’accertamento giudiziale che esso risponda all’identità sociale del minore. Il giudice, infatti, è chiamato a verificare la rispondenza del legame adottivo all’interesse del minore, sul presupposto che, se il bambino è stato «accudito sin dalla nascita […dal genitore intenzionale, risponde al suo interesse e, in particolare alla sua identità sociale,] ottenere un riconoscimento anche giuridico dei legami che, nella realtà fattuale, già lo uniscono a entrambi i componenti della coppia».

Questo primo scenario vòlto a costruire una rete di protezione per il minore ha visto, nondimeno, ben presto prospettare alla Corte un duplice ordine di problemi. Da un lato, è stata contestata l’inidoneità dell’adozione in casi particolari a garantire una tutela effettiva al minore, posto che tale vincolo non faceva sorgere rapporti parentali con i congiunti dell’adottante. Da un altro lato, sono state rilevate due criticità nell’accertamento giudiziale sotteso all’adozione in casi particolari: sia il necessario consenso del genitore biologico, che talora potrebbe opporsi all’adozione per ragioni emulative e in contrasto con l’interesse del minore, sia il necessario consenso del genitore intenzionale, che potrebbe avere ripensamenti rispetto al consenso prestato alla PMA.

Su tali presupposti, la Corte inizialmente si è astenuta dall’intervenire, ritenendo che la questione andasse risolta dal legislatore, «in quanto interprete della volontà collettiva e garante del rispetto della dignità della persona» e in quanto legittimato a trovare «un ragionevole punto di equilibrio fra i diversi valori costituzionali coinvolti» in una «materia [come la] procreazione medicalmente assistita [che] involge temi eticamente sensibili». Dopo un breve lasso di tempo, tuttavia, l’inammissibilità per discrezionalità del legislatore si è convertita in una inammissibilità per ragioni di sistema, con accertamento del vulnus, che ha giustificato due pronunce di rito solo in ragione dell’ampio «ventaglio [di] opzioni possibili, tutte compatibili con la Costituzione e tutte implicanti interventi su materie di grande complessità sistematica», con il conseguente rischio di generare, attraverso un intervento puntuale, «disarmonie nel sistema complessivamente considerato».

Tale cambio di registro ha trovato corrispondenza in una diversa intensità dell’invito che è stato rivolto al legislatore. Se nella sentenza che non aveva ancora accertato il vulnus, la Corte si era limitata a segnalare l’esigenza di una «diversa tutela del miglior interesse del minore […che] attenui il divario tra realtà fattuale e realtà legale», nel successivo intervento, concernente l’applicazione dell’adozione in casi particolari alla madre intenzionale che aveva praticato all’estero la fecondazione eterologa con la madre biologica, la Corte ha parlato di una «preoccupante lacuna dell’ordinamento nel garantire tutela ai minori e ai loro migliori interessi». Di seguito, pronunciandosi in merito all’applicazione sempre dell’adozione in casi particolari al padre intenzionale che aveva condiviso con il padre biologico la decisione di avvalersi all’estero della surrogazione di maternità, la Corte ha affermato il carattere «indifferibile» di un intervento del legislatore, chiamato a «adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da maternità surrogata – nel contesto del difficile bilanciamento tra la legittima finalità di disincentivare il ricorso a questa pratica, e l’imprescindibile necessità di assicurare il rispetto dei diritti dei minori».

4.3.1 – L’adozione in casi particolari costitutiva dello status filiationis. Prima di procedere con l’esame dei successivi sviluppi, occorre evidenziare come il riferirsi della Corte, in maniera apparentemente anodina, a diversi possibili itinerari di tutela del minore sottende, in realtà, un profilo di rilievo primario, strettamente correlato all’interesse del minore, che è quello del fondamento sul quale radicare il vincolo di filiazione. Nell’ipotesi dell’adozione in casi particolari, tale fondamento si rinviene nello stesso accertamento giudiziale che verifica, non solo il consenso all’adozione del genitore intenzionale, ma anche la rispondenza del vincolo adottivo all’interesse del minore, avuto riguardo alla sua identità sociale che si plasma attraverso il vivere (e l’aver vissuto) con il genitore intenzionale. Di contro, l’itinerario del riconoscimento del figlio presuppone che l’ordinamento identifichi a monte un fondamento della filiazione diverso sia dal legame biologico sia dall’accertamento giudiziale.

Ciò premesso, dinanzi alla persistente inerzia del legislatore nell’introdurre una disciplina che garantisse una tutela effettiva ai minori, la Corte è intervenuta, inizialmente, proprio sull’istituto dell’adozione in casi particolari. Nello specifico, ha rimosso uno dei principali limiti alla tutela del bambino correlati a tale istituto, ovverosia l’esclusione del sorgere di vincoli familiari tra l’adottato e i parenti dell’adottante; un effetto che derivava dal rinvio operato dall’art. 55 della l. n. 184 del 1983 all’art. 300, 2° co., c.c., previsto in materia di adozione del maggiore d’età. L’intervento della Corte, riferito – come si dirà – alle molteplici fattispecie abbracciate dal peculiare istituto, ha dunque superato il principale ostacolo alla tutela del minore, correlato agli effetti prodotti dall’adozione in casi particolari.

Quanto invece al rischio di opposizioni emulative all’adozione in casi particolari da parte del genitore biologico, esso è stato rimosso grazie a un intervento ermeneutico della Corte di cassazione. Quest’ultima, infatti, ha rilevato che, essendo l’adozione in casi particolari, nel caso peculiare «della lettera d), destinata ad offrire un riconoscimento giuridico al rapporto intessuto con il genitore sociale all’interno dell’unica famiglia di accoglienza, il dissenso alla costituzione del legame di filiazione adottiva da parte del genitore biologico esercente la responsabilità genitoriale non può essere espressione di un volere meramente potestativo, ma va collocato in una dimensione funzionale». In sostanza, l’«effetto ostativo del dissenso dell’unico genitore biologico all’adozione del genitore sociale […] può e deve essere valutato esclusivamente sotto il profilo della conformità all’interesse del minore, secondo il modello del dissenso al riconoscimento».

4.3.2 – (Segue) Il principio di responsabilità quale fondamento del vincolo di filiazione nel caso della fecondazione eterologa praticata all’estero da due donne. Se l’itinerario dell’adozione in casi particolari ha visto notevolmente ampliarsi la tutela del minore, nondimeno la giurisprudenza comune è tornata a rivolgersi alla Corte al fine di rimuovere ogni minor tutela dei figli nati attraverso il ricorso a procedure procreative da parte di coppie dello stesso sesso, ove non sussistano – come nel caso della fecondazione eterologa effettuata all’estero da due donne – contro-interessi che possano comprimere quello del minore.

Oggetto dei dubbi di legittimità costituzionale è stata la disciplina della PMA sullo status di figlio, che impediva di riconoscere come madre quella intenzionale che, insieme alla madre biologica, avesse prestato all’estero il proprio consenso alla fecondazione eterologa. Lo spostamento della prospettiva, dall’adozione, che crea essa stessa il vincolo di filiazione, al riconoscimento, ha imposto alla Corte di individuare un idoneo fondamento al vincolo di filiazione sul cui presupposto consentire il riconoscimento o l’accertamento giudiziale della maternità. Esso è stato identificato, ancora una volta, nel principio di responsabilità e, specificamente, nell’assunzione di responsabilità genitoriale derivante dalla manifestazione del consenso alla pratica di PMA eterologa, prestato dalla madre intenzionale all’estero «in osservanza delle norme […ivi] vigenti».

In sostanza, la Corte ha ritenuto di poter riferire anche al caso della coppia di donne che si avvale all’estero della fecondazione eterologa, lo stesso fondamento del vincolo di filiazione già riconosciuto nel caso della fecondazione eterologa praticata in Italia da una coppia di persone di diverso sesso, non ravvisando contro-interessi idonei a prevalere su quello della tutela del minore. Chiaramente, poiché il consenso è stato prestato all’estero – e dunque rileva in Italia come mero fatto – la Corte ha ravvisato in esso il presupposto della filiazione sulla cui base è consentito il riconoscimento in Italia del bambino o l’accertamento giudiziale della maternità, entrambi non più correlati all’identità biologica e al favor veritatis, ma radicati sull’assunzione della responsabilità genitoriale.

La principale ragione, che ha indotto a ravvisare il vulnus nei termini sopra richiamati, emerge con riguardo all’esigenza di evitare il rischio che la madre intenzionale possa sottrarsi alla responsabilità genitoriale assunta con il consenso prestato alla procedura. Per effetto di tale pronuncia, l’applicabilità dell’adozione in casi particolari all’ipotesi del genitore intenzionale è rimasta, dunque, limitata alle fattispecie in cui vi sia stato il ricorso alla surrogazione di maternità. Quest’ultima – come già emerso nel caso delle coppie di diverso sesso – comporta, infatti, un diverso bilanciamento di interessi e rende meno agevole poter ravvisare quale fondamento del vincolo di filiazione un impegno assunto tramite un accordo negoziale lesivo della dignità della donna.

4.4 – L’autodeterminazione orientata alla genitorialità.

4.4.1 – L’accesso alla PMA e il principio di precauzione. Evidenziato come, a tutela del bambino oramai nato, la giurisprudenza costituzionale sia intervenuta finanche sulla legge relativa alla PMA nella parte concernente lo status del figlio, di contro, occorre rilevare come la stessa abbia riconosciuto ampio spazio alla discrezionalità del legislatore a fronte della lesione dell’autodeterminazione orientata alla genitorialità, lamentata da soggetti esclusi dalle regole di accesso alla PMA. In particolare, i Giudici delle leggi hanno ritenuto che tale interesse non possa avere sul piano giuridico «la stessa latitudine di ciò che la tecnica potenzialmente consente, né [possa] fonda[re] una pretesa costitutiva di un diritto alla genitorialità».

Nell’ambito di una disciplina densa di implicazioni etiche, la Corte ha censurato la discrezionalità legislativa solo a fronte di scelte manifestamente irragionevoli e non proporzionate rispetto all’obiettivo perseguito. Adottando simile prospettiva, ha rimosso, in particolare, l’ostacolo normativo che impediva ai soggetti indicati dall’art. 5, 1° co., della l. n. 40 del 2004 – ovverosia alle coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi – di accedere alla fecondazione eterologa, in presenza di problemi di infertilità o di sterilità patologiche, come previsto dall’art. 4, 1° co., della medesima legge.

Da un lato, la Corte ha ritenuto che il futuro nato fosse pienamente tutelato dal modello genitoriale disegnato dall’art. 5, 1° co., l. n. 40 del 2004, nonché dalla disciplina che impedisce ripensamenti a chi ha prestato il proprio consenso alla fecondazione eterologa (art. 9 della medesima legge). Da un altro lato, ha reputato che l’interesse del minore ad avere lo stesso patrimonio genetico di ambo i genitori fosse suscettibile di compressione (OK?) al fine di consentire l’accesso alla PMA proprio alle coppie affette dalle patologie più gravi, posto che l’ordinamento già conosce altri casi di genitorialità fondata su una assunzione di responsabilità da parte del genitore non biologico.

Quella a favore della fecondazione eterologa delle coppie di diverso sesso è stata sinora la sola sentenza che abbia accertato una illegittimità costituzionale della legge sulla PMA, ampliando l’accesso alla tecnica in nome dell’autodeterminazione orientata alla genitorialità. Di contro, la Corte ha escluso che il legislatore abbia superato il limite della manifesta irragionevolezza e sproporzione nel negare l’accesso alla PMA sia a una coppia di donne sia a una donna singola. Il principio che fa da sfondo a tali interventi è quello di precauzione al quale, secondo la Corte, si è attenuto il legislatore, che si è trovato a dover decidere il destino dei futuri nati a seguito del ricorso alla innovativa pratica. Dunque, nell’ottica della precauzione non è apparsa manifestamente irragionevole né sproporzionata la scelta di riprodurre un modello di famiglia ad instar naturae: due genitori, di sesso diverso, entrambi viventi e in età potenzialmente fertile.

Al contempo, il richiamo al principio di precauzione prelude a una prospettiva di gradualità e di cautela dell’intervento, suscettibile nel tempo anche di modifiche. I Giudici delle leggi hanno, pertanto, chiarito che il legislatore ben potrebbe accedere a diverse conclusioni, non essendo il presupposto della coppia di diverso sesso una scelta costituzionalmente obbligata. Nelle stesse sentenze sopra evocate, la Corte ha rammentato di aver già escluso una «valutazione negativa circa la sussistenza del requisito dell’interesse del minore [fondato] esclusivamente sull’orientamento sessuale del richiedente l’adozione e del suo partner, non incidendo l’orientamento sessuale della coppia sull’idoneità dell’individuo all’assunzione della responsabilità genitoriale». In pari tempo, ha sottolineato di aver già in passato riconosciuto che «la Costituzione non abbraccia solo modelli di famiglie composte da una coppia di genitori di diverso sesso uniti da vincoli affettivi», non potendosi ritenere la stessa famiglia «“cristallizzat[a]” con riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore». Essa, di contro, è dotata «della duttilità propria dei princìpi costituzionali e, quindi, [va] […] interpretat[a] tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dell’ordinamento, ma anche dell’evoluzione della società e dei costumi».

4.4.2 – L’accesso all’adozione internazionale e il principio di solidarietà a tutela dei minori abbandonati. Il dialogo a distanza fra Corte costituzionale e Corte EDU. A fronte dell’ampio margine di discrezionalità riconosciuto dalla Corte al legislatore in materia di regole di accesso alle pratiche di PMA, è tornato, viceversa, a espandersi il sindacato di legittimità costituzionale rispetto alle regole di accesso all’adozione, che sottendono un diverso bilanciamento di interessi, in quanto il loro fine è assicurare un ambiente stabile e armonioso a bambini già nati e abbandonati.

In particolare, i Giudici delle leggi, pronunciandosi in materia di adozione internazionale, hanno dichiarato costituzionalmente illegittima la disciplina che escludeva in astratto e a priori la possibilità di ritenere idonea all’adozione internazionale una persona singola. Da un lato, è stato ribadito che né l’art. 2 Cost. né l’art. 8 CEDU contemplano una sorta di pretesa o di “diritto alla genitorialità”. Da un altro lato, nondimeno, è stata ritenuta meritevole di tutela l’autodeterminazione orientata alla genitorialità, ove essa risponda, nel solco del principio di solidarietà sociale, all’interesse di bambini o ragazzi «che già esistono e necessitano di protezione».

Nello specifico, la Corte ha ponderato le varie esigenze che fanno capo al minore e ha ritenuto che la garanzia della doppia figura genitoriale possa giustificare una «indicazione di preferenza per l’adozione da parte di una coppia di coniugi». Viceversa, ha reputato sproporzionata, nell’interesse stesso del minore, la previsione di una radicale e astratta esclusione dell’idoneità della persona singola a garantire al minore un ambiente stabile e armonioso, potendo tale limitazione della platea degli adottanti comportare il rischio che il bambino non sia in concreto adottato.

Il richiamato giudizio è stato tutto incentrato sulla mera violazione dell’art. 117, 1° co., Cost., relativamente all’art. 8 CEDU, interpretato in coordinamento con l’art. 2 Cost., ed è stato formulato pur in mancanza di un pregresso intervento della Corte di Strasburgo che esplicitamente censurasse il diniego di accesso delle persone singole al giudizio di idoneità all’adozione internazionale. In particolare, i Giudici delle leggi hanno colto l’occasione per chiarire che il rispetto delle norme della CEDU, che siano compatibili «con le norme della Costituzione», se, da un lato, presuppone che vi sia armonia con le indicazioni ermeneutiche della Corte di Strasburgo, nell’ambito di «un sistema di tutela uniforme dei diritti fondamentali», da un altro lato, non costringe la Corte costituzionale ad attendere un preciso pronunciamento della Corte di Strasburgo rispetto a una specifica vicenda.

Nel rispetto del principio di sussidiarietà, di cui al preambolo della Convenzione, come modificato a seguito dell’entrata in vigore del Protocollo XV, spetta, infatti, a ciascuno Stato contraente garantire, all’interno del rispettivo ordinamento, i diritti e le libertà convenzionali, interpretandone la portata normativa in armonia con i propri principi costituzionali. Così operando la Corte costituzionale ha contribuito a offrire una interpretazione del diritto di autodeterminazione orientata alla genitorialità, che allontana l’immagine di un interesse tutto proteso ad assecondare istanze meramente individualistiche e lo ha collocato, viceversa, in una prospettiva solidaristica, che conferma la dimensione relazionale propria dei legami familiari e la centralità della tutela del minore.

4.5 – La tutela del diritto all’identità personale e il suo carattere relazionale. Rilievi generali.

Tornando ora a esaminare la giurisprudenza costituzionale incentrata sulla tutela dell’interesse del minore, occorre focalizzare l’attenzione sul diritto all’identità personale che riveste in materia un rilievo centrale. In particolare, oltre al filone già sopra esaminato che associa la tutela dell’identità biologica o sociale al diritto a vedersi riconosciuto lo status filiationis, emergono due ulteriori sviluppi giurisprudenziali incentrati su tale diritto: quello che lo associa al cognome e valuta l’incidenza di discipline che tendono a introdurre modifiche al cognome stesso e quello che lo collega alla protezione di rapporti familiari che rivestono un significato pregnante nella costruzione della personalità del minore.

In tutti i contesti nei quali ha rilevanza a livello familiare l’identità personale, emergono i tratti propri di un diritto relazionale, poiché essa incarna il modo di essere della persona in relazione agli altri. L’identità si collega al cognome in quanto segno identificativo della persona nel suo rapporto con gli altri; essa evoca altresì l’interesse a conoscere le proprie radici familiari; tutela l’interesse a mantenere relazioni che hanno contribuito a formare l’identità della persona e quello a vedere riconosciute relazioni sociali che plasmano una nuova identità personale. Nello svolgere tali plurime funzioni, il diritto riflette una molteplicità di paradigmi.

Il primo – definito quale paradigma di Lepellettier – evoca la storia di ciascuno, ovverosia quel «pozzo […] profondissimo» del passato nel quale è riflessa l’identità della persona. A esso si affianca il paradigma di Montaigne, che associa l’identità della persona a un possibile «movimento ineguale, irregolare, multiforme» e, in specie, all’eventuale formarsi – tramite relazioni affettive – di una identità sociale che richiede un riconoscimento giuridico.

4.6 – La tutela dell’identità personale e le norme che incidono sul cognome dopo la sua attribuzione.

Il volto complesso del diritto all’identità personale è emerso in maniera emblematica con riferimento alla giurisprudenza costituzionale in materia di disciplina del cognome. Quest’ultimo ha dimostrato non soltanto l’attitudine a porre in relazione la persona con un gruppo familiare, ma anche a rappresentare autonomamente la persona nei suoi rapporti con gli altri, a prescindere dal suo essere identificativo di uno status familiare.

Non a caso, la genesi del diritto all’identità personale si deve proprio al raccordo fra le sparute norme codicistiche in materia di diritto al nome (artt. 6 e 7 c.c.) e l’art. 2 Cost. In particolare, il cognome, una volta attribuito insieme al prenome, inizia ad accompagnare l’esistenza della persona, «stratifica[ndo… e] consolida[ndo]» il suo vissuto nel «contesto sociale», «nella vita di relazione» e a livello lavorativo, sicché esso finisce per riflettere l’identità personale. Pertanto, a tutela di tale diritto, la giurisprudenza costituzionale ha ravvisato un contrasto con l’art. 2 Cost. di tutte quelle discipline che – a fronte di eventi sopravvenuti nella vita della persona, quali l’eventuale rettifica degli atti di stato civile, il riconoscimento come figlio o l’adozione al raggiungimento della maggiore età – tendevano a cancellare il cognome originario della persona, ove esso non fosse rappresentativo di uno status familiare, in quanto attribuito al bambino dall’ufficiale di stato civile

La Corte, nel constatare che il cognome – qualunque sia stata la sua genesi – può avere nel tempo assorbito la stessa identità della persona, è intervenuta con declaratorie di illegittimità che hanno sostituito la pura oscurazione del cognome originario con una disciplina flessibile che tiene conto del rilievo che può aver assunto rispetto all’identità dell’interessato quel segno identificativo. Pertanto, nel caso della rettifica degli atti di stato civile, l’interessato può ottenere dal giudice il riconoscimento del diritto a mantenere il cognome originariamente attribuitogli, ove questo sia ormai autonomo segno distintivo della sua identità personale. Analogamente, nel caso del riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio, questi può ottenere dal giudice il diritto a mantenere, anteponendolo o, a sua scelta, aggiungendolo a quello del genitore che lo riconosce, il cognome precedentemente attribuitogli che sia divenuto autonomo segno distintivo della sua identità personale. Infine, nella disciplina dell’adozione del maggiore d’età che non sia stato riconosciuto dai propri genitori, l’adottato può aggiungere al cognome dell’adottante anche quello originariamente attribuitogli.

L’esigenza di una normativa flessibile che tenga in equilibrio la tutela dell’identità personale, eventualmente cristallizzata intorno al segno identificativo del cognome, con il rilievo che taluni eventi dimostrano rispetto alla stessa identità della persona, riverberandosi sulla disciplina del cognome, è emersa poi in maniera emblematica nella giurisprudenza costituzionale concernente l’adozione del maggiore d’età e l’adozione in casi particolari del minore d’età.

Rispetto al primo istituto la giurisprudenza costituzionale, per un verso, ha consentito di derogare alla regola dell’anteposizione del cognome dell’adottante a quello dell’adottando, prevista dall’art. 299 c.c., attraverso la possibile aggiunta del primo al secondo cognome, se adottante e adottando concordano su tale effetto. La motivazione della Corte è stata incentrata proprio sulla possibile rilevanza dell’identità personale riflessa nel cognome della persona maggiore d’età, la cui tutela deve essere bilanciata con l’esigenza di assicurare la trasmissione del cognome dell’adottante. Per un altro verso, sempre il bisogno di tutelare l’identità riflessa nel cognome del maggiorenne adottato spiega perché sia stata invece esclusa la possibile sostituzione del suo cognome con quello dell’adottante. La scelta legislativa di preservare un cognome «che per (almeno) diciotto anni ha rappresentato il segno distintivo della […] identità personale» dell’adottando è apparsa, infatti, non irragionevole e idonea a prevenire il rischio che quest’ultimo possa subire «condizionamenti da parte dell’adottante», rinunciando al proprio cognome in ragione dei «benefici che l’adozione civile apporta all’adottato sul piano successorio».

All’opposto, la minore età dell’adottando ha indotto la giurisprudenza costituzionale a ritenere ammissibile, nel contesto dell’adozione in casi particolari, la sostituzione del cognome dell’adottando con quello dell’adottante, qualora il giudice verifichi, attraverso i consensi e gli assensi all’adozione di cui agli artt. 45 e 46 della l. n. 184 del 1983, che ciò risponda al preminente interesse del minore e alla sua effettiva identità. In particolare, la Corte ha ritenuto che il giudice debba poter valutare in concreto se, tenuto conto del tipo di rapporto che ha avuto il minore con la famiglia d’origine e delle relazioni che per ipotesi abbia già instaurato con l’adottante, la sua identità sia in effetti meglio rappresentata dal solo cognome che riflette il legame di adozione.

4.7– Il preminente interesse del minore, la tutela della sua identità e l’istituto dell’adozione.

4.7.1 – La centralità dell’interesse del minore e la giurisprudenza costituzionale a cavallo della riforma introdotta con la l. n. 184 del 1983. La centralità dell’interesse del minore – spesso correlata alla sua identità personale – ha costituito il focus non solo della giurisprudenza costituzionale concernente la disciplina del cognome, ma più in generale di quella relativa all’istituto dell’adozione del minore d’età, per quanto concerne sia l’adoptio plena sia l’adozione in casi particolari, ambedue regolate dalla l. n. 184 del 1983.

Invero ancor prima che venisse introdotta tale disciplina, si deve a una sentenza della Corte il merito di aver ricostruito il quadro dei principi costituzionali, che hanno segnato il passaggio dalla l. n. 431 del 1967 alla l. n. 184 del 1983, spostando il centro gravitazionale dell’adozione dall’interesse dell’adottante a quello dell’adottato, in virtù del «combinato disposto degli artt. 2 e 30, primo e secondo comma, della Costituzione». Tali norme «assumono a valore primario la promozione della personalità del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ciò più idoneo: da ravvisare in primissima istanza nella famiglia di origine, e, soltanto in caso di incapacità di questa, in una famiglia sostitutiva». In tal caso, occorre assicurare al minore – nel solco degli impegni assunti dall’ordinamento italiano con la Convenzione europea in materia di adozione dei minori – «affetti individualizzati e continui, ambienti non precari, situazioni non conflittuali», in sintesi, «un foyer stable et harmonieux» (art. 8, n. 2 della citata Convenzione).

Con l’approvazione della l. n. 184 del 1983, che ha cristallizzato nel tessuto normativo regole finalizzate a perseguire l’obiettivo del preminente interesse del minore, molti dei successivi interventi della Corte costituzionale sono apparsi improntati all’esigenza di rendere talune discipline più flessibili e più aderenti alla complessità del reale nel perseguimento del concreto interesse del minore. In tale prospettiva, la giurisprudenza costituzionale è intervenuta, da subito, sulla stessa disciplina transitoria introdotta con la nuova legge, che all’art. 79 consentiva ai coniugi che avessero i requisiti di cui all’art. 6 di chiedere, entro tre anni dalla sua entrata in vigore, l’estensione degli effetti dell’adozione nei confronti degli affiliati o adottati ex art. 291 c.c., sempre che il provvedimento rispondesse al preminente interesse di questi ultimi. Ebbene, a fronte di genitori che, medio tempore, si erano separati o che non avevano il requisito concernente il divario di età non superiore a quarant’anni rispetto all’adottato, la Corte ha rimesso al giudice il compito di accertare che l’adoptio plena risultasse in concreto adeguata e idonea a valorizzare legami affettivi esistenti di fatto, in linea con quanto previsto dalla stessa l. 184 del 1983 in altre sue disposizioni.

4.7.2 – Il divario d’età fra adottante e adottando nell’adoptio plena e il preminente interesse del minore da accertare ‘in concreto’. Il problema della rigidità del divario di età fra adottante e adottando richiesto dalla l. n. 184 del 1983 – ovverosia un minimo di diciotto anni e un massimo di quaranta (art. 6, 2° co., della citata legge) – si è prospettato di seguito anche con riferimento alla disciplina a regime. La tecnica adottata dalla Corte non è stata quella di modificare la regola di base prevista dal legislatore, bensì quella di introdurre plurime previsioni derogatorie di contenuto generale e flessibile, che rimettessero al giudice l’accertamento sul concreto interesse del minore, orientando la sua valutazione discrezionale.

La Corte, pertanto, ha dichiarato illegittimo il citato art. 6, 2° co., nella parte in cui non consentiva l’adozione di uno o più fratelli in stato di adottabilità, quando per uno di essi l’età degli adottanti superasse di più di quarant’anni l’età dell’adottando e dalla separazione sarebbe derivato ai minori un danno grave per il venir meno della comunanza di vita e di educazione. Parimenti, ha reputato illegittima la medesima norma nella parte in cui non prevedeva che il giudice potesse disporre l’adozione, valutando esclusivamente l’interesse del minore, quando l’età di uno dei coniugi adottanti superasse di oltre quaranta anni l’età dell’adottando, pur rimanendo la differenza di età compresa in quella che di solito intercorre tra genitori e figli, se dalla mancata adozione sarebbe derivato un danno grave e non altrimenti evitabile per il minore. Infine, è tornata a ritenere illegittima la stessa disposizione nella parte in cui non stabiliva che il giudice potesse disporre l’adozione, valutando esclusivamente l’interesse del minore, quando l’età di uno dei coniugi adottanti non superasse di almeno diciotto anni l’età dell’adottando, pur rimanendo la differenza di età compresa in quella che di solito intercorre tra genitori e figli, se dalla mancata adozione sarebbe derivato un danno grave e non altrimenti evitabile per il minore.

In definitiva, il bisogno di assicurare la massima tutela del minore si è tradotta in sentenze additive che hanno innestato un margine di discrezionalità nel tessuto legale, tramite regole derogatorie capaci di orientare la valutazione giudiziale circa il preminente interesse del minore attraverso criteri generali, quali la gravità e inevitabilità del danno, nonché il persistere di un divario d’età coerente con quello che in genere intercorre fra genitori e figli.

In tal modo, la Corte ha creato una sinergia tra la fonte legale e la valutazione giudiziale incentrata sul concreto interesse del minore, capace di assicurare un punto di equilibrio tra istanze di certezza del diritto ed esigenze di giustizia e di aderenza al dato reale.

4.7.3 – Il diritto a conoscere le proprie origini nell’adoptio plena e l’influenza della Corte di Strasburgo. Il confronto a distanza con il legislatore. L’interesse del minore, posto al centro della disciplina sull’adozione, si collega in numerose vicende giurisprudenziali alla tutela dell’identità personale, che mostra un volto complesso nella sua correlazione sia con il passato del bambino sia con le prospettive esistenziali che si aprono con l’adozione. L’esigenza di favorire il formarsi di una nuova identità intorno alla famiglia adottiva ha inizialmente indotto il legislatore, nel caso dell’adoptio plena, a coprire con il segreto, salvo casi eccezionali, il passato del minore abbandonato e a recidere ogni rapporto con la famiglia d’origine.

Di seguito, con la ratifica della Convenzione sui diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989, che agli artt. 7 e 8 riconosce il diritto del minore a conoscere i propri genitori in quanto parte della propria identità, e con il riconoscimento, nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo, del diritto a conoscere le proprie origini nell’alveo dell’art. 8 CEDU, lo stesso legislatore italiano ha novellato, con l’art. 24 della l. n. 149 del 2001, l’art. 28 della l. n. 184 del 1983. In base a quest’ultima norma, il minore adottato deve essere informato di tale sua condizione dai genitori adottivi che vi devono provvedere, nei modi e nei termini che ritengono più opportuni, e ha diritto, divenuto venticinquenne, e, in alcuni casi, diciottenne, ad accedere a informazioni che riguardano l’identità dei genitori biologici.

Il diritto «del figlio a conoscere le proprie origini – e ad accedere alla propria storia parentale –», riconosciuto anche dai Giudici delle leggi quale «elemento significativo nel sistema costituzionale di tutela della persona», incontra, nondimeno, un limite nel diritto all’anonimato della madre, tant’è che l’art. 28, 7° co., della l. n. 184 del 1983 non consente «[l]’accesso alle informazioni […] nei confronti della madre che abbia dichiarato alla nascita di non volere essere nominata». Ciò, tuttavia, non ha impedito alla giurisprudenza costituzionale di ravvisare, in linea con la giurisprudenza convenzionale, una illegittimità costituzionale nella mancanza di una disciplina che consenta a distanza di tempo di accertare se la madre confermi o meno la volontà di rimanere anonima, con il rischio di “espropriare” la persona titolare del diritto da qualsiasi ulteriore opzione, inibendo anche in prospettiva diacronica la possibilità di garantire una tutela all’interesse del figlio a conoscere le proprie origini.

La Corte costituzionale, pertanto, dopo aver inizialmente escluso l’illegittimità costituzionale del richiamato art. 28, 7° co., ha successivamente adottato una sentenza additiva di principio che ha inteso evitare una «“cristallizzazione” [e una] “immobilizzazione”» di quanto espresso dalla madre. Sennonché, il principio – in base al quale, decorso un certo numero di anni, un procedimento stabilito dalla legge, che assicuri la massima riservatezza, deve rendere possibile per il giudice interpellare la madre, su richiesta del figlio, ai fini di una eventuale revoca della dichiarazione di non essere nominata – non si è mai tradotto in regola.

Il legislatore, infatti, non è intervenuto a regolare la procedura che si deve seguire per consentire, nel rispetto di tutti gli interessi implicati, di tornare a consultare la volontà della madre, con la conseguenza che l’affermazione della sussistenza del vulnus non ha ancora visto apprestate strumenti normativi idonei alla sua rimozione.

4.7.4 – Le relazioni affettive con i componenti della famiglia d’origine e la tutela dell’identità del minore nella disciplina dell’adoptio plena. L’accertamento ‘in concreto’ del suo preminente interesse. La valorizzazione dell’identità del minore che si stratifica attraverso il proprio vissuto, fatto di relazioni personali e di rapporti affettivi, ha acquisito di seguito ulteriore impulso grazie alla normativa del 2015, che ha introdotto modifiche alla l. n. 184 del 1983, attribuendo un precipuo rilievo alla continuità delle relazioni nel passaggio dalla fase dell’affido preadottivo all’adozione. Tale attenzione verso l’identità del minore, sulla quale è focalizzata anche la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, è stata al centro dell’intervento della Corte che si è dovuta confrontare con una norma centrale della disciplina dell’adozione – l’art. 27 della l. n. 184 del 1983 – secondo cui, per effetto dell’adozione, cessano i «rapporti dell’adottato verso la famiglia d’origine, salvi i divieti matrimoniali».

L’adozione piena si fonda sull’accertamento dello stato di abbandono del minore e questo spiega la rottura dei legami giuridici con la famiglia d’origine. Tuttavia, la complessità del dato reale mostra come non sempre tutte le relazioni affettive che hanno contribuito a costituire il vissuto del minore rappresentino un elemento negativo che merita di essere travolto per effetto dell’adozione. Associare immancabilmente alla rottura dei legami giuridici anche la cessazione di qualsivoglia relazione di fatto con tutti i componenti della famiglia d’origine del minore adottato rischiava di travolgere legami affettivi con persone che possono non aver avuto alcuna responsabilità nell’abbandono del minore e aver avuto, viceversa, un ruolo affettivo importante e positivo nella relazione con il minore e nella costruzione della sua identità. Non a caso, la stessa giurisprudenza minorile, prima ancora dell’intervento della Corte, aveva iniziato a prospettare una interpretazione restrittiva dell’art. 27 della l. n. 184 del 1983, riferendo la rottura del vincolo familiare al solo dato giuridico e ammettendo che il giudice potesse consentire il mantenimento di talune relazioni affettive.

La Corte, adottando una sentenza interpretativa di rigetto, si è collocata nel solco di tale ricostruzione, ritenendo che l’art. 27 determini la rottura dei legami giuridici con la famiglia d’origine, unitamente a una presunzione solo iuris tantum che corrisponda al preminente interesse del minore interrompere anche ogni relazione di fatto con tutti i componenti della famiglia d’origine.

In particolare, è stato evidenziato come dalla stessa l. n. 184 del 1983 sia dato trarre una serie di indici ermeneutici idonei a superare la richiamata presunzione, quale il rischio di un danno grave per il minore ove si interrompano talune relazioni personali e affettive, specie quelle – come il rapporto tra fratelli e sorelle – che il medesimo legislatore cerca di preservare. L’approccio metodologico adottato dalla Corte si conferma quello del ricorso al criterio generale del preminente interesse del minore da accertare in concreto, sulla base di indici normativi flessibili specificamente segnalati al giudice comune.

Quanto alla scelta della Corte di non avvalersi di una sentenza di accoglimento, benché la Corte di cassazione avesse interpretato l’art. 27 della legge n. 184 del 1983 in un senso diverso rispetto a quello accolto dai giudici minorili, essa si colloca nel solco dell’idea secondo cui il rispetto del diritto vivente non può essere così stringente da inibire in assoluto alla Corte di «graduare l’intensità del suo intervento mediante soluzioni interpretative costituzionalmente adeguate ma non dotate di effetti generali».

4.7.5 – Il riconoscimento della parentela con i congiunti dell’adottante e la tutela dell’identità del minore nella disciplina dell’adozione in casi particolari. La sentenza appena richiamata, nel perseguire l’interesse del minore attraverso una maggiore aderenza al dato reale, ha ridotto le distanze dell’adoptio plena dall’adozione in casi particolari, creando anche le condizioni per un possibile minor ricorso alla cosiddetta adozione mite. Specularmente, un maggiore avvicinamento tra le due figure di adozione è derivato dal perseguimento del preminente interesse del minore anche nel contesto dell’adozione in casi particolari, ispirato – questa volta – all’esigenza di valorizzare la nuova identità del minore che viene a costruirsi intorno al vincolo adottivo .

Se è vero, infatti, che l’adozione in casi particolari non presuppone l’accertamento dello stato di abbandono del minore e per questo non recide i vincoli familiari originari dello stesso, nondimeno essa in tanto opera, in quanto o i genitori sono morti o si disinteressano entrambi (o uno di loro) del minore a tal punto da accettare di spogliarsi della responsabilità genitoriale. Il minore, pertanto, è destinato a vivere e a sviluppare la propria personalità nell’ambito della famiglia adottiva, sicché non vi è ragione per negare che dal vincolo adottivo sorgano anche legami familiari con i parenti dell’adottante.

In particolare, l’adozione in casi particolari si applica, ai sensi dell’art. 44, 1° co. della l. n. 184 del 1983, anzitutto, al caso del minore orfano che viene adottato nell’ambito della sua stessa famiglia d’origine (lettera a), sicché come muta il ‘tipo di legame’ del congiunto che effettua l’adozione, che diviene genitore, parimenti deve cambiare il tipo di legame del minore con gli altri parenti dell’adottante. In aggiunta, essa opera nel caso del minore adottato dal coniuge del genitore biologico, in quanto l’altro genitore o è morto o è decaduto dalla responsabilità genitoriale o accetta di spogliarsene, dando il consenso all’adozione (art. 44, 1° co., lettera b). Conseguentemente, come il legislatore concepisce una figura genitoriale, che si sostituisce al genitore biologico, il cui legame in senso giuridico non si recide, parimenti devono poter sorgere rapporti con i congiunti dell’adottante che, insieme al genitore adottivo, sono le figure di fatto maggiormente presenti nella vita del bambino.

Ancora, l’istituto è esperibile a tutela del minore orfano e affetto da «durature compromissioni fisiche, mentali, intellettive o sensoriali», che viene adottato, in quanto nessun componente della famiglia d’origine se ne prende cura (art. 44, 1° co., lettera c). Non vi è dunque ragione per non prevedere che dal vincolo adottivo sorgano anche legami parentali. Lo stesso, alfine, deve ribadirsi nell’ipotesi in cui sia impossibile l’affidamento preadottivo, il che evidenzia, pur a fronte dell’abbandono del minore, l’assenza di coppie disponibili ad assumersi la responsabilità del bambino o del ragazzo e la necessità di fare ricorso all’adozione in casi particolari (art. 44, 1° co., lettera d).

In definitiva, la Corte ha messo in luce che la peculiarità delle ipotesi che accedono all’adozione in casi particolari e il dato formale costituito dalla mancata recisione dei legami familiari d’origine non possono giustificare una considerazione del vincolo adottivo alla stregua di una forma di affido o di un legame di filiazione dotato di minor tutela, sì da evocare il modo con cui un tempo si concepiva la filiazione fuori del matrimonio reputandola inidonea a costruire relazioni familiari. Di contro, anche nell’adozione in casi particolari, intorno alla quale sul piano sostanziale, oltre che formale, è destinata a svilupparsi la vita del minore, deve potersi consentire il sorgere di vincoli parentali, come del resto iniziava a trapelare dallo stesso testo riformato dell’art. 74 del codice civile.

4.8 – L’evoluzione sociale dell’adozione del maggiore d’età e gli interventi della giurisprudenza costituzionale

Esaminate le tante implicazioni del principio personalistico nell’ambito dell’adozione del minore d’età, occorre segnalare come la stessa adozione del maggiorenne abbia conosciuto un processo evolutivo, a livello sociale, improntato a un pluralismo funzionale che ha valorizzato anche l’aspetto personale della relazione che sorge dal vincolo adottivo. È stata, dunque, superata – grazie anche alla giurisprudenza costituzionale che è intervenuta sulla disciplina legale sia attraverso il principio di ragionevolezza sia tramite la tutela del diritto all’identità personale – l’idea che l’istituto serva solo a garantire a chi non abbia avuto figli di poter trasmettere il proprio cognome e il proprio patrimonio.

In particolare, gli interventi della Corte, collocati tra la fine del vecchio millennio e l’inizio del nuovo, hanno reso ammissibile l’accesso all’istituto anche a persone che avessero figli nati nel matrimonio o fuori del matrimonio, purché maggiorenni e consenzienti, o impossibilitati a esprimere il proprio assenso, sul presupposto che lo stesso legislatore non ha reputato ostativa la presenza del coniuge, purché egli dia il suo assenso o sia impossibilitato a darlo o sia irreperibile.

In tempi recentissimi, la Corte ha rilevato poi la criticità anche della disciplina che impedisce l’adozione del maggiore d’età da parte di chi abbia figli minorenni, ma non ha poi accolto le questioni, ritenendo che debba essere il legislatore a fornire adeguate garanzie processuali, idonee a preservare l’interesse del minore. Quest’ultimo intervento si è collocato nel solco di altre due pronunce, concernenti, rispettivamente, la disciplina del cognome e quella relativa al divario di età fra adottante e adottando, nelle quali la Corte si è soffermata proprio sull’evoluzione sociale che ha caratterizzato l’istituto, non più riconducibile alla mera «adoptio in hereditatem».

A latere dell’ipotesi tradizionale concernente coloro che desiderano «dare continuità al proprio cognome e al proprio patrimonio, creando un legame giuridico con l’adottando», l’istituto ha mostrato un pluralismo funzionale capace di abbracciare, «il caso dell’adottando maggiorenne, che già viveva nel nucleo familiare di chi lo adotta, in ragione di un affidamento non temporaneo deciso nel momento in cui era minorenne, o ancora quello del figlio maggiorenne del coniuge (o del convivente) dell’adottante che vive» nella famiglia ricomposta o, infine, «situazioni in cui persone, spesso anziane, confidano in un rafforzamento – grazie all’adozione – del vincolo solidaristico che si è di fatto già instaurato con l’adottando».

In nome di tale complessità funzionale dell’istituto, la Corte, da un lato, ha accolto la questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento all’art. 2 Cost., rendendo possibile l’inversione nell’ordine di attribuzione dei cognomi e, da un altro lato, ha ritenuto fondata, sempre con riguardo all’art. 2 Cost., la questione che contestava la rigidità del divario di età (diciotto anni) fra adottante e adottato.

In particolare, quest’ultima sentenza si segnala per il dialogo a distanza con i giudici comuni, che avevano cercato di risolvere il problema, avvalendosi esclusivamente dello strumento ermeneutico. La Corte ha puntualizzato che l’interpretazione non può travalicare il limite costituito dal testo della disposizione e ha escluso che il ricorso a tecniche di proiezione orizzontale di principi, come quello di ragionevolezza, possa legittimare la disapplicazione di frammenti di norme. Non a caso, per risolvere il vulnus costituzionale, la Corte è dovuta intervenire con una sentenza additiva, che ha valorizzato, attraverso il ricorso a parametri flessibili, l’accertamento giudiziale in concreto. Ha dichiarato, pertanto, l’illegittimità costituzionale dell’art. 291, 1° co., c.c., nella parte in cui, per l’adozione del maggiorenne, non consente al giudice di ridurre, nei casi di esigua differenza e sempre che sussistano motivi meritevoli, l’intervallo di età di diciotto anni fra adottante e adottando, evitando così l’irragionevolezza di una previsione troppo rigida e consentendo una deroga che – attraverso l’accertamento giudiziale – garantisce una maggiore aderenza al dato reale.

5. La famiglia fondata sul matrimonio e le altre formazioni familiari

5.1 – La ricostruzione ermeneutica dell’art. 29, 1° co., Cost. e il suo raccordo con gli artt. 2 e 3 Cost.

Concluso l’esame della vastissima giurisprudenza costituzionale incentrata sulla tutela dei diritti nell’ambito delle relazioni familiari, il terzo macro-ambito sul quale essa è intervenuta è quello concernente la pluralità dei modelli affettivi riconducibili al paradigma familiare.

L’evoluzione sociale ha imposto agli interpreti, e in primis alla Corte costituzionale, di ricostruire il senso dell’art. 29 Cost., con il suo riconoscimento, al 1° co, dei «diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio», cercando di assicurare un inquadramento costituzionale anche a fenomeni sociali non ricompresi nell’abbraccio di tale previsione. Il senso della peculiare espressione, non priva di ambiguità, va pertanto limitato a quanto già desumibile – come sopra ricordato – dai lavori preparatori dell’Assemblea costituente. Da questi si evince che il sintagma «società naturale», lungi dall’avere le richiamate implicazioni, intendeva semplicemente allontanare il rischio che regimi totalitari potessero avvalersi di una concezione conformativa del diritto, a tal punto illimitata, da incidere sull’idea stessa di famiglia, imponendo alla dimensione sociale uno specifico modello. La Costituzione, di contro, vuole trasmettere l’idea che il diritto, nel rapportarsi a un fenomeno quale la famiglia, deve confrontarsi e rispettare la realtà sociale e culturale di riferimento, attribuendo ai principi fondamentali una funzione ordinatoria ispirata all’esigenza di tutelare le persone nel contesto familiare e di preservare l’istituto, senza per questo trasformarlo in un soggetto di diritto.

Dunque, se non può negarsi che al momento in cui sono stati elaborati i principi costituzionali il modello di famiglia a cui facevano riferimento i Costituenti – anche in considerazione del dato positivo di riferimento, allora costituito dal codice civile del 1942 – fosse quello della famiglia fondata sul matrimonio, non si può tradire il senso più profondo del citato sintagma costituzionale, restando intrappolati dalla «inscindibile endiadi» tra matrimonio e famiglia.

Quella stessa ragione che induceva i Costituenti a ritenere che il diritto non potesse artificialmente imporre una idea di famiglia del tutto dissociata dal contesto culturale e sociale, ha spinto la Corte a sostenere che i «concetti di famiglia e di matrimonio non si possono ritenere “cristallizzati” con riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore, perché sono dotati della duttilità propria dei princìpi costituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dell’ordinamento, ma anche dell’evoluzione della società e dei costumi». n particolare, l’itinerario interpretativo attraverso il quale la Corte costituzionale è riuscita a illuminare e a orientare, tramite i principi costituzionali, la complessa evoluzione sociale che ha caratterizzato la famiglia nel corso degli ultimi decenni è stato quello di sfruttare l’articolata topografia costituzionale.

La giurisprudenza costituzionale non si è fermata al testo dell’art. 29 Cost., ma è risalita ai principi generalissimi dell’ordinamento e ha identificato nel richiamo alle formazioni sociali nelle quali si svolge la personalità dell’uomo, ex art. 2 Cost., il principio costituzionale idoneo a dare rilevanza giuridica a formazioni familiari che si fondano su un vincolo affettivo di coppia, radicato su una stabile convivenza o sull’impegno assunto tra due persone dello stesso sesso.

Nel raffronto tra la famiglia fondata sul matrimonio, di cui all’art. 29 Cost., e quella basata su una unione civile o su una stabile convivenza, di cui all’art. 2 Cost., la Corte ha affermato una diversità strutturale, ma non una differenza assiologica, riconoscendo piena dignità ai modelli di famiglia ascritti al contesto dell’art. 2 Cost. In pari tempo, quest’ultima norma ha consentito alla giurisprudenza costituzionale di affermare che vi è un nucleo di diritti e di doveri solidaristici che devono garantire tutele insopprimibili a favore del convivente di fatto e del componente di una unione civile. Per questo, a latere dell’art. 2 Cost., ha svolto un rilievo centrale anche l’art. 3 Cost. Nel rapporto fra coniuge e convivente di fatto la giurisprudenza costituzionale se, da un lato, ha rigettato la pura prospettiva di una loro generale e generica equiparazione, che tradirebbe il senso stesso della scelta di chi decide di non sottostare a tutte le conseguenze giuridiche derivanti dal matrimonio, da un altro lato, ha riconosciuto che ben possono sussistere norme, la cui ratio può richiedere lo stesso trattamento tra coniuge e convivente, tanto più a fronte dell’esigenza di tutelare diritti inviolabili della persona.

Parallelamente, nel raffronto tra la famiglia fondata sul matrimonio e quella radicata su una stabile convivenza la Corte ha ritenuto che le persone debbano sentirsi libere e non indirettamente condizionate. Non può, pertanto, la scelta di contrarre matrimonio determinare in quanto tale svantaggi.

L’impostazione accolta dalla Corte costituzionale nel dare un inquadramento giuridico tanto alle convivenze di fatto quanto alle unioni civili nell’alveo degli artt. 2 e 3 Cost. ha trovato poi riscontro e avallo nell’intervento legislativo di cui alla l. n. 76 del 2016. Quest’ultima ha ricondotto espressamente le unioni civili che, per la prima volta trovavano un riconoscimento giuridico, alla nozione «di formazione sociale ai sensi degli articoli 2 e 3 della Costituzione» e ha esteso buona parte delle norme previste per i rapporti fra coniugi alle parti di una unione civile, così riconoscendo la natura familiare di tale formazione sociale. Al contempo, la medesima legge ha offerto una definizione della convivenza di fatto che riflette quella elaborata sia dalla giurisprudenza costituzionale sia da quella di legittimità, riferendola anche al rapporto tra persone dello stesso sesso, e ha confermato la piena dignità della convivenza quale fondamento di un nucleo familiare, ampliando le tutele del convivente e valorizzando il possibile ricorso all’autonomia privata, in quanto particolarmente consono al tipo di istituto.

Se, dunque, i principi costituzionali, nella loro capacità di accogliere nell’abbraccio della nozione di famiglia una pluralità di modelli, hanno ispirato la richiamata legge, la stessa fonte legislativa ha, a sua volta, contribuito – confermando il flusso ermeneutico dall’alto verso il basso e dal basso verso l’alto – a rafforzare una visione articolata e complessa dei modelli di famiglia, di cui è un ulteriore riflesso il d.lgs. n. 164 del 2024, che declina al plurale il lemma familiare nel regolare il nuovo rito in materia di stato delle persone, minorenni e famiglie.

5.2 – L’evoluzione della giurisprudenza costituzionale in materia di convivenza di fatto e il confronto a distanza con il legislatore.

Il quadro sopra richiamato in sintesi è derivato da un processo evolutivo, che si è dovuto confrontare anzitutto con il fenomeno della convivenza more uxorio. A fronte del suo graduale affermarsi a livello sociale, la giurisprudenza costituzionale è passata da un originario giudizio negativo sulla convivenza – che il legislatore sugellava con il ricorso al termine concubinato – alla pura constatazione della sua differenza rispetto al rapporto di coniugio, all’affermazione di una gerarchia assiologica tra matrimonio e convivenza, sino a giungere all’affermazione di una piena e autonoma dignità della convivenza di fatto, quale formazione ascrivibile al fenomeno familiare.

Superati i dubbi correlati alla difficoltà di attribuire rilevanza giuridica a un fenomeno che nasce nella dimensione del fatto ed è espressione della libera scelta di sottrarsi agli effetti giuridici del matrimonio, è emerso come l’impegno reciproco dei conviventi si radichi proprio sulla stabilità del rapporto, anziché discendere dalla stipula di un atto che fa sorgere immediatamente gli effetti giuridici. A seguito, dunque, del suo riconoscimento giuridico, la prima affermazione della sua rilevanza costituzionale si deve a una sentenza della Corte costituzionale degli anni Ottanta del vecchio millennio. Ivi si è constatato che «un consolidato rapporto, ancorché di fatto, non appare […] costituzionalmente irrilevante quando si abbia riguardo al rilievo offerto al riconoscimento delle formazioni sociali» ed è foriero di «intrinseche manifestazioni solidaristiche (art. 2 Cost.)», capaci di evocare i tratti propri di una relazione di tipo familiare, «[t]anto più […in] presenza di prole».

Identificato il fondamento della rilevanza costituzionale della convivenza di fatto, i Giudici delle leggi, dopo aver inizialmente affermato una «dignità superiore» della famiglia legittima rispetto alla convivenza more uxorio, hanno repentinamente mutato impostazione. Sul presupposto che occorra tenere «distinta l’una dall’altra forma di vita comune tra uomo e donna», la Corte ha affermato l’esigenza di «riconoscere a entrambe la loro specifica dignità [così evitando] di configurare la convivenza come forma minore del rapporto coniugale, riprovata o appena tollerata, e [di] innesca[re una] “impropria” rincorsa verso la disciplina del matrimonio da parte di coloro che abbiano scelto di liberamente convivere».

Di lì in poi la Corte ha iniziato espressamente ad avvalersi del lemma «famiglia di fatto», sino a sostenere che la stabile convivenza genera «una relazione affettiva, tipica del “rapporto familiare”, nell’ambito della platea dei valori solidaristici postulati dalle “aggregazioni” cui fa riferimento l’art. 2 Cost.». Infine, in tempi più recenti, la Corte ha constatato che le convivenze «ormai sopravanzano, in numero, le famiglie fondate sul matrimonio» e ha ribadito la «piena dignità [de]lla famiglia composta da conviventi di fatto», in quanto punto di approdo sul quale convergono l’evoluzione normativa, lo sviluppo della giurisprudenza costituzionale e comune e l’apporto della giurisprudenza europea, in specie quella della Corte EDU.

Tale progressiva valorizzazione della convivenza si è accompagnata a una chiara individuazione dei suoi presupposti costitutivi, che sono stati ravvisati nella stabilità del rapporto di convivenza , che si associa a un legame affettivo di coppia e all’affectio, intesa quale completa comunione materiale e spirituale. Siffatti elementi hanno trovato poi corrispondenza nel fulcro della definizione normativa della convivenza di fatto prevista dalla l. n. 76 del 2016, all’art. 1, 36° co., secondo cui il fenomeno riguarda: «due persone […] unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale», che la legge specifica ulteriormente con il riferimento alla maggiore età e alla mancanza di rapporti di parentela, affinità, adozione, matrimonio o unione civile. La l. n. 76 del 2016 non ha, dunque, creato una nuova tipologia di convivenza, ma semmai ha evidenziato come essa possa riguardare coppie sia di diverso sia dello stesso sesso.

Se quelli evocati sono i profili di inquadramento generale del fenomeno ai quali ha contribuito la Corte, nel costante confronto con il legislatore, di pari rilievo è il ruolo che ha svolto nell’estendere le tutele a favore del convivente. La tecnica prevalentemente adottata è stata quella di avvalersi degli artt. 2 e 3 Cost. sulla base del seguente ragionamento.

Premesso che tra famiglia fondata sul matrimonio e quella di fatto sussistono innegabili differenze contenutistiche, che escludono la pura traslazione sul convivente della disciplina che caratterizza il matrimonio, ciò non impedisce di ritenere che il coniuge possa talora costituire un tertium comparationis rispetto a una specifica norma. Ove, infatti, quest’ultima non riguardi la specifica disciplina giusfamiliare conseguente al matrimonio alla quale i conviventi hanno inteso sottrarsi e ove la sua ratio si focalizzi sul rapporto affettivo di coppia, che accomuna la posizione del coniuge a quella del convivente di fatto, è ben possibile ravvisare «analogie, ai fini del controllo di ragionevolezza a norma dell’[…] art. 3 della Costituzione», specie in presenza dell’esigenza di proteggere diritti inviolabili della persona.

Seguendo tale traiettoria, la giurisprudenza costituzionale ha valorizzato la ratio dell’art. 6, 1° co., della l. n. 392 del 1978, costituita dal dovere di solidarietà sociale vòlto «a impedire che taluno resti privo di abitazione», e ha ravvisato una irragionevole lesione di tale diritto nella parte in cui la citata norma non prevedeva tra i successibili nella titolarità del contratto di locazione, in caso di morte del conduttore, il convivente more uxorio. La stessa sentenza ha parimenti accolto la questione concernente il medesimo art. 6, 1° co., nella parte in cui non consentiva «la successione nel contratto di locazione al conduttore che [avesse] cessato la convivenza, a favore del già convivente quando vi [fosse] prole naturale». Di seguito, la Corte si è avvalsa delle sole norme previste a favore dei figli nati fuori del matrimonio per trarre in via di interpretazione sistematica la conseguenza che spetti al convivente more uxorio, in caso di cessazione del rapporto, l’assegnazione della casa familiare, allorché sia affidatario di figli minori o maggiorenni non economicamente autosufficienti. Sulla base del medesimo principio, ha poi accolto le questioni di illegittimità sollevate in relazione a una disciplina regionale che non prevedeva la cessazione della stabile convivenza come causa di successione nell’assegnazione, ovvero come presupposto della voltura della convenzione, a favore del convivente affidatario della prole. Tale riconoscimento della tutela del convivente e del figlio nato fuori del matrimonio rispetto al diritto all’abitazione ha poi trovato ampio riscontro nella legge n. 76 del 2016.

Avvalendosi della medesima tecnica argomentativa, sopra richiamata, la Corte ha riconosciuto al convivente di fatto il diritto a godere sia dei permessi mensili retribuiti per l’assistenza al partner con handicap in situazione di gravità sia del congedo straordinario per lo stesso tipo di assistenza. Tali decisioni hanno evidenziato, al contempo, l’esigenza di proteggere la «salute psico-fisica della persona portatrice di handicap» – in quanto «diritto fondamentale dell’individuo tutelato dall’art. 32 Cost.» ascrivibile ai diritti inviolabili di cui all’art. 2 Cost. – e il riconoscimento della solidarietà «tipica del “rapporto familiare”», che scaturisce da una aggregazione affettiva «cui fa riferimento l’art. 2 Cost.». Ancora, la Corte costituzionale ha incluso i conviventi di fatto tra coloro che hanno diritto a poter godere, anche nella dimensione intramuraria, della dimensione dell’affettività, che costituisce un importante profilo del rapporto di coppia.

Infine, intervenendo sulla disciplina codicistica (art. 230-bis c.c.), antecedente alla novella di cui alla l. n. 76 del 2016, e incidendo altresì, attraverso l’art. 27 della l. n. 87 del 1953, sullo stesso art. 230-ter c.c., introdotto con la citata riforma, la Corte ha riconosciuto al convivente di fatto – oramai univocamente riferito al rapporto tra persone sia di sesso diverso sia dello stesso sesso – la piena tutela del diritto al lavoro nell’ambito dell’impresa familiare, ricomprendendolo nell’art. 230-bis c.c. insieme ai familiari (sent. n. 148 del 2024).

In definitiva, la Corte ha svolto un ruolo decisivo rispetto all’istituto della stabile convivenza, riuscendo ad anticipare sviluppi normativi non solo attraverso le sentenze di accoglimento, ma talora anche solo rivolgendo inviti al legislatore. Emblematica, in tal senso, la riforma legislativa della disciplina in materia di adozione che, nel sostituire l’art. 6 della l. n. 184 del 1984, e, in particolare, nel permettere, al quarto comma del richiamato articolo, di sommare la convivenza more uxorio antecedente al matrimonio a quella successiva al matrimonio, onde integrare il requisito del triennio di convivenza richiesto per poter adottare, non ha fatto che recepire quanto suggerito da una pronuncia di inammissibilità della Corte.

5.3 – Le unioni civili e il confronto a distanza tra Corte costituzionale e legislatore.

Nell’ambito della stessa cornice assiologica dell’art. 2 Cost., in cui è stata collocata la convivenza di fatto, la giurisprudenza costituzionale ha inquadrato anche il fenomeno delle unioni fra persone dello stesso sesso. L’approccio adottato dalla Corte non appare metodologicamente dissimile rispetto a quello seguito con riferimento alla convivenza di fatto, pur se più celere è stato il passaggio dai primi giudizi della Corte a un intervento di sistema del legislatore.

A fronte del tentativo di prospettare una rilettura dell’art. 29, 1° co., Cost. tale da abbracciare nella stessa nozione di matrimonio anche il vincolo affettivo fra persone dello stesso sesso, la Corte ha ritenuto che la nozione di matrimonio supposta dal testo costituzionale dovesse riferirsi al matrimonio eterosessuale, quale regolamentato all’epoca dalla disciplina civilistica. Nondimeno, ha riconosciuto che i principi costituzionali hanno una latitudine e una flessibilità tale da non poter restare «“cristallizzati” con riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore», né vincolati al riconoscimento dei soli istituti positivi vigenti al momento in cui la Costituzione venne promulgata. La «duttilità propria dei princìpi costituzionali» consente, invece, di tenere conto «non soltanto delle trasformazioni dell’ordinamento, ma anche dell’evoluzione della società e dei costumi».

Al riguardo, la Corte ha tracciato un distinguo fra quanto di competenza del legislatore e quanto suscettibile di un proprio intervento. Ha infatti precisato che sarebbe spettato al primo intervenire con «una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia» e a «individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette, restando [di contro] riservata alla Corte costituzionale la possibilità d’intervenire a tutela di specifiche situazioni». Ebbene, proprio avvalendosi di tale facoltà i Giudici delle leggi, nel 2014, hanno adottato una decisione capace di creare una fortissima sollecitazione nei confronti del legislatore, che in effetti è poi intervenuto dopo un breve lasso di tempo con la l. n. 76 del 2016.

Posta dinanzi al caso del divorzio imposto a una coppia di coniugi, poiché uno dei due aveva cambiato sesso, con conseguente rettificazione anagrafica, la Corte ha ravvisato un vulnus all’art. 2 Cost. In particolare, ha ritenuto che, nel bilanciamento tra l’interesse dello Stato a non modificare il modello eterosessuale del matrimonio e quello della coppia a non vedere un «sacrificio integrale della dimensione giuridica del preesistente rapporto», questo secondo interesse risultasse del tutto pregiudicato. La Corte ha invitato, pertanto, il legislatore a prevedere, con la «massima sollecitudine», «una forma alternativa (e diversa dal matrimonio) che consent[isse] ai due coniugi di evitare il passaggio da uno stato di massima protezione giuridica ad una condizione, su tal piano, di assoluta indeterminatezza». In tal modo, i Giudici delle leggi, adottando una sentenza additiva di principio, hanno di fatto impedito lo scioglimento del matrimonio e hanno contribuito fortemente a stimolare il legislatore che nel 2016 è alfine intervenuto. L’art. 1, 27° co., della l. n. 76 del 2016 risponde testualmente alla sentenza di principio della Corte costituzionale, stabilendo che, «[a]lla rettificazione anagrafica di sesso, ove i coniugi abbiano manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili, consegue l’automatica instaurazione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso».

La legge, viceversa, non aveva previsto il meccanismo rovesciato, stabilendo al 26° co. che «[l]a sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso determina lo scioglimento dell’unione civile tra persone dello stesso sesso». Un rapporto fondato sull’unione civile non può, in sostanza, automaticamente divenire un matrimonio, ove uno dei partner, cambiando sesso, renda eterosessuale l’unione. Chiamata a pronunciarsi anche su tale disciplina la Corte, dopo una prima sentenza di inammissibilità, ha ravvisato una violazione dell’art. 2 Cost., nella parte in cui la norma citata non consentiva, qualora le parti dell’unione rappresentassero l’intenzione di contrarre matrimonio, una sospensione degli effetti derivanti dallo scioglimento del vincolo fino alla celebrazione del matrimonio e comunque non oltre il termine di centottanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di rettificazione.

Ancora una volta, la Corte non si è sovrapposta alla scelta del legislatore che ha ritenuto di non equiparare in toto l’unione civile al matrimonio, preservando limitate differenze tra i due istituti, e, tuttavia, ha garantito una tutela alla coppia, impedendo che potesse verificarsi un vuoto tra l’uno e l’altro vincolo affettivo. In tale contesto, non ha mancato di ribadire che «[l]’unione civile costituisce una formazione sociale in cui i singoli individui svolgono la propria personalità, connotata da una natura solidaristica non dissimile da quella propria del matrimonio, in quanto comunione spirituale e materiale di vita, ed esplicazione di un diritto fondamentale della persona, quello di vivere liberamente una condizione di coppia, con i connessi diritti e doveri».

La giurisprudenza costituzionale, dunque, non soltanto ha preparato il terreno per l’accoglimento nell’ordinamento dell’unione civile e stimolato il legislatore a intervenire, ma ha proseguito in un cammino teso a mantenere in equilibrio il rispetto delle scelte legislative e la garanzia della tutela dei diritti dei singoli e del rapporto affettivo di coppia.

6. Il volto della famiglia attraverso la giurisprudenza costituzionale e le sfide del futuro

In apertura al presente contributo si è rammentato come il filosofo Georg Wilhelm Friedrich

Hegel rappresentasse la famiglia quale esempio paradigmatico di regolamentazione dei rapporti sociali, nella quale l’individuo «abbandona […] la propria personalità naturale e singola» e la pone al servizio della «unità». All’esito dell’analisi dei settant’anni di evoluzione della giurisprudenza costituzionale può ribadirsi che la famiglia è un modello di regolamentazione dei rapporti sociali, ma i suoi tratti identificativi non sono quelli delineati dal filosofo, bensì quelli riflessi nei principi costituzionali.

In particolare, l’impronta assiologica della famiglia, si evince non solo dagli artt. 29 e segg. Cost., ma anche e soprattutto dai principi fondamentali che governano l’ordinamento giuridico, a partire dagli artt. 2 e 3 Cost. Tale identità costituzionale può compendiarsi in tre capisaldi: l’effettività dell’eguaglianza, unitamente alla ragionevolezza e alla proporzionalità; la tutela del personalismo immerso in un contesto relazionale dominato dai principi di responsabilità e di solidarietà; l’apertura verso una pluralità di modelli. La Corte costituzionale, nel suo duplice ruolo di interprete e garante dei principi costituzionali, ha perseguito, anzitutto, l’obiettivo di un’eguaglianza senza limiti e senza condizionamenti fra i componenti della famiglia, in virtù di un percorso ermeneutico che ha condotto gli artt. 29, 2° co., e 30, 3° co., Cost. ad avere la stessa latitudine assiologica dell’art. 3 Cost. I ruoli di moglie, marito, madre, padre, figlio nato dentro o fuori del matrimonio – ruoli che il codice civile spesso intrappolava in condizioni giuridiche connotate da discriminazioni – hanno conquistato una condizione giuridica egualitaria, senza dissolversi nell’astrattezza del soggetto di diritto, ma preservando il volto concreto e reale della persona.

Di qui, si è diramato il secondo tratto identificativo della famiglia che non appare un’entità tesa a sovrastare le persone e a vincolarle al perseguimento di interessi generali, ma è il luogo nel quale si svolge e si realizza la personalità di ciascuno (art. 2 Cost.). Al contempo, lo sguardo rivolto alla concretezza della vita reale restituisce alle persone la loro identità riscattata dal principio di eguaglianza, che spesso – come nel caso dei minori adottati – mostra un volto complesso, nel quale si devono comporre i frammenti di un passato difficile, ma non per questo tutto da dimenticare, con le prospettive di una vita nuova resa possibile proprio dall’istituto adottivo.

L’approdo al personalismo nel contesto dell’istituto familiare è stato il frutto non solo della ricostruzione ermeneutica dei principi costituzionali concernenti la famiglia nel raffronto con gli artt. 2 e 3 Cost., ma anche del raccordo con le fonti internazionali – in materia di protezione dei minori, di adozione, di tutela delle donne, di bioetica – nonché con le fonti europee, a partire dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Benché tali fonti abbiano potenziato la tecnica tradizionale insita nella ricostruzione di diritti, l’attenzione rivolta alla persona non è espressione di un individualismo che dissolve la dimensione comunitaria propria della famiglia, facendosi trascinare in un processo che ne determina la frantumazione. Al contrario, i rapporti orizzontali di coppia si sono caratterizzati per la reciprocità dei diritti e dei doveri, nel solco del principio solidaristico. Quelli verticali fra genitori e figli hanno visto gemmare diritti plasmati dalla prospettiva relazionale, come nel caso del diritto del figlio ad avere uno status familiare, a intessere relazioni familiari e ad avere una famiglia. La stessa autodeterminazione orientata alla genitorialità è stata ricostruita in senso difforme rispetto alla logica individualistica propria della privacy di matrice nordamericana e in tanto ha acquisito rilievo assiologico in quanto è stata associata al principio di responsabilità, di cui all’art. 30, 1° co., Cost., o al principio di solidarietà, di cui all’art. 2 Cost..

Infine, l’ultimo tassello dell’impianto costituzionale della famiglia che è emerso dalla giurisprudenza della Corte si identifica nel riconoscimento di una dimensione pluralistica delle relazioni affettive. A fronte di un’evoluzione sociale che ha indotto a interrogarsi sul senso stesso del lemma famiglia, i Giudici delle leggi si sono avvalsi della complessa topografia costituzionale, onde rinvenire nell’apertura del principio generale di cui all’art. 2 Cost. il paradigma attraverso il quale dare rilevanza a una pluralità di modelli familiari. Sul presupposto che spetti agli interpreti identificare i caratteri capaci di attrarre talune formazioni sociali nella dimensione familiare, la Corte costituzionale ha posto in evidenza come i «concetti di famiglia e di matrimonio non si poss[a]no ritenere “cristallizzati” con riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore, perché sono dotati della duttilità propria dei princìpi costituzionali», sicché vanno interpretati «tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dell’ordinamento, ma anche dell’evoluzione della società e dei costumi».

La giurisprudenza costituzionale è riuscita, pertanto, a garantire che i principi fondamentali possano svolgere la funzione ordinatoria propria del diritto, accompagnando i complessi sviluppi della famiglia attraversata da profondi mutamenti sociali e finanche da rivolgimenti tecnologici correlati alle nuove tecniche di procreazione. Questo si deve non solo alla flessibilità e alla latitudine dei principi costituzionali, ma anche alla leale collaborazione istituzionale che ha accompagnato tutto il processo evolutivo. Incessante è stato il dialogo a distanza della Corte con il legislatore, che ha visto la prima indicare percorsi assiologici in vista di riforme legislative di sistema che, a loro volta, hanno contribuito a illuminare dal basso l’evoluzione ermeneutica degli stessi principi. Al contempo, anche quando gli interventi della Corte si sono fatti più incisivi e non meramente demolitori, l’approccio metodologico di tipo sistematico adottato dai Giudici delle leggi ha garantito una continuità rispetto alle scelte operate dal legislatore, senza con questo ostare a possibili successivi mutamenti rimessi alla discrezionalità legislativa.

In pari tempo, fitto e intenso è stato il confronto con le Corti europee, specie con la Corte di Strasburgo, che ha consentito non solo di far evolvere sul piano ermeneutico i principi costituzionali grazie alle norme della CEDU, ma anche reciprocamente di dare un contributo dal basso, in virtù del principio di sussidiarietà e nel raccordo con la fonte costituzionale, in modo tale che le stesse norme della CEDU si sono a loro volta evolute. [aggiunto dalla redazione. Si prega verificare] Da ultimo, quanto mai fecondo è stato il rapporto con i giudici comuni, che si è tradotto in una valorizzazione del diritto vivente e soprattutto nell’attribuzione alla giurisprudenza, talora in via ermeneutica talaltra tramite sentenze additive, del compito di garantire flessibilità e aderenza al dato reale nella tutela dei diritti, a partire dal preminente interesse dei minori.

Non è dato conoscere gli sviluppi futuri che caratterizzeranno la famiglia. Nondimeno, non è difficile intravedere prospettive nelle quali la dimensione virtuale avrà un rilievo progressivamente maggiore nelle relazioni personali, la tecnologia tenderà a estendere le potenzialità riproduttive dissociandole vieppiù dalla dimensione naturale e, infine, i modelli sociali e culturali, anche per effetto del fenomeno migratorio e della circolazione a livello globale, saranno sempre più eterogenei e fra di loro differenziati. Quel che è certo è che, nelle sfide che ancora attendono la Corte costituzionale, essa potrà avvalersi del complesso strumentario elaborato, attingendo risorse alla flessibilità dei principi costituzionali, al flusso ermeneutico pluridirezionale e alla leale collaborazione istituzionale, onde preservare quell’essenza personalistica, relazionale e affettiva che rende la famiglia il centro e il cuore delle relazioni sociali.